Sentencia Penal Nº 260/2011, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1, Rec 270/2010 de 27 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA

Sección Primera. Sala de refuerzo

Rollo número 270/2010

Órgano de Procedencia: Juzgado de lo Penal número siete de Palma

Procedimiento de Origen: Procedimiento Abreviado 261/2010

SENTENCIA núm. 260/11

S.S. Ilmas.

DON JUAN PEDRO YLLANES SUÁREZ

DON CARLOS GÓMEZ MARTÍNEZ

DON JUAN JIMÉNEZ VIDAL

En Palma de Mallorca, a 27 de julio de 2011.

VISTO por esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sala de refuerzo, compuesta por el Ilmo. Sr. Presidente Don JUAN PEDRO YLLANES SUÁREZ y de los Ilmos. Sres. Magistrados Don CARLOS GÓMEZ MARTÍNEZ y Don JUAN JIMÉNEZ VIDAL, el presente rollo núm. 270/2010 en trámite de apelación contra la sentencia dictada el día 9.9.2010 en el procedimiento abreviado núm. 261/2010 seguido ante el Juzgado de lo Penal número siete de Palma, procede dictar la presente resolución sobre la base de los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- La Ilma. Sra. Magistrada, Juez titular del Juzgado de lo Penal nº siete de Palma, dictó sentencia el 9.9.2010, condenando a Victor Manuel como autor responsable de un delito de apropiación indebida del artículo 252 en relación con el 249 CP , sin la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho del sufragio pasivo por igual tiempo y pago de las costas, incluidas las de la acusación particular. En concepto de responsabilidad civil fue condenado a indemnizar a Domingo en la cantidad de 47.000 €, más los intereses legales que genere dicha cantidad.

SEGUNDO.- Notificada la anterior resolución a las partes, la representación procesal del condenado -Procurador D. Pedro Puigdellivol Alou, Letrada Da. Esther Andreu Sancho- interpuso el 18.10.2010 recurso de apelación. El Ministerio Fiscal lo impugnó mediante escrito de 25.10.2010 interesando la confirmación de la sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, expresando el parecer de la Sala como Magistrado Ponente JUAN JIMÉNEZ VIDAL.

Hechos

Devuelto el conocimiento pleno de lo actuado a esta Sala, procede declarar y declaramos como hechos probados, que se aceptan, los recogidos en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación se fundamenta en varias alegaciones en las que, en esencia, se expone lo siguiente:

1.- En los hechos probados de la sentencia se consigna que el acusado sólo actuaba como intermediario independiente. Ello no se corresponde con el resultado de la prueba practicada ni con el contenido de los escritos de acusación del fiscal y de la acusación particular. Estos se refieren al Sr. Domingo y al acusado como partes de un contrato de compraventa. Ambas acusaciones elevaron sus conclusiones a definitivas. Entiende que, por ello, la sentencia introdujo hechos nuevos no recogidos en la acusación y, por tanto, vulnera el principio acusatorio, enlazado con el principio constitucional del derecho a la defensa.

2.- Denuncia error en la valoración de la prueba por cuanto el resultado de la misma no avala la afirmación consignada en los hechos probados relativa a que el acusado sólo actuaba como intermediario. En este sentido manifiesta que el Sr. Domingo manifestó que la cantidad entregada lo fue en concepto de pago a cuenta del precio de la compraventa, no de depósito. En el mismo sentido invoca la declaración del testigo Sr. D. Mario y la del propio acusado. En conclusión, afirma que el Sr. Victor Manuel no es intermediario de "Azul yatch", sino que actuó como vendedor. Afirma seguidamente "El hecho de que "Azul yatch" fuera el propietario de la embarcación en nada desnaturaliza la compraventa existente entre el acusado y el Sr. Domingo ".

3.- El artículo 252 CP , así como la jurisprudencia, excluyen del tipo penal los supuestos de compraventa, por lo que no sería aplicable al caso.

4.- En todo caso faltaría el tipo subjetivo del injusto. No se ha acreditado que existiera voluntad inicial o antecedente de no cumplir el contrato de compraventa suscrito. Nunca ha existido en el acusado la intención de incorporar a su patrimonio el dinero recibido como pago a cuenta de la compraventa. Lo real ha sido la imposibilidad sobrevenida de dar cumplimiento al contrato de compraventa, debida a un revés económico empresarial. El acusado tiene la intención de devolver las cantidades, sin embargo ello ha sido imposible. Se trata de un incumplimiento contractual que debe ser resuelto por la Jurisdicción civil por el principio de intervención mínima del derecho penal. No existe en el caso infracción penal.

5.- Señala que en todo caso debería imponerse la pena mínima.

