Acerca de operadores lógicos
Última revisión
02/09/2021
Sentencia Penal Nº 26/2021, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 1, Rec 33/2020 de 27 de Mayo de 2021
GPT Iberley IA
Copiloto jurídico
Relacionados:
Tiempo de lectura: 45 min
Orden: Penal
Fecha: 27 de Mayo de 2021
Tribunal: AP - Badajoz
Ponente: SERRANO MOLERA, EMILIO FRANCISCO
Nº de sentencia: 26/2021
Núm. Cendoj: 06015370012021100118
Núm. Ecli: ES:APBA:2021:796
Núm. Roj: SAP BA 796:2021
Encabezamiento
AVENIDA DE COLON, 8, PRIMERA PLANTA
Tfno.: 924284203-924284209 Fax: 924284204
Equipo/usuario: MIF
Modelo: 117500 SENTENCIA ABSOLUTORIA
ACUSACION: MINISTERIO FISCAL
Contra: Donato, Eleuterio , Carmelo , Eloy , Enrique
Procurador/a: BEATRIZ CELDRAN CARMONA, FRANCISCO JAVIER CALATAYUD RODRIGUEZ , GUADALUPE GOMEZ CORDERO , JUAN JOSE CARRETERO GARCIA-DONCEL , FRANCISCO JAVIER CALATAYUD RODRIGUEZ
Abogado/a: MIGUEL ANGEL TRIGO GONZALEZ, LUIS ANGEL CARRETERO BERNALDEZ , MIGUEL ANGEL TRIGO GONZALEZ , JOSE ALFREDO PEREIRA ARAGÜETE , LUIS ANGEL CARRETERO BERNALDEZ
Presidente
D. José Antonio Patrocinio Polo
Magistrados
D. Enrique Martínez Montero de Espinosa
D. Emilio Francisco Serrano Molera
(Ponente)
Iltmos. Sres. Magistrados
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial formada por los Iltmos. Sres. Magistrados, al margen reseñados, ha visto,
Antecedentes
1º) Mantuvo la 1ª salvo el párrafo previo al antepenúltimo ('El procesado Donato, tras lo sucedido, se encargó de hacer desaparecer los otros efectos personales de su amigo Eulalia y del que conoce el Tribunal Judicial da Comarca de DIRECCION000, proceso 5/18.5 GBELV)'; que se suprime.
2º) Se suprimen los apartados E) y F).
3º) No se atribuye a Donato autoría de los delitos E) y F), ni a Carmelo del delito E).
4º) Se mantiene.
5º) Respecto de Eloy y Eleuterio se elimina la pretensión penal por delito intentado de homidicio y se mantiene la del delito de lesiones agravadas en grado de tentativa.
Responsabilidad civil se suprime al haber renunciado los perjudicados y, respecto del segundo párrafo, porque las autoridades portuguesas y han devuelto el vehículo Ford Focus matrícula ....-WHG.
Hechos
Probado y así se declara que el día 19 de noviembre de 2017, el súbdito holandés de origen marroquí, Eulalia, residente en DIRECCION001 (Málaga), se desplazó hasta la ciudad de Badajoz en un vehículo alquilado a la empresa ' DIRECCION002', marca Ford, modelo Focus Caravan, con matrícula ....-WHG.
Previamente había coincidido en la localidad de DIRECCION003 (Sevilla) con el procesado Donato, con D.N.I. NUM014, mayor de edad y con antecedentes penales por tráfico de drogas, entre otros, con quien Eulalia mantenía una relación de amistad, y sin que consten los términos de la conversación mantenida por ambos en el municipio sevillano.
Posteriormente, el ciudadano holandés prosiguió su viaje a Badajoz en compañía de, al menos, tres individuos no identificados.
No ha quedado acreditado que el acusado Donato contactara con el coacusado, a la sazón, sobrino de su mujer, Carmelo, con D.N.I. NUM005, mayor de edad y con antecedentes penales no computables, y que se reunieran todos ellos en la tarde del día de autos en el domicilio de Donato sito en la CALLE003 nº. NUM012 de esta ciudad, ni que planificaran una acción de represalia o escarmiento en respuesta a un tiroteo que tuvo lugar el día anterior frente al inmueble reseñado.
Tampoco ha quedado probado que los procesados Donato y Carmelo facilitaran a Eulalia otro automóvil, un Nissan modelo Juke, con matrícula portuguesa ....-DH-...., que había sido sustraído en DIRECCION004 el 14 de Febrero de 2.016, con el que el holandés se desplazó a la Barriada conocida como de ' DIRECCION005', junto con los no identificados acompañantes.
Sobre las 21:17 horas, se adentraron por la CALLE004 y al constatar Eulalia y aquéllos, (ocultando sus facciones con pasamontañas, totalmente vestidos de negro y con armas largas y cortas de fuego), que en la puerta de la vivienda sita en el número NUM000 de la PLAZA000 se hallaba Hortensia (en compañía de su hija Laura y de Marcelina.), dispararon contra la primera y el grupo de mujeres, que hubieron de refugiarse dentro de aquella vivienda, hasta la que se acercaron los sicarios, quienes continuaron disparando de forma reiterada hacia el interior, (ocasionando múltiples destrozos en fachada, puerta, ventana y persiana).
