Sentencia Penal Nº 26/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 31/2019 de 05 de Febrero de 2020

Encabezamiento

S E N T E N C I A N Ú M. 26/2020

EXCMO SR. PRESIDENTE...............................)

D. LORENZO JESÚS DEL RIO FERNÁNDEZ....)

ILTMOS SRES. MAGISTRADOS......................)

D. JUAN RUIZ-RICO RUIZ-MORÓN..................)

D. MIGUEL PASQUAU LIAÑO............................)

Apelación Tribunal Jurado 31/2019

Ponente: Sr. Pasquau Liaño.

En la ciudad de Granada, a cinco de febrero de dos mil veinte.

Vistos en audiencia pública y en grado de apelación por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, integrada por el Excmo. Sr. Presidente y los Iltmos. Sres. Magistrados al margen relacionados, el precedente rollo de apelación y autos originales de juicio penal seguidos ante el Tribunal del Jurado, en el ámbito de la Audiencia Provincial de Almería, -Rollo nº 1/19, procedentes del Juzgado de Instrucción nº 5 de Almería -causa núm. 1/2018-, por delito de asesinato y otros, contra Leonor,de las circunstancias personales que constan en la causa.

Han sido parte el Ministerio Fiscal, la acusación particular ejercitada por Doña Marisa y Don Héctor, y la acusada; y ponente para sentencia Don Miguel Pasquau Liaño, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- Incoada por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Almería por las normas de la Ley Orgánica 5/1995 la causa antes citada, previas las actuaciones correspondientes y como habían solicitado el Ministerio Fiscal y la acusación particular, se acordó la apertura del juicio oral, elevando el correspondiente testimonio a la Audiencia Provincial de Almería, que nombró como Magistrada Presidente del Tribunal del Jurado a la Ilma. Sra. Doña Alejandra Dodero Martínez, por quien se señaló para la celebración del juicio oral, que se celebró sin incidencias.

Segundo.- Formulado por el Magistrado Presidente al término del juicio oral el objeto del veredicto, con audiencia de las partes, se entregó el mismo al Jurado, previa la oportuna instrucción, emitiéndose por aquél, después de la correspondiente deliberación, veredicto de culpabilidad, que fue leído en presencia de las partes.

Tercero.-Con fecha 30 septiembre 2019, el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente dictó sentencia en la que, acogiendo el veredicto del Jurado, se hizo el siguiente pronunciamiento sobre los hechos, que transcribimos literalmente:

El Jurado, por UNANIMIDAD, ha declarado probadosen su veredicto los siguientes hechos:

La acusada Leonor, entabló una relación sentimental análoga a la matrimonial, con Héctor, cuyo inicio fue en septiembre de 2017. La convivencia de la acusada con Héctor, era compartida con el hijo de Héctor, Marcelino de 8 años de edad, cuando al niño le correspondía estar con su padre.

El día 23/02/18 se desplazaron Héctor, su hijo Marcelino y la acusada, Leonor, al domicilio de la abuela paterna del niño, sito en DIRECCION000- DIRECCION001, para pasar unos días. El día 27/02/18 a las 15.30 horas Marcelino le dijo a su abuela y a Leonor, que se marchaba a jugar a casa de sus primos que vivían cerca. La acusada, inmediatamente después de marcharse Marcelino de la vivienda, se subió a su vehículo Nissan DIRECCION008, matricula ....- WWL e interceptó al niño, instándole a que le acompañara a la finca sita en DIRECCION002 para realizar labores de pintura. Marcelino, ante la confianza generada por la acusada, persona íntimamente vinculada a su entorno familiar desde que inició la relación con su padre, accedió a marcharse a la citada finca con ella. La finca sita en DIRECCION002, se encontraba en un lugar alejado y deshabitado, a diversos kilómetros del núcleo urbano y a unos 5 km de la casa de su abuela. La acusada Leonor era consciente de su superioridad respecto del niño, por la diferencia de edad y complexión, ya que el niño media 1.30 metros y pesaba 24 kg.

Una vez en la finca de DIRECCION002, Leonor de forma intencionada, súbita y repentina, cogió a Marcelino y lo lanzó contra el suelo o pared de la habitación, y tras el impacto del niño, procedió la acusada, con sus propias manos a taparle la boca y la nariz con fuerza, hasta vencer su resistencia y provocar su fallecimiento. Marcelino falleció como consecuencia de la oclusión de los orificios respiratorios, por asfixia mecánica por sofocación.

Igualmente el Jurado ha declarado probados por UNANIMIDADlos siguientes hechos:

Tras la muerte de Marcelino, la acusada, Leonor, de forma intencionada, cavo una fosa en los exteriores de la finca de DIRECCION002, y como quiera que uno de los brazos del niño no cabía, le propinó diversos cortes con un hacha, provocando la fractura de cúbito y radio. La búsqueda de Marcelino se prolongó durante 11 días, periodo durante el que la acusada, Leonor, simuló encontrarse afligida y compungida, alentando los ánimos de los familiares, y generando falsas expectativas sobre la aparición del niño, involucrándose en las labores de búsqueda, desarrollando una actitud de simulación, fingimiento y farsa pública y notoria. En esa actuación de aliento, a Dª Marisa y a D Héctor, les decía: ' hoy lo vamos a encontrar, hoy va a aparecer, le vamos a dar coca-cola, el niño me dijo esa mañana que quería llamarte - refiriéndose a la madre- y le dije que a la tarde cuando llegara su padre. El día tres de marzo con la intención de distraer la atención en la búsqueda del niño y con la finalidad de dirigir las sospechas sobre su ex-pareja, así como con la intención de añadir mas sufrimiento a los padres de Marcelino, colocó una camiseta de Marcelino sobre unas matas, en un cañaveral de un paraje apartado y de difícil acceso. El día 9 de marzo fue convocada una manifestación por las calles de la ciudad de Almería, y durante los actos celebrados en la Diputación Provincial y en la DIRECCION003 , la acusada Leonor, proclamaba que el menor iba a aparecer portando una camiseta donde aparecía la cara del niño y podía leerse 'Todos somos Marcelino'. El día 11 de marzo la acusada, Leonor, se traslado a la finca de DIRECCION002 y desenterró el cuerpo del niño, para envolverlo en una toalla e introducirlo en el interior del maletero de su vehículo, abandonando la finca. Durante el trayecto en el vehículo, con el niño en el maletero y con absoluto menosprecio hacia Marcelino, profirió expresiones como 'donde lo puedo llevar, a algún invernadero, ¿no quieren un pez?, les voy a dar un pez por mis cojones'.

Todos estos actos llevados a cabo por la acusada, tras dar muerte a Marcelino, los realizó queriendo y siendo consciente de que aumentaba el sufrimiento de Dª Marisa y de D Héctor, menoscabando su salud psíquica, e igualmente con ellos quiso de modo deliberado vilipendiar, humillar y vejar a ambos padres.

