Sentencia Penal Nº 26/2022, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 1, Rec 1058/2019 de 21 de Febrero de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA. SECCIÓN PRIMERA - UPAD

ZULUP - GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIKO LEHENGO ATALA

SAN MARTIN, 41-1ªPLANTA - CP/PK: 20007

TEL.: 943-000711 FAX: 943-004374

Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s1.gipuzkoa@justizia.eus / probauzitegia.1a.gipuzkoa@justizia.eus

NIG PV / IZO EAE: 20.05.1-19/004642

NIG CGPJ / IZO BJKN : 20069.43.2-2019/0004642

Rollo penal ordinario / Arruntaren zigor-arloko erroilua 1058/2019- - P

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Sumario / Sumarioa 784/2019

Juzgado de Instrucción nº 2 de San Sebastián - UPAD Penal / Zigor-arloko ZULUP - Donostiako Instrukzioko 2 zenbakiko Epaitegia

Atestado n.º/ Atestatu-zk.: ERTZAINTZA DE DIRECCION000

NUM000

Apelante/Apelatzailea: Plácido

Abogado/a / Abokatua: MARIA ARANZAZU APESTEGUIA GARCIA

Procurador/a / Prokuradorea: MARIA ALEJANDRA GONZALEZ CORREDOR

SENTENCIA N.º 26/2022

ILMOS./ILMAS. SRES./SRAS.

D.ª MARIA JOSE BARBARIN URQUIAGA

D. JULIAN GARCIA MARCOS

D.ª ANA ISABEL MORENO GALINDO

En Donostia / San Sebastián, a veintiuno de febrero de dos mil veintidós.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Gipuzkoa, constituída por los Magistrados que al margen se expresan, ha visto en Juicio Oral y público el Rollo Penal Ordinario 1058/19, dimanante del Procedimiento ordinario 784/19, procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de Donostia, seguido por un delito de agresión sexual contra Plácido, con NIF NUM001, representados por la Procuradora Sra. González Corredor y defendido por la Letrada Sra. Apesteguia García. Ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente de esta causa la Magistrada Dª. ANA ISABEL MORENO GALINDO.

Antecedentes

PRIMERO.-El MINISTERIO FISCAL en su escrito de conclusiones provisionales calificaba los hechos como constitutivos de un DELITO CONTINUADO DE AGRESION SEXUAL A MENOR DE 16 AÑOS del artículo 183.1.2.3 y 4 apartado d) del Código Penal. De los hechos que han quedado narrados responde el encausado en concepto de AUTOR conforme al artículo 28 del Código Penal, no concurriendo circusntancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Procede imponer al acusado las siguientes penas:

- QUINCE AÑOS DE PRISION con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena. Costas

- Igualmente y al amparo de los artículos 48 y 57 del Código Penal se interesa la imposición al acusado de la prohibición de comunicación por cualquier medio o procedimiento y aproximación Natividad, tanto a su domicilio, lugar de trabajo, ocio u otro lugar frecuentado por ella a una distancia no inferior de 500 metros y por un periodo de QUINCE AÑOS.

SEGUNDO.-La DEFENSA en su escrito de conclusiones provisionales se muestra disconforme con el Ministerio Fiscal y solicita la libre absolución.

TERCERO.-En el acto del juicio oral se practicaron como pruebas el interrogatorio del acusado, la prueba testifical, pericial y documental, con el resultado que obra en autos.

Tras la práctica de las pruebas, tanto el Ministerio Fiscal como la defensa , elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales.

CUARTO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado todas las formalidades prescritas por la ley.

Hechos

1.- Plácido, es tío carnal de Natividad, nacida el NUM002 de 2011, y desde que ésta contaba con once meses de edad, ha vivido con su tío, su mujer e hijas de éste, en su domicilio, en régimen de acogida.

Como consecuencia de la intervención llevada a cabo por la Diputación Foral de Gipuzkoa, la menor ingresó en el centro de menores DIRECCION001 en fecha 13 de julio de 2016, habiendo residido desde dicha fecha hasta abril de 2019, en diferentes recursos residenciales.

Durante ese periodo de tiempo, sus tíos tuvieron establecidos diferentes regímenes de visitas con la menor en los diferentes centros en los que estuvo residenciada, así como pernoctas de fin de semana en el domicilio familiar.

2.- En fecha 15 de marzo de 2018, la menor presentó denuncia frente a su tío por un presunto delito de maltrato en el ámbito familiar, llevándose a cabo por el Servicio Municipal de Urgencias, el ingreso de la menor en el centro de protección DIRECCION001.

Con anterioridad al cumplimiento por parte de Natividad de su mayoría de edad, denunció a Plácido por la comisión de continuos abusos sexuales sobre ella desde que contaba con 14 años de edad, en concreto, denunció múltiples relaciones sexuales con penetración, vaginal y bucal y masturbaciones, en ocasiones mediante el empleo de tijeras y cuchillos y siempre usando violencia e intimidación, tanto en el domicilio familiar como en el vehículo del acusado o en lugares apartados cuando acudía a recoger/devolver a Natividad al centro residencial.