El Ministerio Fiscal interesa la confirmación de la sentencia. Señala que el propio acusado reconoció que no destinó la cantidad entregada al destino pactado, sino que se la apropió y que no existió verdadera compraventa, pues el acusado no era el propietario de la embarcación.

SEGUNDO.- La juzgadora de instancia establece de forma precisa los hechos que considera probados. Seguidamente, en el primer fundamento de derecho, señala que los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de apropiación indebida, lo que desarrolla a continuación analizando la conducta del acusado. Se señala que recibió del denunciante la cantidad de 47.000 € para gestionar la compra de un barco que no era propiedad del acusado, sino que pertenecía a la empresa Azul Yatch, empresa importadora de embarcaciones. Que el acusado sólo actuaba de mediador independiente entre aquella entidad y los posibles compradores. Se añade que, debido a la forma en que actuó el acusado al enseñar la embarcación al perjudicado, este entendió que se trataba de un representante de la marca y que los locales de la empresa propietaria eran las oficinas de aquel, razón por la cual entregó 47.000 € para la adquisición del barco.

Afirma que el acusado reconoció no haber entregado el barco ni haber devuelto el dinero con el pretexto de la crisis económica y haberlo destinado al pago de otras deudas pendientes. En conclusión, se señala, el acusado recibió 47.000 € del perjudicado para proporcionarle un barco y se apropió del dinero sin gestionar la entrega del mismo.

TERCERO.- Se ha expuesto en lo esencial la argumentación contenida en el recurso. Debe ser analizada siguiendo el orden expuesto.

En relación a la naturaleza de la actuación del acusado. Se discute si actuó como intermediario independiente o formalizó un contrato de compraventa. Debe rechazarse la existencia de tal contrato de compraventa. Como señalan la Juzgadora de instancia y el Ministerio Fiscal, el acusado no era propietario de la embarcación. Así lo reconoció este en todo momento. El objeto en cuestión, el barco, nunca salió del patrimonio de "Azul Yatch" (su propietario), entidad a la que nunca representó el acusado. No podía vender lo que pertenecía a un tercero.

Los documentos que acompañaron a la denuncia ponen de manifiesto que el denunciante entregó a Victor Manuel , quien actuó como administrador único de la entidad "Naomarine, S.L.", la cantidad de 47.000 €, por la adquisición de una embarcación "Benetaux" con determinados extras. Restaban por abonar 12.500 €, que se pagarían a la entrega de la embarcación. En el recibo (folio 14) se hizo constar que la cantidad se abona por la "compra". Sin embargo no existió compra por no ser ninguna de las partes propietaria del bien vendido. El barco pertenecía a "Azul Yatch" y esta entidad no participó en la operación ni directa ni indirectamente, nadie actuó en su representación y no percibió cantidad alguna.

La Sala comparte el criterio de la Juzgadora de Instancia cuando califica al acusado de intermediario que se compromete a realizar una gestión de compra de una embarcación percibiendo su correspondiente beneficio. Para ello se le hace entrega de 47.000 € que, en lugar de destinarla al objeto pactado, ingresa en su patrimonio. Según manifestó el acusado destinó la cantidad al pago de otras operaciones.

Debe manifestarse que a efectos penales no importa tanto el nombre dado al contrato civil celebrado entre las partes como la realidad de los hechos, a efectos de determinar si constituyen el delito por el que se formula la acusación. La denominación dada al contrato encubre una realidad que no se corresponde a una compraventa sino a un pacto de intermediación y gestión de compra.

La acusación del Fiscal se centra en que el acusado, el 12.7.2008, "convino con Domingo la compraventa de una embarcación marca Benetau ... por un precio total de 59.500 €, entregándole en esa misma fecha en efectivo el Sr. Domingo al acusado la cantidad de 47.000 € ... sin que hasta la fecha presente conste que el acusado haya procedido ni a la entrega de la citada embarcación ni a la devolución de los 47.000 €, habiéndolos incorporado definitivamente en su patrimonio con ánimo de obtener un beneficio económico ilícito". Los hechos son calificados como delito de apropiación indebida.

En el escrito de conclusiones provisionales de la acusación particular se describen los hechos, que igualmente son calificados como constitutivos de un delito de apropiación indebida, señalándose literalmente "se cerró la compraventa por un precio final de 59.500 €, entregándose el 12 de julio la cantidad de 47.000 €". La narración de hechos finaliza señalando que el acusado se apropió indebidamente y de manera intencionada de los 47.000 € entregados, "en lugar de destinarlos al pago de la embarcación adquirida por mi mandante, tal y como se había acordado".

