Sentencia Penal Nº 260/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 186/2011 de 15 de Junio de 2011

Encabezamiento

D. TOMAS YUBERO MARTINEZ

SECRETARIO DE SALA

RECURSO APELACION: 186/11

JUICIO ORAL: 75/11

JUZGADO PENAL Nº 2 - ALCALA DE HENARES

SENTENCIA NUM: 260

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILTMOS. SRES. DE LA SECCION TERCERA

D. JUAN PELAYO GARCIA LLAMAS

Dª MARIA PILAR ABAD ARROYO

D. EDUARDO VICTOR BERMUDEZ OCHOA

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En Madrid, a 15 de junio de 2011.

VISTOS, por esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid, en grado de apelación, el Juicio Oral nº 75/11 procedente del Juzgado Penal nº 2 de Alcalá de Henares y seguido por delito de robo con intimidación contra Constantino , siendo partes en esta alzada como apelantes dicho acusado y el Ministerio Fiscal, con la adhesión de la Caixa del Penedés, y Ponente el Magistrado D. EDUARDO VICTOR BERMUDEZ OCHOA.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó Sentencia el día 7 de abril de 2011, cuyo FALLO decretó: "CONDENO a Constantino como autor de un delito de ROBO CON INTIMIDACIÓN con la apreciación de la atenuante del art. 21.7 , en relación con la circunstancia atenuante del art. 21.2 a la pena de DOS AÑOS y SEIS MESES DE PRISIÓN, inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se condena en costas

El condenado deberá indemnizar en 1200 euros a la entidad bancaria CAIXA PENEDES sita en la Calle Zaragoza nº 1 de San Fernando de Henares (Madrid)

Habiéndose dictado sentencia condenatoria y dada la pena impuesta y puesto que se cumplen los requisitos establecidos en el artículo 503.1 3º de la LECr . de acuerdo con el auto de 4 DE SEPTIEMBRE DE 2010, debe decretarse la continuación de la medida cautelar de la PRISION PROVISIONAL de Constantino que en cuanto a su duración ha de estarse a lo legalmente establecido en el art. 504 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , atendiendo especialmente en el caso en el que la sentencia sea recurrida. Estése a lo allí regulado a efectos de fijar el plazo concreto durante el que podrá mantenerse la medida cautelar de la prisión provisional.".

SEGUNDO .- Notificada la referida sentencia, se interpusieron en tiempo y forma sendos recursos de apelación por Constantino y por el Ministerio Fiscal, al que se adhirió la Caixa del Penedés que fueron admitidos en ambos efectos y de los que se confirió traslado por diez días a las demás partes personadas para que pudieran impugnarlos.

TERCERO .- Elevadas las actuaciones a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial el día 13 de junio de 2011, se formó el Rollo de Sala nº 186/11, y dado el trámite legal se señaló para la deliberación, votación y fallo en Sala el recurso el día de hoy.

Hechos

Se aceptan de manera expresa los de la sentencia apelada.

Fundamentos

Se aceptan los correlativos de la resolución del Juzgado de lo Penal objeto de recurso y

PRIMERO .- El Ministerio Fiscal, con la adhesión de la Caixa del Penedés, solicitan la aplicación de la agravación del art. 242.2 del Código Penal (hoy 242.3 del texto vigente), derivada del uso de armas o medios peligrosos, basándose en que en el momento de la detención del acusado, ocurrida el día 1 de septiembre de 2010, tenía en su poder una pistola marca SW1911 nº 90731319, de similares características a la que se advierte fue empleada el día de los hechos ahora enjuiciados, de acuerdo con la declaración de los testigos y a la vista de la grabación de la entidad bancaria, por cuya razón sostienen cabe concluir que se trataba de un elemento contundente subsumible en el concepto al menos de medio peligroso.

