Sentencia Penal Nº 260/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 72/2008 de 15 de Abril de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN QUINTA

Rollo de Apelación n.º 72/2008

Procedimiento Abreviado n.º 68/2008

Juzgado de lo Penal n.º 5 de Barcelona

SENTENCIA

Magistrados:

Ilma. Sra. D.ª Elena Guindulain Oliveras

Ilmo. Sr. D. José María Assalit Vives

Ilmo. Sr. D. Guillermo Benlloch Petit

En la ciudad de Barcelona, a 15 de abril de 2008.

En nombre de S. M. el Rey, la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Barcelona, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados referenciados al margen, ha visto los recursos de apelación interpuestos por don Jose Ramón, representado por el Procurador de los Tribunales don Jaime Lluch Roca y defendido por la Letrada doña Julia Villar Redondo; y por don Tomás, contra la Sentencia de fecha 27 de febrero de 2008, dictada por S. S.ª Ilma. don Luis Martínez Duran, Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal núm. 5 de Barcelona, en el marco del Procedimiento Abreviado seguido con el núm. 68/2008. Ha actuado como Magistrado ponente de la presente resolución el Ilmo. Sr. don Guillermo Benlloch Petit, que expresa el parecer de la Sala, y son,

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento en la fecha expresada se dictó Sentencia en la que se declara probado que:

«Sobre las 01'20 horas del 4 de febrero de 2008, los acusados Jose Ramón y Tomás, todos ellos mayores de edad y sin antecedentes penales, puestos de común y previo acuerdo, se dirigieron a la calle Vidilla, y Jose Ramón le dijo a Armando "eh, espera, perdona". Al girarse el señor Armando, el señor Jose Ramón le agarró fuertemente del jersey y le empujó contra la pared, sin causarle lesión, al tiempo que esgrimía una navaja cerca de la cara y le decía "dame el dinero, me das el dinero o te pincho"- Mientras el acusado Tomás procedía a registrar los bolsillos del pantalón del señor Jose Ramón. La víctima atemorizada entregó a los acusados los 70 euros que portaba.

Los acusados fueron detenidos por los agentes de la Policía Autonómica en virtud de la descripción física que les fue facilitada por la víctima».

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

«Fallo: que debo condenar y condeno a Jose Ramón, como autor responsable de un delito de robo con violencia e intimidación y uso de instrumento peligroso antes reseñado, sin la concurrencia de ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad penal, a la pena de cuatro años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo mientras dura la condena.

Que debo condenar y condeno a Tomás, como autor responsable de un delito de robo con violencia e intimidación y uso de instrumento peligroso antes reseñado, sin la concurrencia de ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad penal, a la pena de cuatro años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo mientras dure la condena.

Y todo ello con expresa imposición de las costas causadas en este procedimiento.

Manténganse a los penados Jose Ramón y Tomás en situación de prisión provisional».

TERCERO.- Notificada que fue dicha resolución a todas las partes personadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por parte de don Jose Ramón y de don Tomás en cuyos escritos, tras expresar los fundamentos del recurso que tuvieron por pertinentes, interesaron la revocación de la sentencia recurrida para que, en su lugar, se dictara otra nueva de conformidad con lo solicitado en sus respectivos escritos.

CUARTO.- Admitido a trámite que fueron los expresados recursos, se confirió traslado de los mismos a las demás partes para que pudieran formular alegaciones durante el plazo legal. Evacuando dicho traslado la representación de don Tomás presentó escrito de adhesión al recurso de apelación interpuesto por don Jose Ramón. Tras de lo cual, se remitieron los autos originales a esta Superioridad; tramitándose el recurso conforme a Derecho, no habiéndose celebrado vista pública al no haberlo solicitado las partes ni considerarlo necesario este Tribunal para la mejor formación de una convicción fundada.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la representación de don Jose Ramón contra la sentencia condenatoria recaída en primera instancia invocando, en las alegaciones tercera y quinta de su recurso respectivamente, los motivos de vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución y de error en la apreciación de las pruebas.

Abordaremos conjuntamente estas dos alegaciones pues una lectura atenta de las mismas revela que, en realidad, bajo el doble rótulo indicado, la parte recurrente únicamente denuncia en ellas una supuesta vulneración del derecho fundamental de este recurrente a la presunción de inocencia, al haber sido condenado sin que dicha condena se sustente en un material probatorio de cargo válido y razonablemente valorado con entidad suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia que ampara a este apelante.