3.- Mediante Auto de 24 de abril de 2019 se dictó por el Juzgado de Instrucción nº 2 de San Sebastián, la prisión provisional comunicada y sin fianza de Plácido, y en fecha 24 de mayo de 2019 Natividad, mediante comparecencia efectuada en el Juzgado de Instrucción, manifestó que todo lo declarado anteriormente como prueba preconstituida el 29 de abril de 2019 era mentira, que lo había dicho porque no aceptaban a su novio, que se había inventado todo, sin que sufriese coacciones por parte de su familia, lo cual ha mantenido en todo momento hasta el juicio oral.

Fundamentos

PRIMERO.-Delimitación del objeto del proceso.

I.-Por el Ministerio Fiscal se interesa la condena del Sr. Plácido como autor de un delito continuado de agresión sexual a menor de 16 años con prevalimiento de los arts.183.1, 2, 3 y 4d) del CP.

De manera resumida los hechos en los que basa el Ministerio Público su acusación son los siguientes: que el acusado, prevaliéndose de su relación de parentesco (es tío de la menor quien se encontraba en régimen de acogida en su domicilio desde que ésta tenía once meses de edad) y de superioridad, desde que Natividad tenía 14 años había cometido sobre la misma continuos abusos sexuales, mediante el empleo de violencia e intimidación y existiendo en los mismos acceso carnal mediante penetración vaginal, felaciones y masturbaciones.

II.-Por parte de la defensa del Sr. Plácido se negaron la comisión de los hechos que se le imputan, solicitando su libre absolución.

SEGUNDO.-Presunción de inocencia.

El derecho a la presunción de inocencia es la primera y principal garantía que el procedimiento penal otorga al ciudadano acusado; supone reconocer la existencia de un punto de partida inicial en el campo factual (se presume que el acusado no ha ejecutado los hechos que se le atribuyen) que sólo puede ser quebrado de forma legítima a través de una actividad específica que se impone a quien acusa (práctica de prueba de cargo suficiente para afirmar realizados, por el acusado, los hechos sobre los que se asienta la pretensión acusadora).

La doctrina jurisprudencial sobre el contenido jurídico de dicho derecho constitucional está plenamente consolidada. Desde la STC 31/1981, de 28 de julio, el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas. Esta construcción implica que:

* ha de existir actividad probatoria;

* la misma ha de ser realizada con las garantías necesarias; y

* ha de tener un suficiente contenido incriminatorio, al abarcar, mediante una ponderación racional, todos los elementos que definen el delito y permiten su imputación al acusado.

Por ello, un déficit de calidad cognitiva en la prueba de cargo, que conduzca a un estado de duda fundado sobre los hechos que conforman la hipótesis acusatoria, debe solventarse en términos favorables al acusado (in dubio pro reo) . Por el contrario, la futilidad del relato del acusado no puede sustituir la ausencia de la prueba de cargo, so pena de asumir el riesgo de invertir la carga de la prueba (por todas, STC 55/2005, de 14 de marzo).

TERCERO.-Resultado probatorio.

A.- Pruebas practicadas.

I.-Declaración del acusado Plácido.

a) Ministerio Fiscal. Era ,junto con su mujer, padre de acogida de Natividad desde los once meses, es su tío, su padre es su hermano. Desde 2016 entra en el Centro DIRECCION001, la metieron allí porque era muy rebelde, hacia cosas que no eran correctas, para que se formalizase. Después volvió a casa, y el 2018 presentó una denuncia contra él por maltrato físico, y volvió a entrar en otro centro, tenía visitas los fines de semana, no mantuvo relaciones sexuales con ella, no la obligó a realizarle masturbaciones y felaciones. En una ocasión estaba enfermo y vieron juntos una película, estaban en la sala, dormían todos allí, no estaban solos, también estaban sus hijas, no recuerda si estaba su mujer, también estaba Amalia, no le ató las manos con una cuerda en el sofá, no se puso encima de ella y le penetró vaginalmente. Tampoco le amenazó en el monte para tener relaciones sexuales, ni le obligaba a tener relaciones sexuales delante de sus hermanas, no le dijo 'chupapollas', ni que su madre era una puta igual que ella, tampoco le llevó a una casa abandonada en DIRECCION002 y le amenazó para tener relaciones sexuales, no le obligaba a tener relaciones sexuales.

Era cariñoso tanto con ella como con sus hijas, igual que un padre, las niñas desde pequeñas le dan besos en la boca, cuando iban al centro a visitarla le daban besos como siempre y le dijeron que eso estaba mal, no le tocó el pecho en una visita y le dijo que le estaba saliendo pelo en el canalillo. Se exhiben las fotografías folios 151 y 152, son fotos que sacó su mujer, le está tocando el pecho pero sin ninguna intención, hacia un mes que no la veía y es una foto normal.