Es doctrina constante del Tribunal Supremo la de que para la aplicación de la agravación por el uso de medio peligroso pretendida es necesaria la constancia de datos suficientes para apreciarla, tales como su precisa naturaleza, peso o similares (Sentencias de 8 de junio y 16 de noviembre de 1992 , 28 de abril de 1998 , 12 de abril de 1999 , 4 de febrero de 2000 y 8 de marzo de 2001 ). Más concretamente, cuando se desconocen las características de una pistola empleada, no puede invocarse el subtipo agravado mencionado ( Sentencias de 4 de diciembre de 1992 , 29 de septiembre de 1995 , 10 de abril de 1996 , 15 de febrero de 1997 , 19 de octubre y 30 de noviembre de 1998 , 8 de septiembre , 4 de noviembre y 9 de diciembre de 1999 , 4 de febrero , 10 y 17 de abril de 2000 , 23 de abril de 2001 y 2 de diciembre de 2005 ), salvo que sea de naturaleza metálica (8 de marzo y 22 de abril de 1999 y 13 de septiembre de 2002 ).

Pero precisamente sobre esta condición falta una prueba desde luego directa, porque ninguno de los testigos pudo precisar ninguna característica más allá de sus rasgos externos aparentes. La detención del acusado ocurrida varios meses después con una pistola similar y real proporciona un único indicio de carácter incriminatorio sobre este punto, que no satisface las exigencias de la prueba indirecta o indiciaria.

En el mecanismo de la prueba indirecta deben distinguirse claramente dos elementos: los hechos básicos o indicios, que necesariamente han de ser múltiples, pues uno solo podría fácilmente inducir a error, y que han de estar completamente acreditados, como dice el art. 1.249 del Código Civil , es decir, justificados por prueba directa, y además, relacionados con el hecho a inferir y conectados entre sí, de manera que cuanto menor sea el número de indicios concurrentes y menos conexos y significativos, mayor cautela será necesaria para valorarlos. Y en segundo lugar, la deducción lógica, que ha de expresar el enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano. Es preciso que en la prueba indiciaria el proceso de deducción ofrezca un mínimo de seguridad de cargo penal, llevando a concluir que el hecho necesitado de fundamentación se ha producido, porque otra posibilidad alternativa no sería razonablemente verosímil en términos de experiencia común y forense; cuando no ocurre así, el resultado de la inferencia se convierte en una mera conjetura ( Sentencias del Tribunal Constitucional 233/05 de 26 de septiembre , 263 y 267/05 de 24 de octubre , 74 y 75/06 de 13 de marzo , 123/06 de 24 de abril , 150/06 de 22 de mayo , 231/06 de 17 de julio , 284/06 de 9 de octubre , 328/06 de 20 de noviembre , 70 , 73 y 76/07 de 16 de abril , 117/07 de 21 de mayo , 196/07 de 11 de septiembre , 256/07 de 17 de diciembre , 111/08 de 22 de septiembre , 91/09 de 20 de abril , 109/09 de 11 de mayo , 30/10 de 17 de mayo y 70/10 de 18 de octubre y 25/11 de 14 de marzo )

La inferencia de que un hecho ha ocurrido no es razonable si el indicio excluye el hecho que del mismo se hace derivar; si los indicios no excluyen el hecho, pero tampoco conducen a él, o si los indicios sólo conducen al hecho de un modo que no resulta concluyente, por excesivamente abierto, débil o indeterminado, como aquí ocurre. Es posible, e incluso probable, que la pistola empleada en su día fuera de naturaleza metálica, dado que tiempo después el acusado era poseedor de una de tal naturaleza y similares caracteres externos, pero la Sala considera que no cabe excluir una duda razonable dado el elevado período de tiempo transcurrido entre uno y otro supuesto.

SEGUNDO .- Debe rechazarse la aplicación del nº 3 del art. 242 (hoy 242.4º) del Código Penal que solicita en su recurso Constantino .

La jurisprudencia del Tribunal Supremo explicativa del alcance y contenido de esta disposición, resalta su finalidad de adaptar la pena del robo en aquellos casos en que, por tratarse de violencias o intimidaciones de menor importancia, aparece como excesiva la pena prevista para los casos ordinarios de robo con violencia o intimidación en las personas.

