Sentencia Penal Nº 260/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 26/2011 de 08 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DÉCIMA

Procedimiento Abreviado nº 26/11

Diligencias Previas nº 886/06

Juzgado de Instrucción núm. 3 de Gavá

S E N T E N C I A No.

Imas e Ilmo Magistradas/o

Sra. MONTSERRAT COMAS ARGEMIR CENDRA

Sr. JOSE MARIA PLANCHAT TERUEL

Sra. IOLANDA LÓPEZ MORALES

Barcelona, a Ocho de marzo de dos mil once.

VISTA en juicio oral y público ante la Sección Décima de esta Audiencia provincial, la presente causa tramitada por los cauces de procedimiento abreviado por presunto delito contra la salud pública y tráfico de estupefacientes, seguida contra Adolfo nacido el día NUM000 -1984 en Chaguazoso (ourense), hijo de Urbino y Dosinda, sin antecedentes penales, en situación de libertad provisional por la presente causa; representado por la Procuradora Marta Durban Piera y defendido por la letrada Carolina Rivas Trullols. Ha comparecido el Ministerio Fiscal ejerciendo la acusación pública.

Es ponente la Ilma. Sra. MONTSERRAT COMAS ARGEMIR CENDRA, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- El Ministerio Fiscal , en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 CP , sin concurrir circunstancias, por lo que elevó a definitiva su petición provisional de condena, y que se imponga al acusado la pena de cuatro años de prisión y multa de 800 euros y 30 días de privación de libertad en caso de impago en concepto de responsabilidad subsidiaria. Se de a la sustancia y al dinero intervenidos el destino legal pertinente y costas.

La Defensa mostró su disconformidad con dicha acusación pública y reiteró la petición de la libre absolución del acusado con todos los pronunciamientos favorables. Solo en caso de condena se solicita la atenuante de dilaciones indebidas dada la tardanza en la fase de instrucción con periodos de paralización relevantes.

SEGUNDO.- En el acto de juicio oral se han practicado las pruebas en su día admitidas y declaradas pertinentes, con el resultado que obra en el acta levantada por el Secretario Judicial.

Hechos

UNICO .- El acusado Adolfo , mayor de edad, sin antecedentes penales, sobre las 10 horas del día 16-7- 2006, cuando se encontraba en la discoteca Ars, sita en la calle Noi del Sucre de la localidad de Viladecans, fue sorprendido por el vigilante de seguridad cuando se encontraba en el lavabo del citado local, portando en un monedero veintinueve pastillas (29 pastillas de color azul, que posteriormente analizadas resultaron ser metilenedioximetanfetamina (M.D.M.A.), teniendo un peso neto de

Una pastilla de MIMA alcanza en el mercado ilícito en la fecha de los hechos un precio aproximado de diez euros (10 €).

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, penado en el art. 368 del Código Penal , en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud.

Efectivamente, en el presente caso concurren todos los elementos típicos definitorios del expresado delito como son: a) el elemento objetivo consistente en el conjunto de actividades encaminadas a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, siempre que tal propósito se concrete o se realice a través de actos de cultivo, fabricación o tráfico o fueren poseídas dichas sustancias con este último fin; b) el objeto material del delito: las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, respecto de las cuáles no existe un concepto jurídico-penal y es preciso recurrir a las leyes extrapunitivas. En este caso la sustancia intervenida a los acusados era M.D.M.A., sicotropo -éxtasis- incorporado a la Lista I del Convenio de Viena de 1971, ratificado por España por Orden de 30 de mayo de 1986, cuya conceptuación jurisprudencial es la de sustancia causante de grave daño a la salud y c) el ánimo tendencial que constituye el elemento subjetivo del injusto y consiste en la finalidad de difusión o facilitación a terceros, quedando fuera del tipo legal el supuesto de autoconsumo.