Dª Marisa y D Héctor a raíz del conocimiento del proceder de la acusada tras dar muerte a su hijo, padecen un estado de DIRECCION005, un DIRECCION004 y DIRECCION006, que precisa tratamiento continuado de farmacoterapia y psicoterapia, previéndose una evolución crónica. Como secuelas de tal padecimiento, Dª Marisa y D Héctor, sufren una disrupción completa en sus actividades cotidianas con dificultad de adaptación a la nueva realidad, y con manifestaciones anímicas y emocionales que se perpetuaran, dificultando su tratamiento y su evolución con un periodo de curación sin determinar.

Así mismo el Jurado ha declarado no probadosPOR UNANIMIDADen su veredicto los siguientes hechos:

a) Una vez en la finca de DIRECCION002, Leonor de forma intencionada, súbita y repentina, golpeó a Marcelino en la cabeza, por detrás, con el palo de un hacha, haciéndolo caer al suelo, donde le dió mas golpes, dejándolo aturdido durante 45/90 minutos, tiempo tras el que la acusada, se subió sobre el niño tapándole la boca y la nariz, hasta provocar su fallecimiento.

b) La acusada, al ser detenida, prestó declaración ante la Guardia Civil confesando lo ocurrido e indicándoles que había ocultado la ropa del menor en un contenedor verde situado en DIRECCION007, colaborando en el esclarecimiento de los hechos.

c) La acusada, Leonor, le tapó la boca y nariz a Marcelino presa de la ira, ante las palabras del niño diciéndole 'negra, fea quiero que mi padre este con mi madre', lo que disminuyó su capacidad de comprender y controlar las consecuencias de sus actos sin llegar a anular dicha capacidad.

d) La acusada, Leonor, se encontraba bajo los efectos de medicación DIRECCION009 como DIRECCION010 lo que la llevó a ocultar lo acontecido hasta su detención, por tener anuladas, sus capacidades intelectiva y/o volitiva.

e) La acusada, Leonor, se encontraba bajo los efectos de medicación DIRECCION009 como DIRECCION010 lo que la llevo a ocultar lo acontecido hasta su detención, por tener alteradas gravemente sus capacidades intelectiva y/o volitiva.

f) La acusada, Leonor, se encontraba bajo los efectos de medicación DIRECCION009 como DIRECCION010 lo que la llevo a ocultar lo acontecido hasta su detención, por tener alteradas levemente sus capacidades intelectiva y/o volitiva.

A los exclusivos efectos de la responsabilidad civil,D Héctor y Dª Marisa tenían, ambos, la patria potestad sobre su hijo Marcelino, ostentando la guarda y custodia Dª Marisa.'

Cuarto.-La expresada sentencia, tras los pertinentes fundamentos de Derecho, condenó a la acusada como autora de un delito de asesinato alevoso de persona menor de dieciséis años y concurriendo la circunstancia de parentesco a la pena principal de prisión permanente revisable; como autora de dos delitos de lesiones psíquicas, concurriendo en uno de ellos la misma circunstancia agravante de parentesco, a las penas principales de tres años y dos años y nueve meses de prisión; y como autora de dos delitos contra integridad moral, concurriendo en uno de ellos la misma agravante, a las penas principales de un año y seis meses y un año de prisión.

Quinto.-Contra dicha sentencia se ha interpuesto recurso de apelación por la defensa, y recurso supeditado de apelación por el Ministerio Fiscal y por la acusación particular.

Sexto.-Elevadas las actuaciones a esta Sala se han personado ante ella el todas las partes, y se señaló para la vista de la apelación el día 29 de enero de 2020, siendo Ponente para sentencia Don Miguel Pasquau Liaño.

HECHOS DECLARADOS PROBADOS POR LA SALA

Se declaran probados los mismos hechos transcritos, con la exclusión de la frase '... así como con la intención de añadir más sufrimiento a los padres de Marcelino...', en el cuarto párrafo, y con la exclusión del quinto párrafo, que comienza con 'Todos estos actos...', y concluye con ' ...a ambos padres'.

Fundamentos

Primero.- Consideraciones generales.

El Jurado quedó convencido de que no sólo, como ella admitió, la acusada causó la muerte de Marcelino, sino también de que lo hizo dolosa y alevosamente, del modo que se describe en el relato de hechos probados, resultante de su veredicto. Asimismo, ha considerado probados hechos posteriores a la muerte que incrementaron la aflicción de los padres y contribuyeron a la causación de patologías psíquicas de los mismos, que han sido calificados como delito de lesiones graves y contra la integridad moral.

La defensa ha sostenido a lo largo de la causa y sigue sosteniendo en esta alzada que la muerte no fue dolosa, sino causada por accidente, por imprudencia o en el peor de los casos con dolo eventual, que no fue alevosa sino en todo caso aprovechando un abuso de superioridad física, y que todos los hechos que realizó con posterioridad no tienen más significación que la del autoencubrimiento, es decir, la elusión de su responsabilidad penal por el hecho cometido.

La acusación particular, en cambio, ha sostenido y sigue sosteniendo que además de con dolo directo (es decir, intención de matar) y alevosía (es decir, provocando y aprovechando una situación de absoluta indefensión para la víctima), concurrió ensañamiento, consistente en una agresión con numerosos golpes violentos y en la prolongación de la agonía de la víctima, dejándolo en estado de semi-inconsciencia y con dolor durante no menos de media hora hasta provocarle con la asfixia que acabó con su vida. Asimismo, formuló acusación por lesiones psíquicas y delito contra la integridad moral de los padres.

El Ministerio Fiscal entendió y entiende concurrente tanto el dolo directo como la alevosía, pero no el ensañamiento; formuló acusación por lesiones psíquicas, pero no por delito contra la integridad moral.

La defensa como apelante principal, y las acusaciones como apelantes supeditados, han invocado un conjunto de motivos de apelación de muy diferente naturaleza. Se analizarán en primer lugar aquellos que, de ser estimados, conducirían a la nulidad del veredicto y de la sentencia, con la consiguiente repetición del juicio con diferente Jurado y Magistrado Presidente (motivos 2º, 5º y 10º del recurso de la defensa, y único del recurso de la acusación particular), y en segundo lugar aquellos cuya estimación determinaría una diferente calificacíón jurídica de los hechos que han resultado probados y una diferente sanción penal (motivos 1º, 3º, 4º, 6º, 7º, 8º y 9º del recurso de la defensa, y único del Ministerio Fiscal).

I) MOTIVOS CUYA ESTIMACIÓN DARÍA LUGAR A LA NULIDAD Y A LA REPETICIÓN DEL JUICIO

Segundo.- Sobre la inidoneidad del enjuiciamiento con tribunal de jurado y la falta parcialidad de éste en casos de excepcional repercusión mediática previa al juicio (motivo 5º de la apelación de la defensa)

La defensa insistió en su momento en la inidoneidad del enjuiciamiento con tribunal de jurado y la necesidad de que es asunto fuese juzgado por un tribunal profesional, por cuanto la desmedida repercusión del caso hacía imposible que los nueve miembros seleccionados del Jurado no acudieran al juicio con prejuiciosmotivados por las informaciones recibidas a través de los medios de comunicación sobre las diligencias practicadas en instrucción, así como por las opiniones vertidas sobre la culpabilidad de la acusada.