Siempre ha hecho regalos a sus hijas, le regalaron una colonia con un corazón. La conducta que tiene con su hija en la etnia gitana es habitual en alguna gente, desde pequeñas siempre les ha dado besos en la boca a sus hijas. En la etnia gitana una agresión de un padre hacia una hija puede llevar al destierro.

b) Defensa. Castigaba a Natividad sin salir cuando se portaba mal, le denunciaba a ella y a su novio cuando se fugaban del centro de menores, no querían al novio de Natividad porque se creía el jefe de la casa, cree que la denuncia de Natividad obedece a un sentimiento de venganza.

II.-PRUEBA TESTIFICAL.

1.- Natividad.

a) Ministerio Fiscal. El acusado es su tío, eran sus padres acogedores desde que tenía un año, denunció una serie de agresiones sexuales de su tío hacia ella, no es cierto lo que denunció. No es cierto que su padre le clavase unas tijeras en el monte, su padre estuvo enfermo y ella le cuidaba su padre la quería como padre/hija, una relación normal, su padre no le ha penetrado vaginalmente siendo ella virgen, no la ha llevado al monte y la amenazaba para tener relaciones sexuales, no le obligaba a acostarse con él para tener relaciones sexuales delante de sus hermanas, no le decía que su madre era una puta igual que ella, no le llevó a una casa abandonada en DIRECCION002 para follar. Una vez fue a DIRECCION003 a casa de su tía y colgó un video en Instagram, no le recogió su padre para tener relaciones, no la obligaba a hacerle felaciones. No le contó nada a los educadores de Diputación. Cuando su padre iba a buscarle al centro se saludaban normal, se daban un beso en la boca pero era un beso normal de padre-hija.

Declaró todo eso porque no aceptaban a su novio que conoció en el centro porque era menor, le dio mucho coraje e hizo todo eso y declaró todo eso para poder estar con él, se lo inventó todo. Nadie le ha obligado a que diga que todo es mentira, se lo dijo a su madre desde el principio porque se iba a fugar del centro. En una visita no llegó a tocarle el pecho, al abrazarla le toco cerca pero no le tocó el pecho, los regalos que le hacía eran los normales de padre a hija, en un centro le ofrecieron que le prorrogaban la estancia y ella dijo que no quería, y después puso la denuncia, porque su padre no le dejaba estar con el chico que había conocido que tenía 14 años, y ella hizo todo lo posible para estar con él. No tenía miedo de estar en casa, pero se escapó con su novio y quería estar con él, por eso pidió una prórroga de seis meses y después se escapó con él.

Ahora tiene 20 años y vive con su tía, continúa la relación con el mismo chico.

2.- Francisco.

a) Ministerio Fiscal. Fue quien presentó la denuncia, en base a unas revelaciones que hace Natividad a diferentes profesionales en las que relata diferentes situaciones de abusos y agresiones sexuales, se las manifiesta a una técnica de Diputación a la que habla de una situación extraña de pareja le dijo que 'cosas sexuales', a la psicóloga Fátima le empezó a relatar diferentes situaciones, y a Felisa también. Tenía visitas supervisadas con el acusado en el centro, todas las adolescentes que llegan al centro tienen visitas supervisadas, en esas visitas se observó alguna situación que hizo que convocaran a los padres a una reunión, le relatan que el trato afectivo normal de inicio se va sexualizando poco a poco, se ve algún beso en el que le mete la lengua a la chavala en la boca y algún tocamiento, se juntó con los padres y le dijeron que era extraño y si eso era lo normal, y después no se volvió a ver nada. Natividad tenía salidas con pernocta, cuando volvía decía que no quería que fuese Plácido solo a recogerla quería que fuese Hortensia, cuando iba solo Plácido se la veía nerviosa. Les relató situaciones de abusos y agresiones sexuales desde que tenía 13 años, a él no le relató ningún episodio, solo le hablo de 'cosas sexuales'. También le relató a una educadora que se había quedado embarazada y le habían obligado a abortar. Han recibido formación sobre cómo afrontar estas situaciones, y formulaban preguntas muy abiertas sin dirigir la conversación, es una niña muy triste y dependiente de todas las personas, le ofrecieron la posibilidad de una prórroga de estancia en el centro, quería por un lado salir e irse con la familia y por otra quedarse, con la posibilidad de prórroga se tranquilizó, también se fugó en alguna ocasión. Cuando cumplió la mayoría de edad se inició un proceso burocrático en Diputación, Natividad era consciente de que no podría volver a casa al contar todos los acontecimientos sufridos, mostraba miedo de volver y tenía temor también por sus hermanas de que pudiesen sufrir lo mismo que ella. Tenía una relación con otro chico del centro, no cree que el querer quedarse en el centro fuese para estar con el chico, había algo más profundo.

b) Defensa. Ellos solicitan la prórroga por necesidad no por problemas conductuales, consiguió la prorroga pero renunció a la misma, ellos no expulsan, ambos se fugaron. Él se limitó a recoger información de diferentes profesionales a los que Natividad les había comentado diferentes situaciones. Existía una colaboración con los padres cuando Natividad se fugaba.