Laura, que huyó corriendo, resultó alcanzada por impacto de perdigón en un muslo, desconociéndose quién realizó ese disparo.
El ataque fue repelido por alguna persona que se hallaba en el interior de la vivienda no identificada, la cual efectuó disparos de escopeta contra los atacantes que, sorprendidos, huyeron retrocediendo hacia el vehículo.
Igualmente se efectuaron otros disparos desde las viviendas adyacentes mientras los asaltantes emprendían la huida, recibiendo un disparo en la cabeza el referido Eulalia, quedando tendido en la confluencia de la PLAZA000 con la CALLE004, siendo allí abandonado por sus compinches, desarmado, indocumentado y gravemente herido, muriendo pocos minutos después.
No ha quedado acreditada, ni la identidad concreta de las personas que efectuaron los disparos dirigidos a los miembros de la familia Hortensia Enrique, y en particular del que impactó en un muslo a Laura (a excepción del finado Eulalia); ni la de los que dispararon contra el grupo de sicarios asaltante que ocasionaron la muerte del súbdito holandés, no resultando probado, por tanto, que los procesados Enrique (D.N.I. NUM002), mayor de edad y sin antecedentes penales, Eloy, alias ' Capazorras' (D.N.I. NUM008), mayor de edad y con antecedentes no computables, y Eleuterio (D.N.I. NUM011), mayor de edad y con antecedentes no computables, hayan tenido participación en los anteriores hechos.
El Nissan Juke utilizado por aquéllos apareció a la mañana siguiente en las proximidades del campo de fútbol existente junto al cercano CAMINO000, totalmente calcinado y con varios impactos de proyectiles en su carrocería.
En cuanto al Ford Focus con matrícula ....-WHG, le fue cambiada la placa de matrícula por la mendaz ' ....-FRC', y, con documentación falsa, fue entregado junto con sus llaves a Virgilio, en cuyo poder fue reingresado por autoridades policiales portuguesas el 13 de julio de 2.018, en el marco de una investigación por delitos de robo y tráfico de drogas seguida en DIRECCION004 y de la que conoce el Tribunal Judicial da Comarca de DIRECCION000 (proceso 5/18.5 GBELV) que ha culminado con el dictado de Sentencia condenatoria por conformidad de aquel.
No consta que ninguno de los procesados esté en posesión de licencia de armas.
Eulalia falleció a consecuencia de un disparo en la cabeza, con orificio de entrada en la parte temporal derecha y salida en la parte izquierda, realizado con un arma de fuero a una distancia no menos de un metro y desde un plano superior o más elevado que el que ocupaba esta víctima, disparo que le produjo la destrucción de centros neurológicos vitales. No ha quedado suficientemente acreditado quién fue el autor de ese disparo mortal.
El Juzgado de Instrucción nº 4 de Badajoz, -en virtud de respectivos Autos de fechas 09-02-2018, respecto de Carmelo, y de 15-03-2018 respecto de Eloy-, acordó la medida cautelar de prisión provisional, siendo eludida bajo prestación de fianza, en las fechas del 23-03-2018 y del 19-04-2018, respectivamente.
Fundamentos
A) Un Tribunal sólo puede dictar Sentencia penal
condenatoria cuando, del conjunto de elementos acreditativos obrantes (PRUEBAS), se deduzca inequívocamente la comisión de unos hechos que revistan caracteres de delito y la atribución de responsabilidad criminal por los mismos a la persona o personas acusadas.
Viene a colación la evocación de este principio porque no es equiparable la concurrencia de prueba de cargo, practicada con todas las garantías, a la existencia de meras sospechas, conjeturas o elucubraciones, planteadas inicialmente en sede policial, que pueden dar origen al seguimiento de pesquisas o al establecimiento de unas hipótesis o líneas de investigación por parte de los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía.
'Item' mas, trasladada la investigación policial al ámbito jurisdiccional, tampoco es equiparable a probanza la existencia de indicios racionales que, en su caso, podrían proporcionar soporte a una acusación, pero serían insuficientes para justificar el dictado de una Sentencia condenatoria.
B) Que sólo gozan de aptitud probatoria 'stricto sensu'
aquellas declaraciones que hayan sido prestadas ante el Juez o Tribunal.
Debe recordarse lo que al respecto viene a indicar la Sentencia del TS de 25-10-2018, Ponente Jorge Barreiro, que se hace eco del Pleno no Jurisdiccional del Alto Tribunal de 3 de junio de 2015 para concluir:
'En lo que respecta a las
El Tribunal Constitucional advierte a continuación que, no obstante lo anterior,
Y después de exceptuar el supuesto de los datos objetivos y verificables que constan en el atestado, como croquis, planos y fotografías, que pueden introducirse en el juicio como prueba documental garantizando de forma efectiva su contradicción, operando así como prueba preconstituida ( SSTC 107/1983 ; 303/1993 ;
A este respecto, refiere que
Y en el mismo fundamento de derecho quinto de la sentencia 68/2010 se enfatiza que
Por último, afirma el Tribunal Constitucional
Esta resolución del Tribunal Constitucional ha sido ratificada en su línea argumental en la sentencia 53/2013 , de 28 de febrero , del propio Tribunal, en la que se han reiterado los mismos criterios sobre las declaraciones prestadas en comisaría que después no han sido ratificadas en sede judicial. En la sentencia se argumentó incluso que no puede basarse en esa clase de diligencias una condena aunque sean sometidas a contradicción en el plenario y el imputado reconozca que sí las manifestó pero que lo hizo coaccionado por la policía. Y se volvió a insistir en que el atestado 'se erige en objeto de prueba y no en medio de prueba'.