En ambos escritos la acusación es clara, se centra en unos hechos y se manifiesta que los mismos constituyen delito de apropiación indebida. Coinciden esencialmente los hechos de las acusaciones con los recogidos en la sentencia. La calificación jurídica que interesa es la penal. No la del contrato civil celebrado por las partes. Tras el juicio contradictorio, en el que se practicó la prueba interesada, resultó una realidad acreditada que se corresponde plenamente con la acusación formulada. En la sentencia se define de forma definitiva la naturaleza del contrato civil celebrado entre acusado y perjudicado, con independencia de la denominación. Debe repetirse que a efectos penales lo importante son los hechos, la realidad que subyace bajo la denominación de un negocio jurídico, y su calificación jurídico-penal.

Es significativo que en el escrito de la acusación particular se hable en primer lugar de que "se cerró las compraventa por un precio final de 59.500 €" y que al final de la primera conclusión se establezca " Victor Manuel se apropió indebidamente y de manera intencionada de los 47.000 € entregados por el Sr. Domingo haciéndolos suyos, en lugar de destinarlos al pago de la embarcación adquirida por mi mandante". De ello resulta que, si bien se pactó un precio entre acusado y denunciante, la cantidad entregada al primero debía ser destinada a la adquisición de la embarcación. Por tanto, la compraventa se debía producir en el futuro, con posterioridad al acuerdo entre las partes y de la entrega de la cantidad. La acusación formulada en estos términos encaja perfectamente con la calificación del negocio civil como una gestión de compra, para lo que se entrega la cantidad, y con la definición del acusado como intermediario, que se recoge en la sentencia.

No se produce ningún tipo de indefensión ni de vulneración del principio acusatorio. Las acusaciones recogen con nitidez los hechos que la fundamentan, las relaciones entre las partes y la calificación jurídico penal. La calificación del negocio civil que encubre la realidad es definido erróneamente como compraventa en varios lugares, sin embargo en cuanto a los hechos no hay diferencia alguna entre la acusación y el resultado de la prueba. Por último, el negocio civil, a la postre incumplido, es perfectamente definido en el último párrafo del primer apartado de la acusación particular y recogido, tras la práctica de la prueba, en la sentencia. La primera de las alegaciones formuladas debe ser desestimada.

CUARTO.- En segundo lugar se denuncia error en la valoración de la prueba por cuanto, se alega, el resultado de la misma no avala la afirmación consignada en los hechos probados relativa a que el acusado sólo actuaba como intermediario. Señala el recurrente que la cantidad entregada lo fue en concepto de pago a cuenta del precio de la compraventa, no de depósito. Que el acusado actuó como vendedor.

Ello no se ajusta a la prueba. Se establece en la sentencia como acreditado, y reconocido por el acusado, que este no era el propietario de la embarcación, sino que lo era un tercero, la entidad "Azul Yatch", a quien no representaba. Convino con el perjudicado la compra de la embarcación, a cuyo fin este le entregó 47.000 € de un total de 59.500 €. No se arrogó la condición de propietario ni de representante de este, sino que actuó como intermediario independiente.

Como ya se ha dicho, no siendo propietario no celebró contrato de compraventa. Recibió una cantidad del denunciante que se debía destinar a la compra de la embarcación. Se trata de un negocio de intermediación por el que se recibió una cantidad con un destino preciso, la compra de la embarcación a su propietario.

Los anteriores extremos se extraen por la Juzgadora de la prueba practicada, que consistió en el interrogatorio del acusado, la testifical del perjudicado-denunciante, de Cipriano y la documental que se tuvo por reproducida. El rol, desempeñado por el denunciado como intermediario, surge de las declaraciones efectuadas.

En cuanto a la valoración de la prueba es conveniente recordar que es doctrina reiterada de esta Sala que, pese al carácter absoluto de la apelación como nuevo enjuiciamiento, lo que implica que el juez encargado de este recurso es libre para apreciar la prueba producida en el procedimiento en conciencia -se permite la revisión completa del acervo probatorio, pudiendo el tribunal "ad quem" hacer nueva apreciación, señalar un relato histórico distinto del reseñado en instancia o rectificar el erróneo criterio jurídico mantenido por el Juez "a quo"-, no puede obviarse que es al juez de instancia a quien aprovechan al máximo las pruebas practicadas en el acto del juicio por razones de inmediación en su percepción. Por eso, la jurisprudencia y la doctrina científica afirman que la fijación de los hechos llevada a cabo en la resolución recurrida es el punto de partida para el órgano de apelación y, de modo general y sin perjuicio de la múltiple casuística, la revisión ha de ceñirse al examen de su regularidad y validez procesal y, en cuanto a su valoración, a verificar si las conclusiones que se han obtenido resultan congruentes. La rectificación se concentra así a los supuestos de inexactitud o manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba o cuando haya sido desvirtuada por probanzas practicadas en segunda instancia. Nada de ello se ha producido.