La Sala no puede sino reconocer que difícilmente los miembros del Jurado podían ignorar al menos parte de la profusa y detallada información que sobre el caso se ofreció incesantemente en determinados espacios de comunicación pública que retransmitían en directo, y con un explicable seguimiento masivo, la investigación. Ello hace de alguna manera comprensibleel esfuerzo de la defensa por conectar algunos aspectos de la condena con los posibles prejuicios extraprocesales, a los en principio un jurado está más expuesto que un juez profesional.

Sin embargo, la exposición a los medios, con o sin rigor, con ánimo de información o de espectáculo, de las vicisitudes de una causa penal, por más que introduzca un indudable factor de complejidad y cierta impureza en el desarrollo natural de un juicio, no determina en sí misma, objetiva y automáticamente, ni la inidoneidad de un Tribunal del Jurado como órgano decisorio, ni desde luego la nulidad del veredicto. El tipo de juicio y de órgano enjuiciador es determinado por la ley según criterios preestablecidos, que dependen exclusivamente de los delitos por los que se investiga y se formula acusación. Y la Ley procesal contiene diques de contención y mecanismos a disposición de las partes para, con un esfuerzo razonable, preservar la suficiente pureza del procedimiento como para que el veredicto acabe siendo el resultado del juicio, y no la expresión de un prejuicio. Tanto el Magistrado Presidente, como el Fiscal y los Letrados de la acusación y la defensa pueden y deben conseguir que el juicio, ámbito privilegiado de discusión con plenas garantías, venza dialécticamente al prejuicio, y que cuando el Jurado se retira a deliberar lo haga con el solo bagaje del acervo probatorio practicado en el juicio y la interpretación que del mismo hace cada parte en sus alegaciones finales. La contradicción en igualdad de armas está asegurada, y el Magistrado Presidente al dar las instrucciones al Jurado, les hace las advertencias necesarias sobre las condiciones de validez de una condena penal y las reglas generales de apreciación de las pruebas. Es cierto que la labor de defensa requerirá más esfuerzo cuando sospeche que los miembros del Jurado han recibido una información previa no beneficiosa para el acusado, pero ello es una contingencia no ajena a la normalidad de los procesos, que no puede impedir el enjuiciamiento por los trámites normales previstos por la Ley.

En el presente caso, finalmente, basta con leer la motivación del veredicto para llegar a la convicción de que el Jurado ha decidido sobre la base exclusiva de lo visto y oído en el juicio oral: no hay una formal o tautológica alusión o enumeración de las pruebas practicadas que enmascare una decisión puramente voluntarista, sino una minuciosa exposición de variados elementos de convicción procedentes todos de la prueba practicada en juicio. Que el veredicto finalmente haya coincidido con un cierto estado previo de opinión, resulta intrascendente cuando tal veredicto aparece como resultado natural, lógico y coherente con lo sucedido en el debate en juicio, sin perjuicio de los matices que como órgano de apelación habremos de hacer.

El motivo, por tanto, ha de desestimarse.

Tercero.- Sobre la indefensión por el orden seguido en la intervención de las partes respecto de determinadas pruebas (motivo 10º de la apelación de la defensa).

La defensa protestó reiteradamente en el acto del juicio por la decisión de la Magistrada Presidente, con relación a determinadas pruebas testificales y periciales, sobre el orden de intervención de las partes, entendiendo que corresponde a la defensa la última intervención respecto de todas ellas como expresión del derecho a la última palabra, y para evitar que el último impacto o 'mensaje' de esas pruebas sea el provocado por el interrogatorio de la acusación particular.

La Magistrada Presidente se atuvo al criterio ordinario según el cual intervienen previamente las partes que hayan propuesto el medio de prueba, y en último lugar la parte que no ha propuesto dicha prueba. Tal criterio es en sí mismo correcto, puesto que atiende a la evidencia de que quien ha propuesto a un testigo o a un perito lo ha hecho por alguna razón concreta dentro de su estrategia procesal. Dicho de otro modo, quien propone la prueba es dueño de ella, y carece de sentido que intervenga con antelación quien no se mostró interesado en la misma.

Es cierto que este criterio, lógico, natural, y ajustado a la ley, no excluye que una vez concluida su práctica, con intervención final de una parte acusadora, la defensa quiera añadir alguna pregunta en vista de lo manifestado por el testigo o perito durante el interrogatorio de dicha acusación particular. Pero ello sólo podría ser, en alguna hipótesis, relevante en el ámbito de un recurso de apelación en el caso de que la defensa lo hubiera pedido expresamente precisamente en el momento final de la práctica de ese medio de prueba, hubiese hecho constar la protesta, e informase a la Sala de apelación de qué pregunta es la que quería formular y qué impacto concreto podría tener en la decisión del Jurado. No ha sido este el caso, y por tanto es imposible que la Sala pueda apreciar indefensión por este motivo, que ha de desestimarse.

A ello ha de añadirse que, en el importantísimo trámite procesal del informe final de las partes, una vez practicada toda la prueba, es la representación de la defensa la última en intervenir, y que, tras ella, se dio la palabra a la acusada, lo que satisface la exigencia de que el último impacto del órgano enjuiciador (en este caso, el Jurado), sea el de la defensa.

Cuarto.- Sobre la parcialidad de las instrucciones dadas por la Magistrada Presidente al Jurado, y las deficiencias del objeto del veredicto (motivo 2º de la apelación de la defensa).

Entiende la defensa que la conjunción entre las preguntas incluidas en el objeto del veredicto y las instrucciones dadas al Jurado, impidió de factoo limitó indebidamente la posibilidad de que el Jurado optara por la tesis del homicidio (imprudente o con dolo eventual), y lo condujo a apreciar la alevosía sobrevenida.