Esta Sala señaló que la argumentación de la STC 68/2010 se consideraba razonable y coherente con su doctrina sobre las garantías en el proceso penal, pues en el derecho procesal moderno siempre se ha considerado que la investigación policial es una fase preliminar o preprocesal del auténtico proceso que poco tiene que ver realmente con éste. Y es más, incluso se ha asumido que la fase de instrucción no integra el auténtico proceso, sino una preparación del mismo. Igualmente, se ha venido entendiendo sin discrepancias relevantes al respecto que las actuaciones policiales se practican en un marco extraprocesal en el que las garantías del justiciable aparecen constreñidas, por lo que los datos que se obtienen en una investigación policial carecen, salvo excepciones puntuales, de eficacia probatoria.
En efecto, desde la perspectiva garantista que adopta la doctrina del Tribunal Constitucional, se ha fijado una línea fronteriza con importantes connotaciones valorativas entre lo que es el proceso penal y la investigación policial previa. Y es que la implicación de la policía en la investigación y el afán lógicamente inquisitivo con que opera en el ámbito extraprocesal ubica la labor policial lejos de los parámetros propios de la imparcialidad y la objetividad que han de impregnar el auténtico proceso, parámetros que el TC sólo atribuye a la autoridad judicial ( STC 68/2010 ,
Deben, por tanto, deslindarse de forma ostensible las diligencias que se practican en el marco de una dependencia policial y aquellas otras que tienen lugar en un juzgado de instrucción. Pues la dosis de constreñimiento y presión ambiental con que se realizan algunas diligencias en un recinto policial poco tienen que ver con las garantías con que se opera en el marco judicial propio del proceso penal. En este sentido, los profesionales que intervienen en el proceso son plenamente conscientes de los matices inquisitivos que albergan las diligencias policiales, ya sea por enfatizar los datos incriminatorios que afloran en la investigación en detrimento de los exculpatorios, ya por intervenir en algunos supuestos de forma activa en el resultado de la investigación a través de sugerencias y matizaciones que resultan incompatibles con las exigencias de objetividad e imparcialidad que requiere una diligencia que pretenda operar con eficacia probatoria en el juicio oral para configurar una condena.
Pues bien, que en un contexto inquisitivo de esa índole ( SSTC 136/1992 y 142/1997 ) se reciba una declaración policial a un imputado o a un testigo y, a la postre, esa diligencia acabe operando de forma sustancial como prueba de cargo en un juicio penal, contradice los principios sustanciales del proceso debido.
Así las cosas, no puede extrañar que en la referida sentencia 68/2010 del Tribunal Constitucional se afirme que
Esta Sala ha insistido en diferentes resoluciones, aparte de las ya citadas, en que toda sentencia que construya el juicio fáctico de autoría basándose en una declaración autoincriminatoria o heteroincriminatoria prestada en sede policial, se apartará no sólo del significado constitucional del derecho a la presunción de inocencia, sino del concepto mismo de «proceso jurisdiccional», trasmutando lo que son diligencias preprocesales -que preceden al inicio de la verdadera investigación jurisdiccional- en genuinos actos de prueba. La posibilidad de tomar en cuenta declaraciones prestadas extramuros del juicio oral no alcanza a las declaraciones prestadas en sede policial ( SSTS 483/2011, de 30-5 ; 234/2012, de 16-3 ; 478/2012, de 29-5 ; 792/2012, de 11-10 ; 220/2013, de 21-3 ; 256/2013, de 6-3 ; 283/2013, de 26-3 ; 546/2013, de 17-6 ; y 421/2014, de 16-5 , entre otras).
Posteriormente, al haberse dictado dos nuevas sentencias por el TC, las sentencias 164/2014, de 8 de octubre , y 33/2015, de 2 de marzo , cuyo contenido introduce ciertos matices que parecen propiciar algún efecto incriminatorio a las declaraciones policiales sometidas a contradicción en la vista oral del juicio, se ha celebrado un Pleno no Jurisdiccional de esta Sala con el fin de establecer una línea interpretativa que defina el criterio a adoptar ante una declaración incriminatoria o autoincriminatoria prestada en sede policial.