No nos cabe ninguna duda de que la droga ocupada estaba destinada al tráfico hacia terceras personas. Según reiterada y consolidada jurisprudencia la tenencia preordenada al tráfico, se viene induciendo a partir de la cantidad de sustancia aprehendida, unido a otras circunstancias como pueden ser las modalidades de posesión, el lugar en que se encuentra, su condición o no de consumidor de tales sustancias. Tanto por el número de pastillas que portaba el acusado, estando dentro de una discoteca, como por el hecho de no ser consumidor, es claro que la posesión estaba destinada al tráfico.

SEGUNDO.- Del expresado delito es responsable en concepto de autor el acusado conforme a lo previsto en el art. 28 del Código Penal vigente. Su participación culpable en el delito que se le imputa no ofrece la más mínima duda razonable al tribunal, a la vista de las pruebas testifícales, periciales y documentales practicadas en el juicio oral, celebrado con estricto respeto de los principios de oralidad, contradicción entre acusación y defensa, e inmediación del tribunal sentenciador y valoradas de conformidad con el art. 741 de la Lecrim .

El acusado en el plenario manifestó desconocer que hubiera pastillas en el monedero que le fue ocupado por la policía, que el hecho de entrar en el lavabo de las chicas fue porque se confundió, que no vendió ninguna pastilla en el interior de la discoteca y que no llevaba dinero cuando le detuvieron. Manifestó también que Omar que estaba con él no vendió tampoco ninguna pastilla. Cuando fue preguntado por la contradicción de lo declarado en el Juzgado de Instrucción, tras darle lectura de la declaración (f.15) no dio ninguna explicación razonable de dicha contradicción, al haber entonces manifestado que su amigo Ricardo, que se dedica a la venta de pastillas, se las dejó por si alguien quería.

Partiendo de tal posición auto exculpatoria, expuesta en ejercicio de su legítimo derecho de defensa, debemos también valorar la prueba de cargo presentada por la acusación y, específicamente la prueba testifical. Pues bien, la versión del acusado no es creíble a la vista del resto de las pruebas practicadas. El testigo Moises declaró que, como Vigilante de seguridad de la discoteca, intervino al ver que dos chicos iban al lavabo de mujeres y que, al cachear al acusado le ocupó una bolsa con pastillas y, que tal y como hacen en estas ocasiones llamaron a la policía.

El Agente de la Policía Nacional nº NUM001 corroboró la anterior declaración al manifestar que acudió a la discoteca a requerimiento del Vigilante de seguridad haciéndose cargo del acusado y de las 29 pastillas que había en el interior del monedero y que el acusado le manifestó que no eran suyas aunque no le habló de Ricardo. Teniendo en cuenta la claridad y contundencia de las declaraciones de ambos testigos, nos merecen total credibilidad dado que no concurren móviles espurios en la citada incriminación, de los que pudiera inferirse intención de perjudicar al acusado, dado que ninguno de ellos lo conocía con anterioridad a su intervención en los hechos aquí juzgados.

El informe pericial técnico de la sustancia estupefaciente del Laboratorio Territorial de Drogas de la Dirección Comisionada para Catalunya del Area de Sanidad y Consumo que consta unido a los folios 29 y sgts de la causa, acredita que la sustancia ocupada es metilenedioximetanfetamina (M.D.M.A.), con el peso y pureza que consta en los hechos probados. De acuerdo con la Jurisprudencia sobre la validez de la prueba pericial documentada recogida en el Acuerdo de Sala General del 21 de mayo de 1999 y en desarrollo del mismo las SSTS de 5 de junio de 2000 y 19 de febrero de 2003 , las garantías técnicas y de imparcialidad que ofrecen los gabinetes y laboratorios oficiales propician la validez prima facie de esos dictámenes e informes sin necesidad de su ratificación el Juicio oral siempre que no hayan sido objeto de impugnación expresa en los escritos de conclusiones, en cuyo caso deben ser sometidos a contradicción en dicho acto como requisito de eficacia probatoria. En el presente caso el informe pericial no fue impugnado por la Defensa del acusado.

