Sentencia Penal Nº 260/2010, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 4, Rec 66/2010 de 15 de Junio de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

SECCIÓN CUARTA

SENTENCIA. NUM. 260/2010

PRESIDENTE:

D. MANUEL ESTRELLA RUIZ

MAGISTRADOS:

Dª MARIA INMACULADA MONTESINOS PIDAL

Dª SUSANA MARTINEZ DEL TORO

JUZGADO DE LO PENAL NUM. UNO DE CÁDIZ

PA 448/09

DIMANANTE DE LAS DP: 466/07

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NUM. UNO DE EL PUERTO DE STA.MARIA

ROLLO DE SALA Nº 66/2010

En la Ciudad de Cádiz, a 15 de junio de 2010.

Vista por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, la causa referenciada al margen, siendo parte apelante D. Eulogio , parte apelada el MINISTERIO FISCAL y ponente la Magistrada Iltma. Sra. DOÑA SUSANA MARTINEZ DEL TORO.

Antecedentes

1.- Por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez titular del Juzgado de lo Penal nº Uno de Cádiz, con fecha 14 de enero de 2010, se dictó sentencia en la causa de referencia, cuyo Fallo literalmente dice:

Que debo condenar y condeno a Eulogio como autor criminalmente responsable de un delio de abandono de familia, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de nueve meses multa a razón de cuotas de 6 euros por un total de 1.620 euros con 135 días de prisión sustitutoria en caso de impago o insolvencia y al pago de costas. Asimismo lo condeno a indemnizar a Marcelina en concepto de pensiones impagadas desde el inicio de la obligación al día de hoy en 38.600 euros.

2.- Contra dicha Sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación del acusado, y admitido el recurso en ambos efectos, conferidos los preceptivos traslados, elevados los autos a esta Audiencia, formado el correspondiente rollo, fue designado Magistrado Ponente, quedando el recurso visto para sentencia.

3.- En la tramitación de este recurso, se han observado todas las formalidades legales, salvo el plazo para sentenciar por la atención a asuntos penales preferentes.

Fundamentos

PRIMERO.- Alega el apelante en primer lugar que se le ha situado en indefensión pues la denuncia que ha dado lugar a las actuaciones se interpuso el 20-4-07 juzgando la sentencia los hechos acaecidos hasta el 14-1-10.

En el escrito de calificación provisional se refleja que a partir de abril de 2005 el acusado dejó de abonar cantidad alguna en concepto de pensiones a su esposa e hijos por lo que los hechos imputados no se limitaban hasta el 20-4-07.En cualquier caso los impagos cometidos hasta esa fecha ya serian suficientes para que se cometa el delito por el que el apelante ha sido condenado .En cuanto a la determinación de la responsabilidad civil, como ya mantuvo esta Sala en sentencia de fecha 22-6-09 : "Un grupo importante de resoluciones han sostenido que el dies ad quem para fijar el monto a abonar como responsabilidad civil por este delito, no es otro que el de la denuncia o querella. Median también resoluciones que nos indican como última posibilidad el auto de transformación en Procedimiento Abreviado. No faltan sentencias que invocan como plazo último a fijar, el momento en que se presenta el escrito de calificación provisional por parte del Ministerio Fiscal. Este criterio, hay que reconocer que en puridad, es quizás el más preciso. Según la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, el escrito de calificación provisional del Ministerio Público, fija en nuestro sistema procesal el objeto del delito y por tanto del procedimiento penal. Este criterio se ha mantenido unánimemente, a los efectos por ejemplo de decidir ante que delito estamos de cara a analizar su posible prescripción. Cuenta además con la garantía de ser respetuoso con el principio acusatorio, y de permitir que la defensa pueda ejercer su función en toda su extensión, sin ningún tipo de actuar sorpresivo, lo que tampoco está de más que abarque al monto de la indemnización civil y no solo a las peticiones punitivas. Existen sentencias que llegan a afirmar que a partir del escrito de calificación provisional del Ministerio Fiscal, si se sigue impagando la obligación, se cometerá un delito distinto debiendo abrirse una nueva causa penal. Se entiende en definitiva que la calificación acusatoria tiene que ser referida al periodo objeto de la imputación y no a otros posteriores, aunque existan.