En este sentido el Tribunal Constitucional en sus sentencias de 18.9.2002 y 18.12.2003 impide al tribunal de apelación realizar la revisión de las apreciaciones probatorias realizadas por el Juez a quo de aquellas pruebas de carácter personal que se practicaron en su presencia, bajo los principios de inmediación y contradicción, como la declaración del acusado y los testigos. El recurso de apelación queda limitado a examinar la regularidad y validez procesal y, en cuanto a la valoración, a verificar si las conclusiones que el juez ha obtenido resultan congruentes con sus resultados y se ajustan a los criterios generales del razonamiento lógico, según las reglas de la experiencia comúnmente admitidas, sin que se pueda llegar a sustituir sin más el criterio del Juez a quo.

La valoración de la prueba efectuada en la instancia es sólida, racional y suficientemente razonada. No puede properar la alegación efectuada en este aspecto por el recurrente.

QUINTO.- En relación a la tipicidad de la conducta.

Se alega en primer lugar que el artículo 252 CP , así como la jurisprudencia, excluyen del tipo penal los supuestos de compraventa, por lo que no sería aplicable al caso. Se ha argumentado ya suficientemente que la real relación jurídica entre acusado y denunciante no se puede inscribir en el contrato de compraventa. Por ello la alegación se rechaza sin necesidad de repetir lo ya argumentado.

Se señala en segundo lugar, que falta el tipo subjetivo del injusto. Que nunca existió en el acusado la intención de incorporar a su patrimonio el dinero recibido como pago a cuenta. Que ello ha sido el resultado de una imposibilidad sobrevenida. Se trata, dice, de un incumplimiento contractual que debe ser resuelto por la Jurisdicción civil por el principio de intervención mínima del derecho penal.

Debe puntualizarse para empezar que la entrega de la cantidad para la adquisición del barco se produjo el 12.7.2008. El denunciante señala que día 15 ya se produjo una primera conversación para justificar el retraso en la entrega de la embarcación. El 19 el acusado reconoció que había destinado la cantidad a otros fines. En los hechos probados de la sentencia se establece que el acusado "incorporó el dinero recibido a su propio patrimonio y lo utilizó para pagar otras deudas, sin que hasta la fecha haya entregado el barco ni ha devuelto cantidad alguna al Sr. Domingo ".

Resulta que el acusado decidió apropiarse de la cantidad recibida y destinarla a fines distintos de los pactados de forma inmediata a su percepción. Pudo dar a la cantidad recibida el destino acordado y sin embargo, según manifestó, lo dedicó al pago de otras deudas. Se recoge en acta que declaró que no pudo entregar el barco al no poder hacer frente a varios pagos. La existencia de deudas previas no justifica la apropiación de una cantidad obtenida para gestionar la compra de una embarcación. Se podía destinar a la finalidad pactada o se podía devolver a su propietario, pero si se utiliza en beneficio propio, para hacer frente a otros pagos o para cualquier otra cuestión, se está cometiendo el delito por el que viene acusado.

El tipo subjetivo del delito reside en el ánimo de lucro referido a la intención de apropiarse de la cosa, en este caso del dinero obtenido, o disponer del mismo sin facultades para ello, lo que produce un perjuicio en el sujeto pasivo. El ánimo de devolución posterior a la apropiación no excluye el dolo. En el presente caso se dispone de la suma entregada para la adquisición de la barca para los fines que interesan al acusado, sin contar con el consentimiento del denunciante y causándole un perjuicio. Resulta indudable que concurre el dolo que exige el delito.

SEXTO.- Por último se señala que en todo caso debería imponerse la pena mínima. En el fundamento de derecho quinto de la sentencia impugnada se razonan los motivos por los que no se impone la pena mínima y porqué se considera más apropiada a la gravedad de los hechos la pena de prisión de dos años. La Sala comparte plenamente el razonamiento expresado por la Jueza de lo Penal en la sentencia de instancia.

Ninguno de los motivos que fundamentan el recurso puede prosperar. Por ello la sentencia debe ser confirmada íntegramente.

SÉPTIMO.- Las costas de este recurso se declaran de oficio.

Vistos los artículos citados, sus concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Debo desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Victor Manuel contra la sentencia dictada el día 9.9.2010 en el procedimiento abreviado núm. 261/2010 seguido ante el Juzgado de lo Penal número siete de Palma, y, en consecuencia, confirmar el fallo de la resolución recurrida.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

No tifíquese la presente resolución a las partes; y con certificación de la misma remítanse las actuaciones originales al Juzgado de lo Penal expresado, a los efectos procedentes e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de apelación, definitivamente juzgando, lo pronunciamos y firmamos.-

PUBLICACIÓN.- Antonia Ferrer Calafat, Secretaria del Tribunal, hago constar que el Ilmo. Sr. Magistrado ponente ha leído y publicado la anterior Sentencia en la audiencia pública correspondiente al día de su fecha, de lo que doy fe y certifico a la finalización del expresado trámite.