El motivo no puede prosperar, por las siguientes razones:

a) En primer lugar, porque en caso de apreciar defectos en el objeto del veredicto o en las instrucciones dadas al Jurado, la defensa debió reclamar en su momento la subsanación, y formular protesta de no obtenerla. Esta no es una exigencia formalista e irritante, que anteponga absurdos condicionamientos a la protección del derecho a no sufrir indefensión, sino que está expresamente prevista en el artículo 846 bis c), apartado a' LECrim a fin de evitar el ventajismo procesal consistente en reservarse bazas para la apelación, a utilizar en el caso de que el veredicto sea desfavorable. Por ello, si ha existido oportunidad de pedir subsanación en el momento en que se produce la infracción, se tiene la carga de solicitarla en el acto y protestar en caso de no ver satisfecha su pretensión.

b) El objeto del veredicto recoge fielmente las tesis sustentadas a lo largo de la defensa en el juicio: en el punto décimo, la tesis del homicidio con dolo eventual (taponamieto de la nariz y boca para que la víctima se callase, sin medir las consecuencias de la acción, pese a conocer que de esa manera podía provocar la muerte del niño), y en el punto décimoprimero la tesis del homicidio imprudente o accidental (es decir, oclusión de las vías respiratorias sin haber previsto que de ese modo podía provocar el fallecimiento). Es cierto que en ningún otro punto del objeto del veredicto se plantea la tesis de un homicidio doloso sin alevosía, o con una clase diferente de alevosía (alevosía por desvalimiento de la víctima dada su edad, pero sin elemento sorpresivo o proditorio), pero ello se debe exclusivamente a que ninguna de las partes sostuvo esa tesisen sus conclusiones definitivas: ni las acusaciones, que incluían en los hechos el elemento sorpresa, ni la defensa, que en ningún momento admitió la alevosía. Por ello, además de haber sido aceptado por todas las partes sin protesta, el objeto del veredicto ha de calificarse como correcto.

c) Por lo que se refiere a las instrucciones dadas al Jurado, a la Sala le parecen igualmente correctas, útiles y adecuadas a la naturaleza de los extremos más delicados sobre los que había de pronunciarse el Jurado. Todas ellas expresan los estándares de valoración probatoria que usualmente son tenidos en cuenta por los jueces y tribunales profesionales al decidir, y lo que pretenden es evitar que la decisión venga condicionada por apreciaciones, prejuicios o lugares comunes ajenas a la estructura propia de una razonable valoración de la prueba. Tampoco fueron objetadas por la defensa, y no es suficiente con la excusa de no interrumpir a la Magistrada Presidente, por cuanto que, en caso de entender la defensa que tales instrucciones podrían comportar una indebida influenciasobre el Jurado, pudo perfectamente hacerlo constar y formular protesta al final de las mismas, sin necesidad de interrupción ninguna.

Quinto.- Sobre la falta de motivación por el Jurado de la decisión de excluir el ensañamiento, y las parciales instrucciones dadas por la Magistrada Presidente al Jurado sobre ese particular (motivo único de la acusación particular).

La acusación particular por su parte solicita también la repetición del juicio por entender que del resultado de la prueba pericial practicada la exclusión del ensañamiento habría requerido una explicación mayor que la ofrecida por el Jurado en su veredicto, a lo que añade que en las instrucciones dadas por la Magistrada Presidente se incluyeron consideraciones que inducían al Jurado a optar por la pericial forense, y no por la pericial aportada por la acusación particular.

La Sala ha visionado la práctica de la prueba pericial sobre la autopsia y la reconstrucción, desde el análisis del cadáver, de la agresión padecida por la víctima, no tanto con intención de valorarla (pues no corresponde a nuestra competencia valorar directamente la prueba en sustitución del Jurado), sino de pronunciarnos sobre la suficiencia de la motivación. Y la conclusión a la que llega es que difícilmente podría motivarse más que como lo hace el Jurado. Ello es así porque, sobre el aspecto fundamental (es decir, si hubo una unidad de acción, o si hubo una primera agresión y al cabo de al menos media hora la acusada terminó de matar a quien ya iba a morir de no ser auxiliado), las dos pruebas son terminantes y contundentes, pero en sentido contrario: para los forenses, quedaba totalmente descartada la tesis de golpes efectuados con anterioridad a la agresión final, y para los peritos de la acusación debía excluirse por completo la tesis de la unidad de acto. En un escenario así, es obvio que no cabe exigir al Jurado entrar en el detalle de los aspectos científicos (causa del edema, tiempo de desarrollo, compatibilidad de las lesiones cerebrales con un golpe anterior con objeto contundente como el palo de una hacha o con la presión sobre la cabeza con el suelo, etc.), y que basta con que exprese que llega a una determinada conclusión sobre el desarrollo de la agresión sobre la base deuna de las dos pruebas periciales tan absolutamente contradictorias. Especialmente es así en el caso de haber optado por la versión más favorable al reo, por cuanto el contraste entre unos peritos y otros bastaría, también para un tribunal profesional, para apreciar una duda razonableque obliga a optar por la tesis favorable al reo.

En consecuencia, la afirmación del Jurado de que ha dado ' más veracidad a los informes y declaraciones de los médicos forenses (...) por haber participado en el primer plano en la autopsia del menor probando con más exactitud las causas finales del fallecimiento' es más que suficiente, y no difiere de como habitualmente los tribunales profesionales explican por qué han creído a un perito y no a otro cuando éstos se contradicen en aspectos puramente técnicos que el juez o el jurado ignoran.

Por lo que se refiere a la parcialidad de las instrucciones, nos remitimos a lo razonado en el fundamento de derecho cuarto de esta sentencia.

Debe, por tanto, desestimarse el recurso de la acusación particular.

II) MOTIVOS CUYA ESTIMACIÓN COMPORTARÍA UNA DIFERENTE CALIFICACIÓN PENAL DE LOS HECHOS

Sexto.- Sobre la concurrencia de la alevosía y la condición de la víctima de menor edad, y la denuncia de doble valoración por la aplicación del artículo 140.1 del código penal (prisión permanente revisable) (motivo 1º del recurso de la defensa).

Especialmente delicado y complejo es, desde el punto de vista jurídico, el problema que suscita la denuncia efectuada por la defensa en su primer motivo de apelación. A juicio de la defensas, en definitiva, se ha aplicado indebidamente el artículo 140.1 CP, conducente a la pena de prisión permanente revisable, puesto que la circunstancia de la edad de la víctima (ocho años) ha sido considerada tanto para apreciar la alevosía (que convierte el homicidio doloso en asesinato) como para añadir el especial reproche de dicho artículo que justifica la pena máxima, lo que supondría infracción del principio de prohibición del non bis in ídem.Es decir, un mismo hecho o circunstancia no puede servir para pasar del homicidio al asesinato, y a continuación para pasar del asesinato normal al agravado.

A fin de pronunciarnos sobre esta difícil cuestión, es necesario distinguir el aspecto puramente fáctico, del jurídico.

A) Desde el punto de vista de la declaración de hechos probados, es cierto que la afirmación de que la acusada lanzó a Marcelino contra el suelo en un primer momento ' de forma intencionada, súbita y repentina', no está motivada en el veredicto, ni tampoco en la sentencia mediante la alusión a una prueba directa, puesto que sólo se menciona en uno y en otra la prueba pericial forense, siendo así que dicha prueba admitía que las heridas en la cabeza de la víctima tanto podían deberse a un empujón con caída al suelo o golpeo de la cabeza en una pared al estar desprevenido, como a la insistente presión que contra una superficie plana (pared o suelo) debió realizar la acusada al intentar asfixiar al menor pese a su movimiento y resistencia, que fue la hipótesis que con más convicción sostuvieron los peritos forenses. Con todo, al tratarse de dos posibilidades, el Jurado eligió la sugería un primer empujón repentino, y lo cierto es que sobre este particular la defensa no ha interpuesto recurso ni por vulneración de la presunción de inocencia (apartado e' del art. 846 bis c), ni por falta de motivación del veredicto (apartado a').