3.- Lucía.

a) Ministerio Fiscal. Es la responsable del centro de menores DIRECCION004 y elaboró el informe de posibles abusos para Diputación. Le contó Melisa las conductas de Plácido hacia Natividad, que había presenciado que intentó besarle en la boca incluso metiéndole la lengua en la boca y al hacerse una foto que el abrazo no era el de un padre hacia la hija. La primera vez que Natividad relató los hechos fue el 18 de marzo de 2019 en una reunión con Noelia, le dijo que Plácido había hecho con ella cosas que un padre no debe hacer con su hija, se echó a llorar y en el centro se juntaron con Francisco y le dijo que Plácido le había hecho 'cosas sexuales'. La primera vez que dio detalles fue en el centro de salud mental con la psicóloga, que Plácido le había obligado a hacerle felaciones y a mantener relaciones sexuales delante de sus hermanas, que todo empezó cuando tenía 13 años, en el sofá de su casa, que le había penetrado vaginalmente, se lo contó a Felisa, a ella no le contó nada.

Natividad nada más llegar al centro empezó a decir que a los 18 años no quería volver a vivir con sus tíos, pidieron una prorroga y pedía que fuese su tía Hortensia quien fuese a buscarla porque Plácido le daba miedo, que una vez fue su tío y muy nerviosa les contó que le había dado un tortazo, pero después les dijo que fue porque su tío le había obligado a tener relaciones sexuales con él en el monte, se lo contó a su educador/tutor. Dijo que su tía no sabía nada. Dio credibilidad a todo lo que les dijo Natividad, en otros contextos sí podía mentir pero cuando relataba todas estas cosas lo hacía mostrando evidente dolor. Mantenía una relación sentimental con un chico del centro, no dijo todas estas cosas para mantenerse en el centro, piensa que empezó a contar todo esto cuando vio la posibilidad de volver a casa, de hecho rechazó la prórroga, le angustiaba mucho el tener que cortar la relación con su tía y sus hermanas, no quería que les pasase lo mismo a su hermanas.

b) Defensa. En un principio cuando le ofrecieron la prórroga les dijo que no quería, luego cuando contó todo dijo que sí, y después se fugó del centro.

Tribunal: Con ellos estuvo desde el 4 de octubre de 2018, la revelación se produjo en marzo de 2019 cuando ya tenía la relación con el chico y ellos sabían que no era aceptada por la familia, pero eso en un principio porque después le aceptaron incluso vieron fotos de la familia con el chico. La prórroga era a partir de los 18 en abril de 2019.

4.- Hortensia.

a) Ministerio Fiscal. Natividad es su hija, la tienen acogida desde los 13 meses, su relación con Plácido es buena, nunca ha visto ningún comportamiento extraño entre ellos, en alguna visita supervisada no vio nada, solo un beso en la boca como padre e hija, y no le tocó el pecho. Tuvieron una reunión con los educadores, nunca le ha dicho que prefería que fuese ella y no Plácido a buscarla. Natividad tenía una relación con un chico, ahora vive con él, no aceptaban la relación porque estaba acogido y era problemático. Natividad quería volverse a casa al cumplir los 18 años, cuando denunció le llamó y le dijo que todo era mentira que lo había hecho por Carlos Manuel, nunca le ha dicho que tenía miedo por sus hermanas.

b) Defensa. Todo el tema surgió por Carlos Manuel, porque ellos no le querían. La reunión con los educadores era por las muestras de cariño tanto de ella como de su marido hacia Natividad.

Tribunal: ahora Natividad es mayor de edad y puede hacer lo que quiera, no puede impedirle que esté con Carlos Manuel.

5.- Luis Pablo.

a) Ministerio Fiscal. Era el educador de referencia de Natividad en el Centro DIRECCION004, solo le verbalizó una agresión sexual, cuando volvía de una cita con la psicóloga y educadora social, le dijo que Plácido paró el coche y le dijo 'vamos a chivar, te abres de piernas para todos menos para mí', eso fue el 25 de marzo, que habría sido unos 20 días antes. También verbalizó situaciones a Fátima y a la educadora social Benita, les dijo que le había obligado a hacerle alguna felación en alguna ocasión. En el centro tenía un novio, pero el relato no lo hacía para quedarse en el centro con él, al principio los padres no aceptaban al chico pero más tarde supieron que estuvieron juntos e incluso había alguna foto de todos juntos. Natividad se fugó del centro no recuerda cuándo y no sabe cuándo dejó el centro, cree que después de cumplir los 18 años.