En apoyo de este primer motivo de su recurso la defensa del Sr. Jose Ramón alega que las únicas pruebas de cargo practicadas en el acto del juicio que incriminan a este recurrente (a saber, las declaraciones testificales prestada por los agentes del Cuerpo de los Mossos d'Esquadra núms. NUM000 y NUM001 y la declaración testifical de la víctima don Benedicto) no integran un acervo probatorio de cargo de entidad suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del ahora apelante.

La insuficiencia probatoria y el carácter inconcluyente de estos testimonios deriva -siempre según esta parte- de los siguientes motivos:

En primer lugar, alega esta parte que no es posible atribuir valor identificativo al reconocimiento del Sr. Jose Ramón que efectúa la víctima poco después de los hechos (reconocimiento posteriormente ratificado por esta víctima durante su declaración testifical en el acto del juicio) por cuanto dicho reconocimiento se realizó a instancias de los agentes policiales y sin las garantías propias de una rueda de reconocimiento, con el consiguiente riesgo de confusión en la identificación, máxime si se tiene en cuenta que los ahora condenados fueron hallados en un local en el que se encontraban otras personas que reunían las mismas características físicas que las personas finalmente detenidas.

En segundo lugar, porque en el momento de su detención los condenados fueron registrados sin que se les encontrara en su poder la cantidad de dinero que supuestamente habían sustraído poco antes.

El motivo no habrá de merecer acogimiento, y ello por los motivos que siguen:

Ninguno de los dos argumentos esgrimidos por la defensa de este recurrente en apoyo de su alegación de infracción del principio de presunción de inocencia resultan convincentes ni concluyentes.

En efecto, no puede esta Sala compartir el argumento según el cual el reconocimiento inequívoco y espontáneo de sus agresores, efectuado por la víctima de un robo con violencia e intimidación minutos después de que éste haya sido perpetrado, carece de virtualidad identificadora por no venir rodeado de las formalidades y garantías previstas para la diligencias instructora de reconocimiento en rueda.

Bastará a este respecto subrayar que el artículo 368 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, primero de los preceptos del capítulo que lleva por título "de la identidad del delincuente y de sus circunstancias personales", claramente establece que la diligencia de reconocimiento judicial descrita en los artículos 369 y siguiente ni es una diligencia instructora necesaria e indispensable ni tampoco constituye la única forma procesalmente admisible de identificación del delincuente, toda vez que el propio precepto dispone que esta diligencia de reconocimiento en rueda sólo será preceptiva "si el Juez instructor, los acusadores o el mismo inculpado conceptúan fundadamente precisa la diligencia para la identificación de este último, con relación a los designantes, a fin de que no ofrezca duda quién es la persona a que aquéllos se refieren".

Pues bien, en el presente caso ni el Juez de Instrucción, ni el Ministerio Fiscal, ni ninguno de los inculpados consideraron necesaria la práctica de la diligencia de reconocimiento judicial para disipar las eventuales dudas que pudiera despertar la descripción de los agresores facilitada por la víctima del robo, lo cual resulta del todo razonable pues la identificación de los presuntos autores estuvo basada en un cúmulo de datos y evidencias que permitían excluir toda posibilidad de confusión en el reconocimiento, y que pasamos a enumerar en lo que sigue:

1º.- Los hoy condenados fueron detenidos por la policía en el interior de un local abierto al público en el que la víctima del robo había visto entrar a una persona a la que reconoció inequívocamente como uno de los autores del atraco sufrido, constando asimismo que la víctima, que permaneció junto a dicho local, no vio salir a ninguno de los asaltantes del establecimiento antes de la llegada de la policía.

2º.- Las dos personas detenidas como sospechosos y hoy condenadas fueron vistas juntas en el local por los agentes policiales y coincidían exactamente en aspecto, morfología y ropa con la detallada descripción de sus agresores ofrecida por la víctima (quien no se limitó a ofrecer datos genéricos e inespecíficos sino que proporcionó una multitud de detalles identificadores que, a todas luces, permitían una identificación segura, cerrada y específica de los presuntos culpables: así, precisó que uno de sus asaltantes era un varón de entre 20 y 25 años, de 1,80 metros de altura aproximadamente, complexión normal, etnia sudamericana, piel oscura, cabello largo rizado recogido en forma de cola, vistiendo pantalones tejanos, una camiseta negra marca "Jack & Jones" y una chaqueta gris oscuro; y que el otro era un varón de entre 20 y 25 años, 1,75 metros de altura aproximadamente, complexión fuerte, raza negra, cabello rizado con mucho volumen, y vestía una camiseta negra con un grabado plateado").