Las sentencias de 31de diciembre de 1997 , 9 de marzo y 30 de abril de 1998 , 15 de marzo , 26 de abril y 10 de mayo de 1999 , 22 de enero , 11 y 12 de marzo , 14 de junio , 18 de septiembre y 4 de octubre de 2002 , 22 de marzo , 11 de junio , 22 de octubre y 2 de diciembre de 2004 y 7 de febrero de 2006 , consideran fundada esta atenuación facultativa en razón a una menor antijuridicidad del hecho y no por una menor culpabilidad o imputabilidad del autor. Los criterios objetivos habilitadores de su aplicación consisten en los siguientes:

1º La entidad de la violencia o la intimidación. Así, se viene aplicando el art. 242.3 en los casos de violencia menor, como en los conocidos supuestos de sustracción de bolsos por el procedimiento del tirón, o en los casos de amenazas meramente verbales y sin concreción del mal con el que se pretende causar miedo.

2º Las demás circunstancias del hecho, y entre ellas, particularmente, la cuantía de lo sustraído, dado que se trata de un delito de contenido mixto, personal y patrimonial. Tratándose de un delito pluriofensivo, en que no solamente se atenta contra la integridad o libertad de la víctima, sino también, y primariamente, contra el patrimonio, este menor contenido del injusto no puede valorarse exclusivamente respecto de uno de los bienes jurídicos protegidos sino de ambos, y en consecuencia también han de poder calificarse como de "menor entidad" aquellos supuestos en que la cuantía de los sustraído sea ínfima, siempre que la violencia o intimidación ejercitadas no revistan tampoco una especial intensidad o gravedad.

Ahora bien, en el supuesto que se analiza, ni la intimidación ejercida fue de menor entidad a la vista del empleo de un arma al menos simulada, y de la participación en el hecho de dos personas, ni desde luego la cuantía de lo sustraído es reducida.

Finalmente, en relación a la circunstancia atenuante de drogadicción derivada de la larga toxicomanía que padece el acusado, asociada a un trastorno de la personalidad, la Sala coincide con la sentencia recurrida en que sólo permite aplicar la atenuante ordinaria ( Sentencias de 5 , 19 y 23 de febrero de 1999 , 20 de octubre de 2000 y 30 de marzo de 2005 ), en tanto se desconoce si en el momento de ocurrir los hechos concurría una situación de síndrome de abstinencia grave que permitiría acudir a una eximente incompleta o a una atenuante cualificada, pues el síndrome moderado se reconduce al ámbito de la atenuante ( Sentencias de 18 de febrero y 24 de septiembre de 1999 , 18 de enero y 27 de marzo de 2000 ).

El trastorno de personalidad mencionado no ostenta la intensidad suficiente para considerarse un grave trastorno psíquico, como se exige en las sentencias de 23 de noviembre de 1998, referida a un supuesto de politoxicomanía antigua, con capacidad intelectual límite y grave trastorno de la personalidad; o la de 27 de octubre de 2000 , referida a un consumo de larga duración con las facultades volitivas severamente afectadas; la de 16 de abril de 2001, 24 de septiembre de 2001 y 11 de mayo de 2005, que además de la antigua y muy intensa adicción constatan una situación de grave deterioro físico, que no se recogen en la relación de hechos declarados probados en este supuesto.

TERCERO .- Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación

Fallo

Que con desestimación de los recursos de apelación formulados por el Ministerio Fiscal, al que se adhirió la Caixa del Penedés, y por Constantino , debemos confirmar y confirmamos la sentencia de fecha 7 de abril de 2011 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Alcalá de Henares en el Juicio Oral 75/11, manteniendo íntegramente todos sus pronunciamientos, y declarando de oficio las costas causadas en la segunda instancia.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndolas saber que contra la misma no cabe Recurso alguno, y con certificación de la misma, devuélvanse los Autos originales al Juzgado de procedencia a los fines procedentes.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Apelación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.