6.- Melisa.

a) Ministerio Fiscal. Fue educadora de Natividad desde finales de septiembre de 2018, empezó a supervisar las visitas de la menor con sus tíos y sus primas, era lo que ordenaba la Orden Foral, ella supervisó varias visitas. En la primera visita, ella no conocía a la familia y le llamó la atención el comportamiento afectivo que no era el adecuado, Plácido le dio varios besos en la boca porque había una asimetría de edad, vio varios 'picos' pero en alguno vio que Plácido sacaba la lengua, le dijo a Natividad que no le parecía adecuado y ella dijo que era lo habitual en su familia, también le llevaron unos regalos y el motivo no era el adecuado, vio una relación no de padre/hija, sino una relación de simetría y de contenido sexualizado , en varios momentos se dieron abrazos, en uno vio como por la parte de abajo le tocaba un pecho, Plácido le dijo que fue sin querer. Le regaló unos perfumes en forma de manzana y en forma de corazón, que era porque ella era su 'manzanita y su corazón' y vieron como Natividad se quedaba parada. Le dijeron que esa era una forma de relacionarse en la cultura gitana y en su familia. Plácido les dijo que no había ninguna intencionalidad en ello y que lo cambiaria en el futuro, después negó que hubiera pasado, esa visita fue en octubre de 2018.

Natividad en alguna ocasión le ha verbalizado que Plácido le había obligado a hacerle felaciones y a mantener relaciones sexuales delante de sus hermanas, eso antes del ingreso, y mientras estaba en el centro le dijo que le había dado algún bofetón, que le obligaba a hacerle felaciones y que le había intentado violar, eso fue hacia marzo-abril de 2019, le dijo que esos comportamientos fueron con 14-15 años, que fueron dos años antes de estar con ellos. Les dijo que tuvo un aborto cuando le llevaron a la matrona y que las relaciones sexuales habían sido con Plácido, que se habían repetido en varias ocasiones delante de sus hermanas menores. Primero va a DIRECCION001 de ahí a DIRECCION005 y por las conductas sexualizadas de Natividad y sus fugas le envían a DIRECCION004, les dijo que al aborto la llevaron Plácido y Hortensia. Natividad tenía miedo de que Plácido continuase con ese comportamiento, que incluso temía por su vida, por eso no quería volver a casa. Tenía miedo a perder su relación con Plácido porque podía perder su relación con su familia, temía que la matasen o que la desterrasen, le daba credibilidad a Natividad, les daba detalles y no cambiaba su relato.

b) Defensa. No les dijo que el aborto había sido con su primer novio, les dijo que sus relaciones sexuales fueron con Plácido.

Tribunal: En el centro tenía una relación con Carlos Manuel, esa relación era en el momento de las revelaciones, sabían que la familia no quería que Natividad tuviese esa relación con Carlos Manuel, luego la aceptaron cuando la formalizaron por el ritual gitano, esa aceptación fue mientras estaba en el centro. La primera intervención de Diputación fue por un maltrato físico de Plácido hacia Natividad.

7.- Raquel.

Ministerio Fiscal. Conoció a Natividad en abril de 2019 en urgencias, por un intento de autolisis, le valoró porque su compañera pensaba que necesitaba tratamiento farmacológico, presentaba conductas de impulsividad e inestabilidad emocional, ella solo le prescribió los fármacos que necesitaba, también tenía consumos de marihuana.

8.- Ascension.

a) Ministerio Fiscal. Ha sido la psicóloga de Natividad aproximadamente durante un año, se hizo por la demanda de sus tutores del piso de DIRECCION006 por trastornos del comportamiento después de algún episodio de urgencia para seguimiento de la medicación. En las primeras reuniones que tuvo con Natividad le comentó que había solicitado salir del domicilio porque su tío le pegaba mucho, después cuando se acercada el momento de tener que abandonar el piso por edad que los educadores le decían que no podría ir a un piso de emancipación y que tendría que volver al domicilio de sus tíos, entonces comenzó a describir abusos sexuales, no sabe muy bien los detalles, que el tío se metía en la cama con ella, les conto a ella y a la educadora social, sin mucho detalle porque tenía un gran sufrimiento, lo que pretendían era que no volviese al domicilio familiar porque ella no quería porque el tío le pegaba y había tenido algún episodio de abusos sexuales. Natividad presentaba un ligero retraso, por eso era fácilmente manipulable y era muy vulnerable.

b) Defensa. Le ofrecieron la posibilidad de poder quedarse un poco más en el centro para orientarla mejor, no tenía el perfil para poder ir a un piso de emancipación por su trastorno del comportamiento.

9.- María Rosario.

Defensa. Conoce al acusado de la iglesia,

10.- Agente de la Ertzaintza NUM003.

Ministerio Fiscal. Es el agente encargado de proceder a la detención del acusado.

11.- Agente de la Ertzaintza NUM004

Ministerio Fiscal. Es el agente encargado de recoger la denuncia del director del centro.