3º.- Al entrar los mossos d'esquadra en el local, una de las personas que correspondía con exactitud a la descripción ofrecida por la víctima (en concreto, aquella que, según el denunciante, le exhibió una navaja) salía de un lavabo en cuyo interior los agentes policiales encontraron una navaja que correspondía plenamente con la descripción proporcionada por el denunciante (una navaja vieja con mango blanco).

4º.- Por fin, en el acto del juicio, la víctima reconoció nuevamente de forma inequívoca a los acusados como las personas que, sin lugar a dudas, le asaltaron en la madrugada de autos.

Tampoco resulta atendible el argumento exculpatorio consistente en que no se ocupó a los condenados la cantidad dineraria que la víctima afirma le fue sustraída pues es claro que, desde el momento en que tuvo lugar el robo con intimidación hasta el momento en que se produjo la detención, los hoy recurrentes tuvieron la plena disponibilidad del dinero, por lo que muy bien pudieron esconderlo (como hicieron con la navaja empleada en el robo), gastárselo o entregarlo a un tercero, por lo que ninguna decisiva trascendencia exoneratoria puede atribuirse al hecho de que no se les ocupara el dinero sustraído.

Por todo ello, este primer motivo del recurso debe decaer.

SEGUNDO.- En la alegación cuarta de su recurso la defensa de don Jose Ramón denuncia una supuesta vulneración del principio in dubio pro reo.

El motivo no puede prosperar pues el principio invocado sólo podría considerarse vulnerado si el Juez a quo se hubiese inclinado por la condena pese a abrigar dudas razonables sobre la participación del ahora recurrente en los hechos que se le imputaban.

Ocurre, sin embargo, que en ningún pasaje de la sentencia exterioriza el Juez de lo Penal tales dudas por lo que no puede apreciarse la alegada vulneración del principio in dubio pro reo.

TERCERO.- En su alegación sexta, bajo el rótulo de "infracción de los artículos 237, 242, 17 y 116 del Código Penal ", la parte apelante, por un lado, reproduce su alegación relativa a la insuficiencia y debilidad del material probatorio de cargo sobre el que reposa la condena de este recurrente, y, por otro, considera infringido el artículo 242 del Código Penal por la indebida inaplicación del apartado tercero de este artículo, toda vez que la violencia ejercida sobre la víctima es de menor entidad.

Las alegaciones -en gran medida reiterativas- dirigidas a controvertir las conclusiones probatorias alcanzadas por el Juez de lo Penal han de ser desestimadas de plano pues es sabido que el motivo de infracción de precepto legal presupone un estricto acatamiento de los hechos declarados probados en la sentencia de primera instancia.

Con respecto a la pretensión del recurrente de que se aplique a los hechos de autos el subtipo privilegiado previsto en el apartado tercero del artículo 242 CP en atención a la menor entidad de la violencia ejercida convendrá antes que nada recordar que, según una jurisprudencia casacional reiterada, la apreciación de esta modalidad atenuada está sujeta a una doble condición: "por una parte, a la menor intensidad del ataque o coacción personal, pudiendo excepcionalmente compatibilizarse con el subtipo agravado del apartado segundo del mismo artículo, y, por otra, a la escasa cuantía del perjuicio patrimonial irrogado, pues se trata de un tipo pluriofensivo frente a la persona y la propiedad de forma que deben ser valoradas ambas condiciones a la hora de apreciar la atenuante privilegiada que examinamos, debiendo cuidarse especialmente el principio de proporcionalidad" (cfr., por todas, la STS núm. 207/2006, de 7 febrero ).