En efecto, en el Pleno no Jurisdiccional del 3 de junio de 2015 se sometió a debate si los nuevos matices incorporados en la jurisprudencia del TC suponían dar entrada a la validez probatoria de las incriminaciones o a las autoincriminaciones proferidas en sede policial. El Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional fue el siguiente:
'
C) Sobre la posibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia con la prueba de indicios, ésta ya fue expresada por la STC. 174/85 que declaró que el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal se pueda formar sobre la base de una prueba indiciaria que ha de partir de unos hechos o indicios plenamente probados y que a esos hechos debe llegarse a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano ( STC. 175/85 ). Según la jurisprudencia, esta prueba indiciaria o circunstancial es aquélla que se dirige a mostrar la certeza de unos hechos o indicios que aisladamente no son constitutivos de delito, pero de los que pueden inferirse éste y la participación del acusado por medio de un razonamiento basado en el nexo causal y lógico existente entre los hechos probados y los que se trata de probar. Los requisitos de la prueba indiciaria vienen recogidos, entre otras muchas, por la
D) Por último, no podemos dejar de destacar que, en una suerte de
experimentación alquímico-procesal, el representante del Ministerio Público ha intentado transformar simples suposiciones en hechos acreditados, meras conjeturas en material incriminatorio, edificando, eso sí con notorio esfuerzo argumentativo, una estructura que adolece de orfandad probatoria, y que no debió traspasar el tamiz del sobreseimiento de lo actuado.
La endeblez del soporte de la acusación que, si se nos permite la licencia, se asemeja a un castillo de naipes, ha dado lugar a una construcción acusatoria, siguiendo con el símil arquitectónico, artificial y artificiosa.
Lo examinaremos con la atención que se merece, una vez descrito el resultado que arrojan las pruebas practicadas en el plenario.
1º) Los procesados, en uso del derecho constitucional a no declarar contra sí mismos ni confesarse culpables, han negado los hechos de los que pudiera derivarse la atribución de responsabilidad penal.
Y así:
A) Eloy, conocido como ' Capazorras', si
bien reconoció ser titular de la vivienda sita en la CALLE002 NUM015, situada frente a la que habitan Hortensia y su familia ( PLAZA000 NUM000), ha negado conocer a Carmelo y a Donato y haber efectuado disparo alguno. Reconoció que desde el lateral de su casa se ve la PLAZA000 a unos 20 ó 25 metros de distancia. Negó haber entrado en casas de vecinos y haberse deshecho de armas.
Asumió haber recibido alguna llamada del procesado Enrique antes y después del tiroteo porque se dedica a la reparación de motocicletas y ha hecho algún trabajo por encargo de aquel.
Reconoció que, si bien en un primer momento no quiso aceptar que se le tomaran muestras de ADN, finalmente sí lo permitió.
Igualmente sostuvo que se entregó voluntariamente tras entrevistarse con el empleado de un despacho de Abogados ( Héctor).
Añadió que, cuando tuvo lugar el tiroteo, se encontraba en casa con su hija y escuchó 'como una traca'. Su mujer había ido a casa de su suegra a dejar a su otra hija de corta edad.
Que, al asomarse a la calle un policía le dijo que se metiera dentro de casa.
Por miedo a lo que había acontecido se fue con su familia a casa de su suegra.
Añadió que no fue llamado a declarar por la Policía, que registró un mes después de haber ocurrido los hechos su vivienda en presencia de su mujer.
En el mes de marzo de 2.018 contactó con Héctor, el empleado del despacho de abogados y se presentó voluntariamente en Comisaría, un viernes y le dijeron que no volviera hasta el lunes siguiente.
Manifestó que en la calle se oye decir que Julián y ' Simón' estaban involucrados en el tiroteo.
Que el dicente no tiene armas ni fueron halladas en la diligencia de entrada y registro de su domicilio.
B) Eleuterio:
Indicó a preguntas del Ministerio Fiscal, que compró el inmueble sito en la CALLE002 nº NUM013, que puso a nombre de su hijo menor de edad.
No tiene armas ni licencia para usarlas.
No almacenaba ni cultivaba marihuana en el inmueble, ni él ni Leopoldo, persona a la que le tenía dada una copia de las llaves para que limpiara y cuidara de los animales que allí tenía.
Que en el momento del tiroteo no estaba en la CALLE002 NUM013, sino en la vivienda sita en la CALLE005 con su novia Raquel.
Había estado en busca y captura por un delito de receptación que finalmente prescribió.
No sabe quién disparó ni desde dónde.
Que habló por teléfono con Enrique, con Sonia y con Simón.
Que no conoce ni a Donato ni a Carmelo ni tiene conflictos con ellos.
C) Enrique:
Declaró no tener licencia de armas, ni antecedentes penales, así como no guardar marihuana.
Que, al igual que Eleuterio, había recibido una herencia.
Que ignoraba que en la vivienda sita en la PLAZA000 nº NUM000 hubiera una escopeta.
Que no era suya ni la disparó.
Que sí es cierto que estaba dentro de dicha vivienda en compañía de Hortensia, su hija Laura y Marcelina cuando fueron objeto del acribillamiento desde el exterior.
Que le hicieron la prueba de la parafina y dio resultado negativo.
Que antes del tiroteo habló por teléfono con ' Capazorras' y con Eleuterio.