III.-PRUEBA PERICIAL.

1.- Cecilia y Rodrigo (informe folios 178-181 y 242 de las actuaciones).

a) Ministerio Fiscal. Natividad es una mujer con unos rasgos limites en el afecto, que hacen como que necesite llenar ese 'agujero' que tiene en el afecto con terceras personas y por eso se 'engancha' a esas personas que le dan afecto lo que hace que pueda ser manipulable. Su vía afectiva está muy limitada por eso se relaciona siempre con personas que le dan afecto por eso puede ser fácilmente manipulable. Presenta importantes carencias afectivas. Cuando se realiza la exploración no quiere hablar de su padre, emocionalmente es inmadura. No existe una agravación de las patologías previas que padece Natividad.

2.- Cristina (folios 184-187 de las actuaciones).

Ministerio Fiscal. Realizan una segunda entrevista en junio de 2019 tras la prueba preconstituida de abril, las experiencias traumáticas con el acusado que se recogen se refieren a las manifestadas en abril. No se puede emitir un informe de credibilidad, principalmente por la edad.

IV.-PRUEBA DOCUMENTAL.

Se ha tenido en cuenta en el presente procedimiento toda la prueba documental obrante en las actuaciones.

B.- Valoración del cuadro probatorio.

De todo ese cuadro probatorio de cargo, se extrae el relato de hechos probados que anteriormente hemos dejado expuesto, concluyendo el Tribunal, que existe margen suficiente para la duda razonable respecto a que el acusado realizase los hechos tal y como vienen reflejados en el escrito de acusación.

1.- En casos como el analizado, donde la prueba de cargo depende casi en exclusiva del testimonio de la denunciante, cobra especial relevancia el valor como prueba de cargo de la declaración de la testigo denunciante, realizada en el transcurso del juicio oral, con todos los requisitos y garantías legales, según la doctrina jurisprudencial, tal como establece la Sentencia del Tribunal Supremo (en adelante, STS) de 10 de Marzo de 2.000 (RJ 2000 2210), confirmada por las sentencias del mismo tribunal de 6 de julio de 2.000, de 17 de diciembre de 2.013 y de 10 de julio de 2.014, entre otras, doctrina pacífica y reiterada con posterioridad por el mismo Tribunal,, 'los principios y reglas que deben observarse en la valoración de estos testimonios son los siguientes: a) Ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las previas relaciones entre acusado y víctima, que permitan presumir que la segunda actúa y obra por móviles de resentimiento, venganza o enemistad, determinando la incertidumbre del juzgador; b) Corroboración del testimonio de la víctima por datos objetivos concomitantes y claramente relacionados que contribuyen a la verosimilitud de ese testimonio y c) Solidez de las manifestaciones incriminantes que han de ser persistentes, plurales, sin cambios sustanciales de unas a otras y sin ambigüedades, ni contradicciones.

En el mismo sentido, la STS nº 544/2.016, de 21 de junio, en relación con la declaración de la víctima y su valor como única prueba de cargo, En cuanto a la declaración de la víctima Esta Sala en STS. 625/2010 de 6.7 tiene declarado, recogiendo reiterada jurisprudencia que: 'La declaración de la víctima es una actividad probatoria hábil en principio, para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Encuadrable en la prueba testifical, su valoración corresponde al Tribunal de instancia que con creencia de los principios que rigen la realización del juicio y la práctica de la prueba oye lo que los testigos deponen sobre hechos percibidos sensorialmente. Elemento esencial para esa valoración es la inmediación a través de la cual el tribunal de instancia forma su convicción, no sólo por lo que el testigo ha dicho, sino también su disposición, las reacciones que sus afirmaciones provocan en otras personas, la seguridad que transmite, en definitiva, todo lo que rodea una declaración y que la hace creíble, o no, para formar una convicción judicial.

Por ello el testimonio de la víctima cuando se erige en prueba de cargo, como normalmente sucede en hechos como el enjuiciado, está sujeto a la hora de su valoración a unos criterios, que no exigencias ( STS. 15.4.2004 ), como son los de ausencia de incredibilidad, verosimilitud del testimonio y persistencia en la incriminación.

Por otro lado, en casos como el de autos, en el que la denunciante no sólo no mantiene su versión de los hechos, sino que se retracta de la misma, para que el tribunal dé valor pleno a lo declarado en instrucción, en contra de lo expuesto por la denunciante en sede de juicio oral, ex artículo 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se hace necesario que se cumplan los requisitos descritos para el testimonio de la denunciante en sede sumarial y que otros elementos probatorios dejen sin valor alguno su declaración en el acto del plenario, confirmando la validez de su declaración sumarial. En tales casos es doctrina jurisprudencial pacífica y constante, tal como establece la STS 1232/2015, de 27 de febrero de 2.015, entre otras, citando la doctrina constitucional sentada en las Sentencias del Tribunal Constitucional 284/2006, de 9 de octubre y 190/2003, de 27 de octubre, entre otras, la plena validez y eficacia probatoria de la declaración sumarial si el tribunal la estima acorde al resto de la prueba practicada y no da valor al testimonio prestado en el juicio oral, siempre que la declaración sumarial se introduzca en el juicio oral en condiciones de contradicción para que la pueda combatir la defensa, lo que acontece tanto cuando se da lectura pública del acta en que se documentó la declaración sumarial como cuando se introduce su contenido a través de los interrogatorios.