Debe precisarse que aunque no se hubiera partido de la existencia de un primer empujón repentino y sorpresivo, la apreciación de la alevosía no habría quedado huérfana de apoyo probatorio, si bien en la modalidad de alevosía por desvalimiento, así como de alevosía proditoria. En efecto, es hecho probado, y detalladamente motivado tanto en el veredicto al aprobar los puntos quinto, sexto y séptimo, la superioridad física de la acusada y el aprovechamiento de la confianza derivada de las relaciones cuasifamiliares entre ella y Marcelino, quien sin reservas la acompañó, siguiendo su petición, a un lugar apartado y alejado de otras construcciones habitadas, lo que convertía la simple superioridad física en una indefensión al neutralizar otros medios de defensa de la víctima que pudieran provenir de terceros.

En consecuencia, sobre la decisión del Jurado de que la muerte se produjo sin posibilidad de defensa y reacción por parte del menor, la Sala no encuentra objeciones, por lo que la calificación de los hechos como asesinato, y no como homicidio, ha de quedar confirmada.

B) Estamos, pues, en presencia, de un asesinato (alevoso) del que ha sido víctima un menor de dieciséis años. Ello queda, en principio, subsumido, en lo dispuesto en el artículo 140.1 CP, que prevé para dicho supuesto la pena de prisión permanente revisable. La defensa, sin embargo, con invocación de la STS 716/2018, de 16 enero 2019, sostiene que dicho precepto no es aplicable en este caso puesto que comportaría infracción de la prohibición delnon bis in ídem, es decir, de una doble agravación de una única circunstancia que sería el desvalimiento de la víctima de ocho años, que habría determinado tanto la calificación del hecho como asesinato (primera agravación), como la imposición de la prisión permanente revisable (segunda agravación).

Sobre esta cuestión existen tres sentencias del Tribunal Supremo que no cabe sino calificar como contradictorias y difícilmente compatibles entre sí, lo que fuerza a concluir que no existe todavía doctrina jurisprudencial consolidada.

a) Por un lado, los argumentos de la sentencia mencionada por la defensa ( STS 16 enero 2019 ) habrían de conducir sin duda a la inaplicabilidad del artículo 140.1 CP en este caso. Dicha sentencia se enfrentaba a un supuesto de agresión sorpresiva e inesperada, con superioridad medial (un arma blanca), de una persona contra una persona de 66 años de edad que padecía una discapacidad que limitaba notoriamente su deambulación y capacidad de reacción a estímulos, circunstancia ésta que era conocida por el agresor y que fue aprovechada. El Tribunal Supremo revocó la condena a prisión permanente revisable por entender que cuando la superioridad en el caso concreto es determinante de la alevosía, y el acusado ha aprovechado conscientemente esa ventaja, ' la cualificante alevosía desplaza la hipercualificante de vulnerabilidad', sin que a ello puda objetarse que además del desvalimiento hubo ataque sorpresivo, y ello porque 'la situación de desvalimiento, o si se prefiere la especial vulnerabilidad de la víctima por razón de su enfermedad o discapacidad (...) integraba de modo inescindible, junto al ataque sorpresivo, la situación de indefensión que posibilitó la estimación de la circunstancia de alevosía'.

En el presente caso, con arreglo a tal argumento, tampoco podría escindirse la especial vulnerabilidad de Marcelino del resto de circunstancias que han determinado la apreciación de la alevosía, puesto que sin el dato de su edad de ocho años, el sólo hecho de buscar un lugar apartado y dar un empujón a la víctima (sin dejarlo semiinconsciente, pues ello fue expresamente descartado por la pericial forense a la que el Jurado dio crédito) no habría provocado una indefensión que permitiera a la acusada la agresión mortal, que consistió en asfixiarlo taponando nariz y boca durante el tiempo suficiente.

b) Por otro lado, la STS 367/2019, de 18 de julio , siguió un criterio radicalmente opuesto en un caso en el que el único dato que justificaba la apreciación de la alevosía era la total indefensión de la víctima derivada de la edad, pues se trataba de una niña de diecisiete meses de edad que fue lanzada por la ventana. Para esta sentencia, la relación entre los artículos 139.1 (alevosía cualificadora del asesinato) y 140.1 (prisión permanente si la víctima es menor de dieciséis años) no es de bis in ídem, sino de bis in altera, y ello por cuanto ambos preceptos tendrían un fundamento autónomo: la alevosía responde al reproche propio de la forma de comisión delictiva (aprovechando el desvalimiento de la víctima), y el 140.1 CP (prisión permanente) respondería a la decisión política del legislador de considerar merecedor de una especial punición el hecho de tratarse de una víctima vulnerable. Añade la sentencia que no puede llegarse a una interpretación que ' deje vacío de contenido en la práctica el artículo 140.1.1º CP , ni puede imaginarse un caso más claro en donde proceda la prisión permanente revisable que el legislador ha concebido para sancionar estos hechos. No aplicarla en este caso sería no aplicarla nunca con niños. Y es claro que la interpretación judicial no puede dejar sin efecto el sentido de la norma'.

Es claro que, con arreglo al criterio de esta sentencia, incompatible con el expuesto en la sentencia anteriormente analizada, en el caso que ahora analizamos, el hecho de que la edad haya formado parte del factumque permitió apreciar la alevosía no sería óbice para la aplicación del artículo 140.1

c) Hemos dejado para analizar en tercer lugar la STS 520/2018, de 31 octubre , pese a ser la primera que se dictó, por cuanto entendemos que, aunque -como veremos- no nos suministra un criterio directamente aplicable al caso que enjuiciamos, sí ofrece un marco de consideraciones que nos permite centrar con precisión el problema sobre el que tenemos que pronunciarnos. En dicha sentencia se enjuiciaba un caso en el que, pese a tratarse de una persona especialmente vulnerable (una mujer de 88 años), se empleó un modo de comisión alevoso independiente de dicha circunstancia, es decir, que habría merecido la misma calificación de alevosía aunque se tratase de una persona no especialmente vulnerable, pues se trató de un acometimiento sorpresivo por detrás con un cable con el que se rodeó el cuello de la víctima que, completamente desprevenida, estaba sentada en una butaca.

Dicha sentencia hace dos afirmaciones que esta Sala no puede sino suscribir:

- Que ' en los supuestos en que la edad de la víctima (niños de escasa edad o ancianos) o la enfermedad o discapacidad física o mental determinan por sí solasla alevosía, nos encontraremos, entonces sí, ante el tipo básico de asesinato (art. 139.1.1). No cabrá apreciar además el asesinato agravado del art. 140.1.1º, pues la condiciones de la víctima basan ya la alevosía. Lo impide la prohibición delbis in ídem'.