Manifestó no conocer ni a Donato ni a Carmelo, no guardando relación de enemistad ni él ni su familia con aquellos.
Durante el tiroteo permaneció en la casa hasta que una vecina les dijo que ya podían salir.
El inmueble propiedad de Eloy, alias ' Capazorras', está junto al suyo.
Que en pocos minutos llegó la policía, momento en que, en presencia de un agente, dijo que le quitaran el pasamontañas al atacante que estaba ya fallecido para ver 'quien era el maricón que había tiroteado a su familia'.
Que había bastantes curiosos en la calle y la policía no filió a ningún vecino salvo a él, en calidad de víctima, condición en la que declaró en Comisaría y, por primera vez, en el Juzgado de Instrucción.
Añadió, por último, que al comenzar el acribillamiento se ocupó de llevar a Hortensia a un domicilio para ponerla a salvo, lo que hicieron todos los demás ocupantes de la vivienda.
Luego fue raudo a ver a su hijo, que estaba con su mujer.
D) Donato:
Reconoció haber llamado a su amigo Eulalia porque tenía buena relación con él.
Negó que le encargara ninguna acción de represalia porque quisieran robarle en su casa.
Añadió que era usuario de un terminal móvil que había comprado su sobrino Carmelo.
Que vive en la CALLE003 NUM016.
Que estuvo con Eulalia en DIRECCION003 (Sevilla) y cada uno volvía por su cuenta a Badajoz porque Eulalia tenía conocidos en esta ciudad y tenía algún asunto que resolver.
Que volvió a coincidir con Eulalia y sus acompañantes en Badajoz, siendo incierto que les hiciera ningún encargo de hostigamiento de la familia Hortensia Enrique, ni que les acompañara, ni tampoco Carmelo, a la vivienda de aquellos.
Cree que Eulalia y sus acompañantes prendieron fuego al vehículo Nissan Juke.
Que es cierto que tenía un taller y una Nave-Garaje en DIRECCION004.
Respecto del viaje a Marruecos, manifestó que en DIRECCION006 se identificó por error con el pasaporte de su sobrino Carmelo que portaba él, advirtiendo inmediatamente su equivocación y corrigiéndola.
Viajó a Marruecos con Eulalia para acudir a una celebración familiar de aquel.
Eulalia le dijo que el día de autos viajaba a Badajoz para solucionar unos problemas.
Que, tras ocurrir los hechos no se ha fugado.
Incluso voló a Barcelona entre el 7 y el 10 de febrero de 2.018 desde Sevilla.
Que no recuerda si en la noche del día 19-11-2017 hizo llamadas telefónicas a Eulalia no atendidas por razones obvias.
Que no conoce ni a Eloy, ni a Eleuterio, ni a Enrique.
Por último, respecto del tiroteo en fecha previa junto a su casa en la CALLE003, indicó que había oído que fue entre los ocupantes de dos vehículos y que no ha sufrido robo alguno en la vivienda de su propiedad.
E) Carmelo:
Declaró haber cedido a su tío el teléfono móvil y su pasaporte, siendo incierto que él viajara a DIRECCION006 y a Marruecos.
Que el día 19-11-2017 habló con su tío de asuntos familiares por teléfono.
Que es campeón de Extremadura de motocross.
Añadió que es incierto que se desplazara hasta el límite sur de la provincia de Badajoz para acompañar a Eulalia.
Que estuvo entrenando y fue después a casa a ver a sus hijos.
Que no ocultó el Nissan Juke en su taller.
Que tampoco condujo dicho automóvil para guiar a Eulalia y sus secuaces hasta el lugar de los hechos.
En esa fecha su domicilio radicaba en la CALLE006 nº NUM017.
Explicó que su novia María Cristina dijo lo que había escuchado por los comentarios que se hacían en la calle, y que declaró que 'Todo el mundo en Badajoz sabe que a Eulalia lo mató un tal Orejas (no Capazorras) y su pandilla'.
A preguntas de la defensa manifestó que se presentó voluntariamente en Comisaría varios meses después (el 8 de febrero de 2018) y al día siguiente declaró en el Juzgado y dijo lo que se comentaban la calle: que ' Orejas' y unos rumanos o gitanos eran los autores del tiroteo. No dijo ' Capazorras'.
La policía le dijo que identificara a los autores de los disparos y que no le detendrían y destapó tal ofrecimiento en el Juzgado al declarar el día 9.
Los agentes policiales le dieron varios nombres: se hablaba de un tal ' Julián', de un tal 'Boca' y de un tal ' Simón'.
Que sólo conoce de vista a Enrique y a Eloy y no tiene relación con las demás personas.
Del tiroteo en la CALLE003 se enteró más tarde y de que había sido entre los ocupantes de dos vehículos.
No conocía a Eulalia.
Terminó afirmando que tiene las llaves de un taller en la CALLE006.
2º) En el ámbito policial, han declarado como testigos tanto los agentes de la Policía Local que se desplazaron al lugar de los hechos de forma inmediata como los del Cuerpo Nacional de Policía que acudieron con posterioridad.