2.- En el plenario, el acusado negó tajantemente los hechos que se le imputaban, mientras que Natividad, ya mayor de edad, insistió en la retractación realizada en el Juzgado de instrucción, manifestado que todo había sido mentira. La Fiscal preguntó a la testigo sobre si eran ciertos todos los hechos que había declarado siendo menor en sede sumarial, introduciendo en el juicio oral el contenido de dicha declaración sumarial, según consta en el acta extendida en soporte audiovisual, sometiéndose a contradicción la retractación de la testigo, y, por tanto, el contenido de su declaración sumarial y la manifiesta contradicción entre aquella y su testimonio en el plenario, lo que otorga plena validez a la declaración sumarial para su valoración por el tribunal.

No obstante, este tribunal considera que la declaración inicial de cargo de la denunciante en sede sumarial no permite acreditar los hechos denunciados, a la vista de su retractación en el plenario, al no concurrir ningún otro elemento probatorio ajeno a tales testimonios que permita otorgar valor de cargo al prestado en instrucción frente al del plenario, por las siguientes razones:

1/ Nos encontramos en este caso con que la retractación por parte de Natividad no solo se ha producido en el acto del juicio oral, esto es, un año y ocho meses después de denunciarse los hechos, sino que ya existió un previa retractación al mes de presentarse dicha denuncia, el 24 de mayo de 2019. Las condiciones de Natividad, tanto cuando relató los hechos en el Juzgado de Instrucción como cuando acudió para decir que todo era mentira, eran las mismas, con el único cambio de su mayoría de edad el NUM002, puesto que tanto antes como con posterioridad a dicha fecha se encontraba residiendo en el recurso residencial de DIRECCION007, por lo que no se encontraba sometida al control de su familia (recordemos que el acusado se encontraba en situación de prisión provisional desde el 24 de abril de 2019), de tal forma que ésta hubiese podido coaccionar o influir de alguna manera en la joven para que se retractase de su inicial declaración. Este tribunal no puede concluir con absoluta certeza que la testigo estuviera influenciada por terceros o declarara sin libertad, por lo que desde ese punto de vista no puede otorgársele pleno valor a su primer testimonio frente al prestado en el juicio oral.

2/ Por otra parte, y en cuanto a la posibilidad de algún posible motivo espurio que hubiese supuesto que Natividad relatase los hechos que se denunciaron, tal y como ella misma reconoció, su declaración vino motivada por la negativa de su familia a relacionarse con un joven que había conocido en el centro residencial, porque dicho joven era menor de edad.

La existencia de dicho joven ha resultado acreditada, así como su relación sentimental con Natividad, tanto por la declaración de los profesionales de los centros asistenciales como de la prueba documental, en concreto por el oficio remitido por la Diputación Foral de Gipuzkoa (folios 107 y siguientes). De este informe, se desprende que desde el 4 de octubre de 2018 Natividad se encontraba residiendo en el centro DIRECCION004, constando en dichas fechas numerosos informes de fugas y regresos, realizándose dichas fugas en compañía de Carlos Manuel., así constan las siguientes fugas: del 18 de enero de 2019 al 5 de febrero; del 25 al 26 de marzo; del 27 al 30 de marzo y del 29 de abril al 2 de mayo de 2019.

Sobre la no aceptación por parte de los tíos de Natividad de la relación que ésta mantenía con el menor Carlos Manuel, si bien en el informe de la fuga de 18 de enero, consta que una educadora del centro, Melisa, vió el día 27 de enero a Plácido junto a Carlos Manuel y Natividad, no es menos cierto que consta igualmente que el 30 de marzo, habiéndose fugado nuevamente Natividad y Carlos Manuel, son localizados por su tío Plácido en DIRECCION008, relatando Natividad que su tío había intentado agredir a Carlos Manuel con una botella y que unos agentes de la Ertzaintza habían impedido la agresión.

Es decir, consta que la relación que Natividad mantenía con Carlos Manuel efectivamente no era aceptada por su familia, tal y como ella relató, figurando igualmente que al día siguiente de este último episodio relatado (el intento de agresión de Plácido hacia Carlos Manuel) es cuando Natividad 'cuenta a diferentes componentes del equipo educativo el relato de abusos sexuales que presuntamente ha sufrido por parte de su tío' (folio 120 vuelto).