- Que, en cambio, ' cuando el ataque se concreta en una modalidad alevosa totalmente independiente de la condición de la víctima, su avanzada edad o su enfermedad o discapacidad, pueden operar con nueva agravación a través del art. 140.1.1'.

En el presente caso, no estamos ni en un supuesto, ni en otro. No habría bastado con la edad (ocho años) para calificar su asfixia como una muerte alevosa, sino más bien como un homicidio con abuso de superioridad derivado de la diferente fuerza y envergadura de la agresora y la víctima, que la ponía en clara ventaja, pero no ocasionaría, por ese sólo hecho, una total indefensión a la víctima. Pero tampoco habría bastado con los demás elementos considerados para apreciar alevosía sorpresiva o, sobre todo, proditoria (aprovechar la confianza cuasifamiliar para llevar a Marcelino, con intención de matarlo, donde no pudiera pedir ni recibir ningún tipo de ayuda de terceros),si no añadimos la circunstancia de la edad. Si la víctima hubiese sido una persona de similar complexión física a Esmeralda, no podría decirse que el hecho de estar en lugar aislado y propinarle un primer empujón situaba a la víctima en una situación de total indefensión, a merced de la misma. En definitiva, la acusada, por un lado, aprovechó la inferioridad física de la víctima, y por otro lado preparó un modo de ejecución de su plan criminal que neutralizabala eventual defensa natural de un niño de ocho años, que suele consistir en su permanencia en un entorno seguropor la protección de terceras personas.

¿Qué criterio ha de seguirse, entonces, en un caso en el que al abuso de superioridad derivada de la corta edad de la víctima, se añade algo máspara conseguir su total indefensión?

A juicio de la Sala, para estos supuestos, sí es pertinente aludir al diferente fundamento de punición de la alevosía y de la especial vulnerabilidad de la víctima. El legislador, como expresión de la voluntad popular, además de reprochar la forma cobarde/alevosa de ejecución de la agresión, tiene potestad para otorgar una especial protección penal a víctimas por circunstancias de vulnerabilidad objetivables y cognoscibles por el agresor, como sin duda es la corta edad. Ningún límite constitucional tiene el legislador para considerar penalmente más grave matar a un niño que matar a un adulto, igual que no la tiene para agravar la condena cuando la víctima es una mujer y el agresor un hombre como expresión de una situación de dominio (que no puede identificarse automáticamente con superioridad física, sin más). Si la alevosía proviene únicamente de tratarse de un niño (por absoluto desvalimiento, como es el caso de los bebés), es cierto que tal circunstancia no puede provocar la doble agravación, pues quien quiere matar a un bebéno puede elegir una forma de hacerlo no alevosa. La prohibición del bis in ídemprevalecería, en ese caso, frente a la existencia de un doble fundamento de la agravación. Pero ello sí es posible, entendemos, cuando el dolo del agresor abarca un plusidóneo para convertir el mero abuso de superioridad (como el existente entre la acusada y su víctima en este caso) en una total indefensión, y por tanto en alevosía. El ataque es alevoso porque neutralizó las (escasas) defensas de la víctima; y entra en juego el 140.1, por voluntad del legislador, porque la muerte alevosa recayó sobre un menor de dieciséis años de edad. Cierto que la edad no se puede calificar como circunstancia inescindible del resto, para apreciar alevosía, como hemos dicho; pero al haber algo más, puede entrar en juego el diferente y autónomo fundamento del artículo 139.1 y del 140.1, sin infracción, entendemos, del principio de prohibición del non bis in ídem.

Por todo ello, el motivo 1º de la defensa ha de desestimarse.

Séptimo.- Sobre los delitos de lesiones psíquicas causadas a los padres de la víctima (motivo 3º de la apelación de la defensa), y contra la integridad moral (motivo 4º de la defensa, y único del Ministerio Fiscal).

Siguiendo el veredicto del Jurado, la sentencia ha condenado además a la acusada como autora de dos delitos de lesiones psíquicas (padecidas por don Héctor y doña Marisa, padres de Marcelino, y diagnosticadas en el informe psiquiátrico forense), y dos delitos contra la integridad moral de los mismos.

Ambas condenas parten de unos mismos hechos, centrados en el comportamiento de Leonor posterior al asesinato. En concreto, se consideran relevantes para integrar la tipicidad de tales delitos los siguientes hechos: cavó una fosa para enterrar el cuerpo de Marcelino; le cortó un brazo que no cabía en la fosa que había preparado; mantuvo una actitud de simulación, fingimiento y farsa en los días en que duró la búsqueda de la víctima, alentando esperanzas a los padres pese a saber que estaba muerto; colocó una camiseta en un cañaveral donde ella sabía que el niño no había desaparecido; desenterró el cadáver y lo guardó en el maletero para desprenderse de él, y proferir unas palabras despectivas dentro de su coche, que denotaban toda falta de compasión o arrepentimiento. La defensa discute que tales hechos fueran realizados con la finalidad de causar padecimientos a los padres de Marcelino, añadidos al ya enorme sufrimiento por la muerte violenta de un hijo menor, pues considera que ' el único objetivo era ocultar lo ocurrido'.El Ministerio Fiscal reitera ese argumento, aunque únicamente referido a la exclusión del delito contra la integridad moral.

A fin de centrar las cuestiones controvertidas respecto de ambos delitos, conviene partir de algunas premisas:

A) No puede valorarse a estos efectos el inconmensurable sufrimiento (y probables secuelas psicológicas o psiquiátricas) derivado del hecho de perder a un hijo de ocho años de manera violenta y de manos de una persona cercana al círculo familiar, pues ello está integrado en el delito de asesinato, y aunque pueda calificarse como 'lesión', no puede dar lugar a un reproche penal adicional, sino únicamente a una mayor indemnización en concepto de responsabilidad civil derivada de delito (de asesinato)

B) Tampoco puede valorarse a estos efectos el más que comprensible e intenso daño adicional derivado de la máxima zozobra e incertidumbre de no saber durante once días si el hijo está vivo o no, ni qué le pasó, ni si en algún momento llegarían a saberlo. Basta ponerse en la piel de los padres para comprender que esos once días de búsqueda no sólo intensifica el daño de la muerte en sí, sino que también puede provocar secuelas psíquicas por lo insoportable de la experiencia. Sin embargo, la existencia de ese incremento de dolor (y de la eventualidad de secuelas adicionales o agravadas), tampoco puede justificar un reproche penal autónomo, puesto que el hecho en sí de la falta de noticias sobre lo ocurrido durante once días se debe exclusivamente a conductas de la acusada (su enterramiento, su ocultación, y su designio de hacer desaparecer el cadáver) que sin duda han de calificarse como autoencubrimiento, que según consolidada doctrina jurisprudencial, es impune, por lo que, de nuevo, tal sufrimiento y tales lesiones específicamente derivadas de la incertidumbre durante los once días de búsqueda, sólo podrán aumentar la indemnización por la responsabilidad civil derivada del delito de asesinato.