Y así:
A) Los policías locales números NUM018 y NUM019
manifestaron que acudieron comisionados a la barriada de las ' DIRECCION005' y en el lugar de los hechos vieron a los lejos a un individuo que portaba un objeto alargado envuelto que podría ser un arma pero no identificaron ni al individuo ni al arma.
Que se entrevistaron con Carlos Jesús y Leopoldo.
Que no pudieron entrar en la vivienda sita en la CALLE002 NUM013 porque no les abrían.
Que en el nº NUM009 sí les permitieron el acceso.
Que procuran salvar la situación caótica, les dijeron a los vecinos que entraran en sus casas y que estaba todo muy oscuro.
El agente NUM020 dijo que Enrique quería que le quitaran la capucha a Eulalia para conocer la identidad del autor de los disparos en su casa.
Que Enrique desapareció y volvió con otra ropa distinta.
Que no comprobaron si había gente en las azoteas.
Que los primeros en llegar fueron los agentes NUM020 y NUM021 y luego se desplazó la otra patrulla ( NUM018 y NUM019).
B) Los agentes del Cuerpo Nacional de Policía:
- El agente destinado en el puesto aduanero de DIRECCION006 (número
NUM038) indicó que realizó el control de pasaportes de Eulalia y de Carmelo y no recuerda que hubiera error alguno en la identificación de este último, si bien las grabaciones audiovisuales están ya borradas y no es posible comprobarlo.
Que todos los días controla unos 1.000 pasaportes.
- Por su parte los agentes del Cuerpo Nacional de la Policía
que participaron en la instrucción del atestado declaran lo que sigue:
El instructor (indicativo NUM039) y director de la investigación (inspector al mando del Grupo I de la Brigada de la Policía Judicial) dijo que la viuda de Eulalia, Debora, declaró voluntariamente que aquel recibió una llamada de un tal Onesimo de Badajoz que identificó como Donato quien le pedía ayuda porque querían robarle en su casa.
Posteriormente Debora declararía en términos muy vagos en el Juzgado Instructor.
Que tardaron en solicitar la autorización judicial para entrar y registrar en la CALLE002 NUM013, porque no estaba clara la titularidad.
Que las escuchas telefónicas no fueron seguidas en todo momento por un agente policial.
Que María Cristina les dijo que habían disparado desde las terrazas de los inmuebles adyacentes.
Que no se dictó orden de detención de Eloy y a Enrique le tomaron como testigo-víctima, facilitándoles el acceso al taller de la CALLE006.
Que el vehículo Nissan Juke apareció quemado y el Ford Focus seguía circulando.
Los agentes NUM022 (solicitó los datos referentes al viaje de DIRECCION006 a Tanger y la ubicación de las antenas que dieron cobertura a los teléfonos móviles de Donato, Carmelo y Eulalia desde Sevilla a Badajoz, pero no la geolocalización de los mismos); NUM023 (intervino en la diligencia de entrada y registro que tuvo lugar en enero de 2018 en la CALLE002 nº NUM024, vivienda en la que había un palomar y un perro; así como útiles para plantar marihuana; indicando que había varias llamadas telefónicas entre los investigados pero no puede concluir que obedeciera a un concierto a fin de defenderse de un acto de represalia, y añadiendo que Eloy no fue investigado hasta el mes de marzo de 2018); NUM025 (indicó que la calle estaba muy oscura y pisaban las vainas de los cartuchos); NUM026 (manifestó que Laura se desdijo de su declaración policial manifestando que las lesiones se las produjo accidentalmente), y NUM027 (declaró que el Nissan presentaba orificios compatibles con impactos de bala y que en la vivienda de la PLAZA000 NUM000 hubo disparos en ambas direcciones: de dentro hacia afuera y viceversa y en ángulo oblicuo), han declarado en los términos que se han extractado.
C) Los particulares, miembros del entorno familiar o de amistad de los
encausados, han depuesto de la forma que sigue:
- La viuda de Eulalia, Debora no compareció, renunciándose a la práctica de la prueba.
- Hortensia:
Manifestó que el día de los hechos se había ido la luz y cree que los asaltantes se equivocaron de víctimas, negando conocer a Donato y a Carmelo.
Que ningún morador de su vivienda repelió la agresión y no reclama indemnización alguna.
- Marcelina:
Dijo que estaba con Hortensia y su hija Laura en la calle y comenzaron a disparar desde lejos el grupo atacante.
Se refugiaron en la casa ( PLAZA000 NUM000) y continuaron disparando contra el inmueble durante dos o tres minutos.
Que nadie disparó desde dentro de la casa repeliendo la agresión.
Que Enrique, su marido, fue a auxiliar a su tía Hortensia.
Que no conoce a Donato ni a Carmelo.
- Laura:
Dijo que es hija de Hortensia y que manifestó en un primer momento haber sentido accidentalmente el disparo de un perdigón en el muslo porque no conocía a los asaltantes. Al oír las detonaciones pensó que eran cohetes. Luego vio a 4 o 5 hombres encapuchados y se fue a buscar a sus perros.
Que no había más gente en la calle y se estaba a oscuras porque había un apagón del alumbrado.
No vio lo que pasó en la casa de su madre.