3/ Es cierto que su testimonio en sede de instrucción resultó detallado, sin embargo, también razonó debidamente su retractación tanto en instrucción como en el juicio oral.

4/ Por otra parte, respecto de la existencia de prueba que acredite o demuestre que lo inicialmente relatado por Natividad sea cierto, no existe la misma y ello si tenemos en cuenta que los profesionales que han testificado en el plenario han expuesto a este Tribunal lo que Natividad les relató, e incluso lo que se trasladaban unos a otros, así Francisco indicó que Natividad había comentado los posibles abusos a diferentes profesionales, limitándose a recoger información de los mismos, Lucía indicó que a ella no le contó nada que fue otra educadora quien le comentó, Luis Pablo indicó que a él solo le relató una agresión, es Melisa quien aporta más información, al indicar que Natividad en alguna ocasión le había verbalizado que Plácido le había obligado a hacerle felaciones y a mantener relaciones sexuales delante de sus hermanas cuando ella tenía 14-15 años, y que la había intentado violar, sin embargo, debemos tener en cuenta que el relato que le transmitió la menor se realizó en marzo-abril de 2019, es decir, cuando estaba manteniendo la relación con Carlos Manuel, relación ésta no querida ni aceptada por su familia, y en fechas próximas a su mayoría de edad, le ofrecen desde el Centro una prórroga la cual rechaza, pero que acepta finalmente permaneciendo de esta manera junto a su pareja y siendo en dicho momento cuando admite que todo lo declarado era mentira.

5/ Por último indicar que ni la pericial médico forense ni la de la psicóloga forense arrojan nada nuevo, limitándose el primero de dichos informes a indicar que no se aprecia en Natividad patología psiquiátrica derivada de los hechos denunciados, habiendo manifestado la Dra. Cecilia que en la exploración no quiso hablar de su padre y que no existía una agravación de las patologías previas que presentaba, y en cuanto al informe elaborado por la psicóloga forense Sra. Cristina, se indica que 'la peritada no ha aportado un relato que resulte suficientemente detallado de los aspectos centrales de los hechos denunciados. Además, debido a la edad de la joven y a las experiencias sexuales previas y/o paralelas con otros adolescentes, no resulta aconsejable la aplicación del Análisis de Credibilidad de su testimonio siguiente el protocolo SAV, ya que a mayor capacidad cognitiva más facilidad para manipular la información aportada no pudiendo, por tanto, emitirse un pronunciamiento sobre la credibilidad'.

6/ Especial mención debe hacerse al testimonio prestado por la Sra. Melisa en cuanto a que presenció durante la supervisión de una de las visitas de los tíos a Natividad, como Plácido le daba varios 'picos' en la boca, e incluso en alguno le metió la lengua y que en unos abrazos que se daban vió que le tocó un pecho. Dichos hechos no permiten sustentar una condena por agresión sexual a menor de 16 años que es lo postulado por el Ministerio Fiscal, puesto que dicho episodio ocurrió cuando la menor contaba 17 años de edad y debiendo tenerse en cuenta igualmente que ello era aceptado por Natividad al haber manifestado a la educadora que eso era normal, sin que se hubiesen repetido episodios semejantes una vez informados los tíos de lo inadecuado de los mismos, no sirviendo ello tampoco de soporte para poder otorgar credibilidad al testimonio prestado por Natividad en Instrucción dada la asimetría existente entre los hechos denunciados y los observados por la educadora, tratándose de un único episodio y sin que ninguno de los múltiples profesionales que han tratado tanto a Natividad como a la familia haya podido constatar ninguna otra conducta inadecuada de Plácido hacia Natividad y ello pese al largo periodo de tiempo en el que la familia se encuentra bajo la supervisión de la Diputación Foral.

En fin, la declaración sumarial de la denunciante no puede considerarse persistente, habida cuenta la retractación de la misma en el juicio oral, pues no se ha demostrado con consistencia que la misma sea mendaz, y en esa tesitura, este tribunal no tiene constancia cierta y firme sobre la comisión por el acusado de los hechos denunciados, al existir una duda razonable sobre la existencia de tales hechos, dado que el testimonio de la entonces menor es la única prueba incriminatoria con la que contamos, pues lo declarado por los testigos, son testimonios de referencia, de aquello que Natividad les relató.

CUARTO.-Costas procesales.

De conformidad con lo previsto en el artículo 240.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede declarar de oficio las costas procesales.

Fallo

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al acusado D. Plácido del delito continuado de agresión sexual por el que ha sido acusado, con todos los pronunciamientos a ello favorable.

Procede declarar de oficio todas las costas del procedimiento.

Contra la presente sentencia únicamente cabe interponer recurso de casación por infracción de ley ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, conforme a lo dispuesto en los artículos 847.1-2 b y 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. El recurso se preparará por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo CINCO DÍAShábiles siguientes al de la última notificación de esta sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos./Ilmas. Sres./Sras. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo./Ilma. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia doy fe.