Hay quien entiende y así se manifiesta en varias sentencias que, en el momento de elevar a definitivas las conclusiones provisionales es cuando se debe fijar el monto de la responsabilidad civil. Se entiende que nada impide que con ello se abarque más del periodo que inicialmente se señaló en el escrito de conclusiones provisionales.

Alguna sentencia como por ejemplo la de la Audiencia Provincial de Sevilla de 24 de marzo del año 2003 , fija dicha posibilidad hasta el momento del dictado de la sentencia y por último, hay un grupo importante de resoluciones que entienden que la responsabilidad civil, se habrá de cuantificar en el momento en que se produzca el pago efectivo en la ejecutoria penal. Obviamente es esta última la más útil y práctica, no así la más acorde al concepto de la responsabilidad civil derivada del delito en sentido clásico. Es obvio que estamos ante una obligación de tracto sucesivo y que de esta manera, se evitan nuevos procesos y ralentizaciones de la justicia, siendo este último además el criterio por el que se inclina nuestro Tribunal Supremo y a ello nos sumaremos. " Conforme a dicho criterio, en el presente caso ,en que se condena a las sumas impagadas hasta el dia de la sentencia , debe desestimarse el analizado motivo de apelación.

SEGUNDO.-Como segundo motivo de apelación se invoca infracción del ordenamiento jurídico pues el art 228 del C.P. mantiene que los delitos previstos en los dos artículos anteriores solo se perseguirán previa denuncia de la persona agraviada o de su representante legal debiendo ser los hijos los que presentaran la denuncia al ser mayores de edad.

No se ha producido tal infracción ya que con independencia de que, como señala el Juez a quo, ello sería irrelevante respecto a la condena, teniendo en cuenta que el delito de abandono de familia tiene carácter de delito semipúblico, el requisito de perseguibilidad contemplado en el artículo 228 CP se cumple pues en el supuesto de autos se denuncia el incumplimiento por parte del recurrente de las obligaciones alimenticias impuestas judicialmente y que comprenden, además de las pensiones alimenticias de los hijos, el pago de pensión compensatoria, por lo que la madre es persona agraviada y, por tanto, legitimada para interponer la denuncia origen de este proceso. Una vez iniciado el procedimiento penal, la responsabilidad civil, tras la reforma del artículo 93,2 CC y la STS 24 de abril de 2000 , comprende la totalidad de las cuantías adeudadas.

TERCERO.-Por ultimo se invoca error en la apreciación de la prueba al no estar acreditado que tuviera ingresos para atender la pensión compensatoria.

El uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, reconocida en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y plenamente compatible con los derechos a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( SS.TC. 17 diciembre 1985 , 23 junio 1986 , 13 mayo 1987 , 2 julio 1990 , 4 diciembre 1992 y 3 octubre 1994 , entre otras), únicamente debe ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio, por no existir el imprescindible soporte probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia, o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador "a quo" de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, imponiéndose una especial prudencia y moderación en el uso de esta facultad revisora.

El juez a quo obtuvo su convicción de las propias manifestaciones del acusado que afirmo que sus ingresos ya desde antes de la separación provenían de la actividad de fontanero en régimen de economía sumergida, estando de alta en la seguridad social como taxista desde 2008 y que al separarse vivía con sus padres pero desde 2005 vive con su pareja en una casa de alquiler pagando el todos los gastos, de lo que no se desprende que su situación haya empeorado desde la separacion por lo que no siendo la deducción ilógica o carente de base probatoria debe respetarse.

En cualquier caso debe precisarse que si la situación económica del apelante contemplada en la sentencia de separación hubiera empeorado de forma que no pudiera hacer frente a las obligaciones económicas establecidas en la misma, y también si como alega un hijo trabaja y el otro se ha independizado, seria la jurisdicción civil a través de un procedimiento de modificación de medidas la que debería pronunciarse al respecto, por todo lo cual debe desestimarse el recurso.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Eulogio , contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº Uno de Cádiz, de fecha 14 de enero de 2010 , confirmando íntegramente la misma, imponiéndose al apelante las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta Sentencia para su ejecución.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.