Que no la filiaron los policías.
No conoce a Donato ni a Carmelo y no quiere denunciar a nadie.
- Santiago:
Indicó que salió del inmueble sito en la CALLE002 NUM009 porque oyó a su hermana Laura gritar.
Que salió portando un palo al escuchar que aquella pedía socorro.
Que un agente de la Policía Local le encañonó y le quitó el móvil y el tabaco.
Que la calle estaba a oscuras.
Que la policía entró en la casa sita en la CALLE002 nº NUM009 facilitándoles el acceso.
No recuerda si llamó o recibió llamadas ese día.
- Leopoldo:
Que vive en la CALLE002 nº NUM028.
Que se encontraba allí y escuchó como unos cohetes.
Que salió a la calle a los 15 o 20 minutos y vio agentes policiales en el exterior.
Que la tapia del patio de su madre tiene 3 metros de altura.
Que fue a Comisaría a declarar e hizo alguna llamada telefónica a su madre.
- Anton:
Que es amigo de Enrique.
Estuvo con él y con Marcelina en su casa y se fueron sobre las 21:00 horas del día de autos.
No conoce a Eloy, sólo por ser vecino y lo conoce como ' Capazorras'.
Que volvió luego a casa de Enrique y vio a agentes policiales en la zona, que no estaba acordonada.
- María Cristina:
Rectifica su declaración policial: No dijo que el fallecido fuera marroquí, sino que se comentaba que era rumano o gitano. Tampoco dijo que desde los tejados se respondiera al ataque ni que diera nombres concretos de personas que repelieran la agresión.
Tampoco dijo que los encapuchados fueran a robar marihuana.
Matizó, sosteniendo que en el Juzgado de Instrucción al declarar ya se desdijo de lo que había manifestado en dependencias policiales.
Que ignora lo que ocurrió y lo que sabe lo conoció al día siguiente por las redes sociales y por las madres del colegio.
Que no hizo llamadas ni las recibió.
Que Carmelo, que era su pareja, fue a ver a su tía Felicisima (exesposa de Donato) por la tarde del día de los hechos y después llevaron a su hijo a un circuito de la carretera de DIRECCION007 hasta las 20:00 horas.
Luego volvieron a casa y Carmelo no salió hasta el día siguiente.
Que el taller de la CALLE006 lo utilizaba Donato, no Carmelo.
Que no conoce a Eloy.
- Julián:
Tampoco conoce al anterior y no le han recibido declaración.
- Simón:
Desconoce lo ocurrido en la PLAZA000.
- Sonia:
Que es la mujer de Eloy.
Que su móvil se lo llevó ella.
Que se fueron de su casa por miedo al tiroteo y la inseguridad del barrio.
Cree que su marido no salió de casa y no subió a la azotea.
El día 8 o 9 de marzo de 2018 registraron su casa y le dijeron que su marido debía ir a declarar a Comisaría.
- Ángel:
Que estaba en casa de Eleuterio ( CALLE002 NUM013) cuando ocurrió el tiroteo.
Que trabajaba en DIRECCION008 y daba de comer a los animales de la casa de Eleuterio.
Que allí había algunas lámparas almacenadas.
Que oyó el tiroteo y se quedó en la casa y no abrió a nadie por miedo.
- Virgilio:
Que no recibió el vehículo Ford Focus de Donato. Que se lo dio su tío Eusebio.
No sabe cómo se hizo del turismo su tío. No conocía a Eulalia ni a Donato.
Que fue condenado por un Tribunal portugués con su conformidad por lo referente a la falsificación de documentación y alteración de placas de matrícula de aquel vehículo.
- Maximo:
Hijo de Eusebio.
No vio el Nissan Juke y sí vio el Ford.
- Eusebio:
Conoció a Eulalia en Holanda y estuvo allí con su familia.
Que le dejó el Ford Focus en su restaurante con las llaves.
Conoce a Donato. Que en esa época vivía en Portugal.
Se enteró del fallecimiento de Eulalia a los 4 o 5 días y habló con su hermano. Nadie vino a recoger el turismo.
Que estuvo con Donato entre las 20:00 y las 22:00 horas del día 19 de noviembre de 2017.
- Raquel:
Es esposa de Eleuterio.
Vivían en casa de sus padres.
Que Eleuterio estaba condenado por receptación y permanecía oculto hasta que prescribiera el delito.
La noche del tiroteo estuvo con su marido, con su madre y su hermana.
Que no sabe más de lo ocurrido y esa noche habló con mucha gente por teléfono.
3º) En el campo pericial cabe destacar:
A) Los funcionarios del Instituto Nacional de Toxicología nº
NUM029 y NUM030, ratificaron el informe que obra al acontecimiento 271, aclarando que el disparo se tuvo que producir a una distancia no menor de 1 metro.
Que el cartucho era de bala no de postas.
B) Los técnicos de Policía Científica ( NUM031 y NUM032) analizaron unos
guantes, probablemente de Eulalia, y concluyeron que o disparó un arma de fuego o estuvo cerca del disparo.
Por el contrario, no han sido hallados residuos de disparo en Enrique por falta de partículas.