C) Dentro del contexto de autoencubrimiento ha de incluirse igualmente la actitud de simulación y fingimiento, y los actos que pretendieran desorientar las líneas de investigación (como la colocación de la camiseta en lugar apartado al de los hechos). La acusada formaba parte del círculo familiar de Marcelino, era pareja de su padre don Héctor, y una actitud que no fuera la de acompañar al padre y participar en las labores de búsqueda no habría sido comprendida, y podría dar lugar a sospechas, por lo que ese fingimiento no era sino una pieza de su intención de no ser descubierta.

D) Quedan sin embargo, de entre los declarados probados, algunos hechos que no pueden considerarse necesarios o indispensables para autoencubrirse, como son, particularmente, una cierta 'sobreactuación' y protagonismo, y las palabras de esperanza que dirigía a los padres, en particular aquellas en que les decía que esa misma tarde volvería y estaría tomando una coca-cola con ellos. No puede perderse de referencia que mientras profería esas palabras, Leonor sabía dónde estaba enterrado Marcelino, y estaría preparando el modo de deshacerse de su cadáver. Es perfectamente comprensible que una vez que Leonor fuese detenida como autora, don Héctor y doña Marisa recordasen esas actitudes y esas palabras, y que ello, de nuevo, intensificara su dolor.

E) Por último, las despreciables palabras proferidas por la acusada mientras conducía con intención de hacer desaparecer el cadáver de Marcelino que llevaba en el maletero, instantes antes de su detención, tampoco pueden ser tomadas en consideración, por cuanto fueron dichas sin sospechar que pudieran estar grabándose, es decir, las dijo para sí misma, como un pensamiento en voz alta. No eran, pues, palabras lanzadas para que fueran oídas por doña Marisa y don Héctor, luego no podían tener intención lesiva alguna.

A juicio de la Sala, los hechos contemplados en el apartado D) de los acabados de exponer, que son los únicos que pueden considerarse según hemos dicho como valorables a fin de integrar un delito autónomo, por no ser necesarios o imprescindibles, ni siquiera propios de un simple autoencubrimiento, no tienen entidad para integrar un delito de lesiones psíquicas, pero sí la tienen para constituir un delito contra la integridad moral de los padres de Marcelino. A esta conclusión hemos llegado sobre la base de los siguientes argumentos.

1. Lesiones psíquicas.

La sentencia justificó la condena por este delito afirmando que toda la conducta posterior a la muerte llevada a cabo por la acusada fue realizada ' queriendo y siendo consciente de que aumentaba el sufrimiento' de doña Marisa y don Héctor. También invoca el informe psiquiátrico forense, que describía las patologías y secuelas de carácter psíquico que padecen los padres, en el que quedó acreditado que junto al sufrimiento propio de la pérdida de un hijo por muerte violenta, se añadió el derivado del largo periodo de incertidumbre, esperanza y temor, que se prolongó durante once días, y del impacto que supuso a posteriori,al conocer la verdad, el recuerdo de la acusada fingiendo, alentando, e incluso compartiendo lecho con el padre.

La Sala constata que la motivación dada por el Jurado para apreciar un animus laedendiespecífico proviene de su consideración sobre la 'maldad' de la acusada, que no se agota en el hecho de la muerte en sí, sino también en la frialdad con la que se comportó después. Es decir, de la reprobación moral y social de su modo de comportarse, infiere una intención lesiva.

La Sala no considera razonable tal inferencia, por cuanto la significación de, al menos, las conductas descritas en los anteriores apartados A), B) y C) son absolutamente típicas de un autoencubrimiento, mientras que las descritas en el apartado D) son, por sí solas, manifiestamente inidóneas para causar una lesión psíquica. Dicho de otro modo, las secuelas descritas en el informe pericial psiquiátrico responden sin duda al hecho principal de la pérdida del hijo por causa violenta (asesinato), y la espera durante once días sin saber si vivía o no, ni si lograrían en algún momento saber qué ocurrió (autoencubrimiento impune). El plusque sobre ello supone recordar, a posteriori,la sobreactuación de Leonor y sus palabras de esperanza, por más que incrementen el 'daño moral' (indemnizable civilmente), no guardan con el resultado de lesiones esa relación de causalidad íntima y directa, tal que ligue causalmente la acción y el resultado sin depender de eventualidades aleatorias, como exigen las SSTS 27 diciembre 2005 y 3 mayo 2006 para el delito de lesiones psíquicas.

Junto a ello debe añadirse algo que a la Sala le parece importante, a fin de descartar no sólo la relación causal suficiente entre tales actos y las lesiones, sino también el animus laedendi: el daño debido a la comprobación de haber sido engañados de manera tan cruel por la acusada se produjo contra los planes de Leonor.Dicho de otro modo, difícilmente puede concluirse que la intención de Leonor fuese lesionar (psíquicamente) a los padres de Marcelino con ese fingimiento, sobreactuación y palabras de esperanza, cuando su primero y principal objetivo era no ser descubierta jamás, pues si hubiera logrado tal objetivo, los padres únicamente padecerían el enorme sufrimiento propio de la muerte o desaparición de su hijo, pero no el añadido de recordar el fingimiento y sobreactuación de la culpable no descubierta. Ello convierte en irrazonable la apreciación del Jurado de que tales comportamientos que excedían del mero autoencubrimiento los llevó a cabo Leonor con dolo de causar más dolor y consiguientemente lesiones psíquicas a los padres.

En definitiva, enterrar el cadáver, cortar un brazo que no cabía, mantenerlo oculto durante once días, distraer la atención de los equipos de búsqueda con una camiseta de Marcelino colocada en un lugar alejado al lugar donde se hallaba su cuerpo, desenterrarlo y guardarlo en un maletero para intentar ocultarlo de manera más eficaz, denotan, conforme a las máximas de la experiencia más elementales, que Leonor buscaba por encima de cualquier otra cosa no ser identificada nunca como autora del crimen. Obsérvese que si tales conductas las hubiera realizado una tercera persona, cercana a la acusada, esa tercera persona merecería un reproche penal bien claro y definido, que sería el propio del delito de encubrimiento, siendo irrelevante que fuera consciente del incremento de dolor que supondría la desaparición del cadáver para los padres del fallecido, lo cual iría a la responsabilidad civil derivada del delito. Al haber efectuado directamente esas conductas la autora de la muerte, y siendo el autoencubrimiento impune, ello no autorizaría a compensaresa falta de punición con la atribución de un delito más grave, como son las lesiones, sin que tampoco a tal efecto pueda considerarse suficiente, por falta de nexo de causalidad adecuada, las conductas mencionadas en el apartado D).

Por ello ha de estimarse el motivo 3º del recurso de apelación de la defensa.

2. Delito contra la integridad moral.

Distinta es la conclusión a la que llega la Sala con relación al delito contra la integridad moral, por más que se parta de las mismas premisas expuestas anteriormente. Existen importantes diferencias entre ambos delitos (lesiones psíquicas y contra la integridad moral) que justifica una solución diferente.