Pues bien, si proyectamos los indicados parámetros a los hechos descritos en el factum de la sentencia recurrida resulta innegable la improcedencia de la modalidad atenuada solicitada, pues aun siendo teóricamente admisible la apreciación de esta atenuación específica en supuestos como el presente de utilización de instrumento peligroso, tres son las circunstancias del caso que denotan una violencia o intimidación especialmente intensa -y, con ello, un plus en el desvalor de acción- que cierran la puerta a toda posible apreciación de la atenuante del párrafo tercero del artículo 242 CP :

En primer lugar, debe subrayarse que la víctima fue agarrada fuertemente del jersey de modo que, al ser soltado, cayó al suelo.

En segundo lugar, la violencia ejercitada no puede en modo alguno ser tenida por insignificante, puesto que el denunciante fue empujado contra la pared, mientras era registrado por el otro asaltante.

En tercer lugar, la intimidación desplegada fue especialmente intensa según se desprende, por un lado, del hecho de que no se limitó a la simple exhibición de la navaja sino que uno de los asaltantes llegó a situarla cerca de la cara de la víctima mientras le decía que le entregara el dinero "o le pinchaba"; y, por otro lado, de la circunstancia de hallarse la víctima sola frente a sus dos asaltantes (por cierto, de complexión alta o fuerte) en horas de la madrugada.

Este segundo motivo habrá de ser, por tanto, igualmente desestimado.

Recurso de Tomás

CUARTO.- Impugna la defensa de don Tomás la sentencia condenatoria recaída en su contra invocando, en las alegaciones primera y segunda de su recurso, los motivos de vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia e infracción de precepto legal por indebida inaplicación del apartado tercero del artículo 242 del Código Penal .

Como quiera que estos dos primeros motivos del recurso se sustentan en argumentos y razonamientos sustancialmente idénticos a los ya expuestos en los motivos homólogos contenidos en el recurso de Tomás necesariamente habremos de rechazarlas ahora de nuevo, remitiéndonos para la fundamentación de esta desestimación a los argumentos ya expuestos en los fundamentos jurídicos anteriores de la presente resolución.

QUINTO.- En su alegación tercera la representación de don Tomás invoca un nuevo motivo de infracción de precepto legal por indebida inaplicación del artículo 65.3 del Código Penal a los hechos de autos.

Aunque la parte apelante a todas luces se equivoca al designar el precepto que considera erróneamente inaplicado (el artículo 65.3 CP sólo resulta aplicable al ámbito de los delitos especiales, y nunca a un delito como el de robo con intimidación en que no se exige ningún cualidad especial para ser autor), del entero tenor de su alegación se desprende que lo que esta parte solicita es que, en el juicio de individualización punitiva, se rebaje la pena a imponer al Sr. Tomás en atención al carácter subordinado y accesorio de su aportación.

El motivo no es de estimar por cuanto una minoración punitiva como la solicitada sólo sería posible si, con carácter previo, degradáramos la participación de este recurrente al grado de mera complicidad lo cual resulta inviable en esta alzada no sólo por constituir una pretensión novedosa y, por ello mismo, ajena al objeto de nuestro pronunciamiento revisorio, sino porque resulta inconciliable con la descripción de la intervención de este recurrente que se contiene en el relato fáctico de la sentencia:

En efecto, en dicha narración fáctica no sólo se destaca el común y previo acuerdo existente entre los dos asaltantes (lo cual, por sí solo, no bastaría para descartar la hipótesis de la complicidad) sino que se describe una participación activa de don Tomás en el apoderamiento intimidatorio

-en concreto la acción consistente en registrar los bolsillos del pantalón de la víctima mientras el otro coautor le mantenía agarrado fuertemente contra la pared y le ponía amenazadoramente una navaja ante la cara- que en absoluto puede ser calificada como secundaria o accesoria sino más bien como principal y muy relevante.

SEXTO.- El artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal señala que «en los autos o sentencias que pongan término a la causa o a cualquiera de los incidentes deberá resolverse sobre el pago de las costas procesales». No apreciándose temeridad o mala en las pretensiones deducidas por los recurrentes procede declarar de oficio las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Vistos los preceptos legales citados así como los demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por don Jose Ramón y por don Tomás contra la Sentencia de fecha 27 de febrero de 2008, dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 5 de Barcelona , en el marco del Procedimiento Abreviado seguido con el núm. 68/2008, por lo que debemos confirmar y confirmamos dicha resolución en todos sus extremos.

Se declaran de oficio las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, junto al testimonio de la presente sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública, doy fe.