C) Los agentes de Policía Científica NUM033 y NUM034 ratificaron el
informe obrante al acontecimiento 577.
Concluyeron en una alta probabilidad de que una escopeta haya disparado dos cartuchos y el perito NUM035 aclaró que no es posible determinar cuántas armas han percutido las vainas (10 en total).
D) Por su parte los peritos de la Unidad de Informática y comunicación
(nº NUM036 y NUM037) ratificaron el informe obrante al acontecimiento nº 673, aclarando que no pueden determinar la geolocalización de los terminales móviles objeto de pericia. Lo único que pueden establecer es qué antenas les han dado cobertura pero no el itinerario.
Además, una antena, por saturación puede saltar la señal a otra antena.
E) Los Médicos Forenses, D. Cesareo, D. Cristobal y Doña Aurelia han adverado el principal hecho tangible: el fallecimiento a consecuencia de las lesiones ocasionadas por un único disparo recibido en la región craneal de Eulalia.
El tiro siguió una trayectoria de derecha a Izquierda y de arriba abajo y la herida era mortal de necesidad.
A) Que la acusación pública, única formulada, ha construido un relato
alambicado que encuentra amparo en meras conjeturas, habida cuenta de que, si bien se acreditan contactos previos entre el acusado Donato y el difunto Eulalia, contactos en los que probablemente tuvo participación el coacusado Carmelo, no se evidencia que tales reuniones se produjeran con el designio de que el súbdito holandés, finalmente fallecido, participara en una expedición de castigo u hostigamiento, por encargo de Donato, contra miembros de la familia Laura Enrique que habitaban en el nº NUM000 de la PLAZA000 de Badajoz.
Existen sospechas de que pudiera haberse instigado tal acción de castigo por parte de Donato, y de que su sobrino Carmelo colaborara para tal fin, pero tales suposiciones (Basadas en contactos previos en DIRECCION003, llamadas telefónicas, viaje a Marruecos, desplazamiento a Badajoz de Eulalia y reunión final en esta ciudad), carecen de la categoría de convicción fundada, toda vez que no ha sido practicada prueba de cargo cuyo resultado conduzca de forma inequívoca a tal conclusión.
Consecuentemente, y como datos tangibles, quedan determinados la participación de Eulalia en unión de al menos tres sicarios más en la acción de represalia que tuvo lugar en la noche del 19 de noviembre de 2017, que se concretó en una nutrida descarga de disparos de armas de fuego dirigida contra miembros de la familia Laura Enrique, siendo alcanzada en el muslo Laura, y contra la fachada de la vivienda ocupada por dicho clan familiar, sita en el nº NUM000 de la PLAZA000 de Badajoz.
Ignoramos la identidad de los atacantes, más allá de la de Eulalia que resultó alcanzado por un disparo que le ocasionó la muerte.
Del mismo modo, si bien existen sospechas que apuntan a la posible participación en la repulsa del ataque de los acusados Enrique, Eloy y Eleuterio, tampoco dicha hipótesis alcanza la conclusión de certeza moral, habida cuenta de que no ha tenido lugar acreditación de la misma.
B) Que gran parte del inicial material incriminatoria que ha
servido de soporte a la desmesurada pretensión punitiva ha consistido en declaraciones prestadas por testigos en sede policial sin ulterior ratificación ante el Juzgado Instructor, y ante esta Sala en el Plenario, lo que nos obliga a recordar el acuerdo adoptado en el Pleno no Jurisdiccional del TS de 3 de Junio de 2015 que vino a descartar la aptitud probatoria de dichas declaraciones.
C) Que no cabe hacer uso de la prueba indiciaria, a los efectos de dar
por determinada la hipótesis sostenida por la acusación pública y ello por las siguientes razones: 1) No hay indicios de la producción del encargo de la acción de hostigamiento por parte del acusado Donato, al no estar amparada tal conclusión por prueba directa. NUM017) No hay indicios plurales en tal sentido que se refieren, si acaso, a actos preparatorios pero no a la inducción de una acción delictiva ni a la cooperación a tal fin. 3) Lo mismo cabe indicar respecto de la participación de los demás encausados en los actos desarrollados en orden a repeler la agresión. 4) Que ni siquiera se acredita la comisión del hecho indiciario de la motivación de la acción de represalia, toda vez que no concurre prueba directa de que el tiroteo previo que tuvo lugar en la CALLE003 tuviera por destinatario a Donato y que el designio de los presuntos autores fuera el de robarle.
Como corolario de lo anteriormente expuesto, no cabe sino afirmar que no ha sido practicada prueba de cargo de cuyo resultado inequívoco se pueda entender desvirtuada la presunción de inocencia que ampara a los cinco acusados, por lo que necesariamente ha de ser dictada sentencia absolutoria con todos los pronunciamientos favorables.
Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación
Fallo
Que debemos
Queden sin efecto cualesquiera medidas cautelares que se hubieran acordado sobre la persona y patrimonio de los acusados.
Notifíquese esta sentencia a las partes y al perjudicado/víctima no parte, instruyéndoles que no es firme y que procede
Así, por esta nuestra