En efecto, el delito contra la integridad moral, no es un delito de resultado. Se consuma por el hecho de realizarse, de manera voluntaria (es decir, dolosa), un comportamiento que objetivamentepueda ser considerado como denigrante y atentatorio a la dignidad moral de las víctimas. Es indiferente, pues, que la acusada pretendiera o no causar lesiones psíquicas, como también lo es el que la conducta se enmarque en un contexto general de autoencubrimiento, si, como vamos a ver, alguno de esos comportamientos (los referidos en el apartado D), aunque resulte inidóneo para atribuirle la causación de lesiones psíquicas, va más allá de lo necesario para encubrirse y es en sí mismo denigrante.

Así, en particular, el protagonismo y sobreactuación que voluntariamente, y con total frialdad, asumió la acusada en los días de búsqueda de Marcelino, y el hecho de decir a los padres, tal y como ha sido declarado probado, ' hoy lo vamos a encontrar, hoy va a aparecer, le vamos a dar coca-cola', son comportamientos que calificamos no como contrarios a la dignidad humana en abstracto, sino como contrarios a la dignidad concreta de dos personas a cuyo hijo se le acaba de dar muerte. No se agota su consideración como actos de simple autoencubrimiento, al ser totalmente prescindibles para el objetivo de no ser descubierta. El reproche moral a la crueldad y frialdad de la acusada al mantener esa conducta sí puede convertirse en reproche penal, en tanto que, insistimos, no estaba cubierta por la impunidad del autoencubrimiento, y objetivamente denotan un 'juego' y un desprecio de la dignidad moral de las personas a las que tanto daño acaba de causarse con el asesinato de su hijo. Ello justifica, a juicio de la Sala, el mantenimiento de la condena por dos delitos contra la integridad moral, del que serían víctimas don Héctor y doña Marisa.

Por no ser algo evidente, hemos de aclarar que no hay contradicción entre esta condena y la absolución por el delito de lesiones psíquicas. Recordemos que el delito de lesiones quedó descartado porque las que han sido diagnosticadas traen su causa en el hecho principal (la muerte violenta) y en el hecho secundario de la prolongada espera e incertidumbre durante once días (imprescindible para la intención de Leonor de no ser descubierta), sin que el plus de aflicciónsufrido a posterioripor los padres al conocer la verdad y recordar el comportamiento de Leonor pueda atribuirse a una intención de lesionar (pues el objetivo incluía que los padres no llegasen a poder interpretar su conducta como fingimiento), ni pueda ligarse causalmente con las lesiones psíquicas finalmente padecidas. En cambio, el delito contra la integridad, que no depende de un juicio de causalidad entre conducta y resultado, lo constituye el innecesario exceso que en sí mismo puede calificarse como vituperable y vejatorio desde el punto de vista de la dignidad de unas personas a las que se ha hecho ya tanto daño. Dicho de otro modo, alentar la búsqueda, y decir a los padres que por la tarde Marcelino estaría tomando una coca-cola con ellos, no causó las lesiones psíquicas diagnosticadas, pero sí suponen objetivamente un desprecio del sufrimiento de don Héctor y doña Marisa que no era necesario para autoencubrirse.

Por ello entendemos que han de desestimarse el motivo 4º del recurso de apelación de la defensa, y único del recurso del Ministerio Fiscal.

Octavo.- Sobre las circunstancias atenuantes y agravantes (motivos 6º, 7º, 8º y 9º del recurso de la defensa).

Denuncia por último la defensa infracción de ley por inaplicación de las atenuantes de arrebato, confesión y eximente incompleta de actuar bajo la influencia del consumo de sustancias, y por aplicación indebida de la agravante de parentesco.

No hay sustento en los hechos probados para apreciar las circunstancias de arrebato y de actuar bajo el influjo de sustancias tóxicas. La defensa las sustenta sobre la base de afirmaciones que no han llegado a ser probadas, siendo así que correspondía a la acusada la carga de su prueba.

La atenuante de confesión no es aplicable por cuanto, pese a que en su primera declaración, una vez detenida, reconociera lo que por otra parte la policía ya había averiguado (su participación en la muerte de Marcelino), y pese a que diera alguna información circunstancial (el lugar donde escondió la ropa que llevaba la víctima), ésta no ha sido en absoluto determinante para la investigación, que se llevó a cabo precisamente contra su voluntad de eludir la acción de la justicia. Al margen de ello, la acusada nunca ha llegado a confesar el hecho principal por el que ha sido acusada: haber causado dolosa y alevosamente la muerte de Marcelino, pues sostuvo la tesis de que había sido un accidente.

Por último, por lo que se refiere a la circunstancia de parentesco, no puede dudarse de que existía una relación cuasifamiliar entre la acusada y la víctima, derivada de su relación de pareja con su padre. Y en absoluto es aplicable la doctrina de la STS 27 enero 2012, incomprensiblemente invocada por la defensa, por cuanto la misma va referida a un supuesto decomisión por omisión,en el que la autoría se determina por su posición de garante derivada del parentesco, mientras que en el presente caso, obviamente, a la acusada se le ha considerado autora del asesinato no por omitir lo que debía hacer como garante, sino en matar a Marcelino asfixiándolo dolosamente.

Se desestiman, pues, los motivos sexto a noveno del recurso de la defensa.

Noveno.- No se aprecian motivos para un pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, actuando como Sala de lo Penal, dicta el siguiente

Fallo

Que desestimandolos recursos del Ministerio Fiscal y de la acusación particular, y estimando parcialmenteel recurso formulado por la defensa de Leonor contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado, en el ámbito de la Ilma. Audiencia Provincial de Almería, se revoca ésta en el sentido de absolvera Leonor de los dos delitos de lesiones psíquicas por los que venía acusada, confirmándose el resto de pronunciamientos de la sentencia, y sin condena al pago de las costas de esta alzada.

Respecto de las costas de la primera instancia, se condena a la acusada al pago de tres quintas partes, incluidas las de la acusación particular, declarándose de oficio dos quintas partes, por la absolución de los dos delitos de lesiones psíquicas.

Notifíquese esta Sentencia al Ministerio Fiscal y a las demás partes a través de sus Procuradores, habiendo de proceder éstos a comunicarla a sus representados o a informar a la Sala de su imposibilidad. Únase certificación al correspondiente Rollo de esta Sala, a las partes, incluso las no personadas, en la forma prevenida en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, instruyéndoles de que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que, en su caso, deberá prepararse ante esta Sala de lo Civil y Penal en el término de cinco días a partir de la última notificación de la misma.

Una vez firme, devuélvanse los autos originales a la Ilma. Sra. Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado que dictó la sentencia recurrida, con testimonio de la presente resolución y, en su caso, de la que pueda dictarse por la Sala Segunda del Tribunal Supremo, con remisión del correspondiente oficio para ejecución y estricto cumplimiento de lo definitivamente resuelto.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.