Por todo ello procede concluir que los elementos probatorios directos e indiciarios analizados constituyen prueba de cargo suficiente y necesaria para proceder a la condena del acusado.

TERCERO .- Tal y como solicita la defensa concurre la atenuante analógica muy cualificada de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP , al haber estado el procedimiento paralizado en diversos periodos de forma no justificable.

La Sala II del TS, en el Pleno celebrado en fecha de 21 de Mayo de 1999, seguido por numerosas Sentencias posteriores como las de 8 de Junio de 1999 , 28 de Junio de 2000 , 1 de Diciembre de 2001 , 21 de Marzo de 2002 , y las más reciente 71/2011 , de 4-2-

En la actualidad, tras la reforma operada por la LO 5/2010, "La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa" , es expresamente admitida por nuestro legislador como una de las circunstancias atenuantes del artículo 21, en concreto con el ordinal 6º de dicho precepto.

El derecho al proceso sin dilaciones, que viene configurado, por consiguiente, como la exigencia de que la duración de las actuaciones no exceda notablemente de lo prudencial, siempre que no existan razones que lo justifiquen. O que esas propias dilaciones no se produzcan a causa de verdaderas "paralizaciones" del procedimiento que se debieran al mismo acusado que las sufre, supuestos de rebeldía, por ejemplo, o a su conducta procesal, motivando suspensiones, etc.

Semejante derecho no debe, así mismo, equipararse a la exigencia de cumplimiento de los plazos procesales legalmente establecidos, aunque hay que recordar que el contenido de los instrumentos internacionales suscritos por nuestra Nación, en esta materia, hacen referencia ( art. 6.1 CEDH , por ejemplo, al derecho a un juicio celebrado en plazo razonable, lo que supone no tanto la determinación de episodios concretos de dilación injustificada del procedimiento sino la valoración global de lo proporcionado de la duración de la causa en relación con las características que le fueren propias.

En línea con la jurisprudencia del TEDH y TC, la Sala II ha indicado que el de dilación indebida es " un concepto abierto o indeterminado que requiere, e n cada caso, de una específica valoración acerca de si ha existido efectivoretraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo esinjustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración, mayorde lo previsible o tolerable " ( STS 911/2009, de 16 de septiembre , entre muchas otras).

Según indica la STS 1074/2004, de 18 de octubre , " Deben considerarse retrasos injustificados los atribuidos a negligencia o descuido del órgano jurisdiccional o del Ministerio Fiscal; o los debidos tanto a déficits estructurales y orgánicos de la Justicia, como a cualquier otra disfuncionalidad de la misma ". Por ello, la sobresaturación de asuntos que penden sobre los órganos de la jurisdicción, singularmente, la penal, no constituye óbice alguno para apreciar la atenuante. En esta línea, la STS 996/2009, de 11 de noviembre , apreció la atenuante dado que se tardó un año en notificar la sentencia a las partes personadas.

En cuanto a las circunstancias a valorar, se reproducen en diversas resoluciones, los parámetros asentados por el TEDH y TC. En síntesis: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de procesos de la misma naturaleza en igual período temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal y la de los órganos judiciales en relación con los medios disponibles.

En el presente caso, los hechos sucedieron el día 16-7-2006, declarando al día siguiente el imputado, paralizándose el procedimiento hasta la providencia de 21-3-2007 -ocho meses- en el que se acordó citar a un testigo. La segunda paralización del procedimiento se produce hasta la providencia de 28-9-2009 -dos años y seis meses-. Tras realizar diversas averiguaciones del domicilio de otro testigo, se dicta el auto de procedimiento abreviado el 8-6-2010, presentándose escrito de acusación por el Ministerio Fiscal cuatro meses después (f. 68). El resultado final es que una investigación sin ningún tipo de complejidad ha durado cuatro años de forma totalmente injustificada y sin que sea imputable al acusado.

Por todo ello procede, la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas con el carácter de muy cualificada, lo que repercute necesariamente en la pena impuesta. De conformidad con el art. 66. 2 CP procede rebajar la pena en dos grados, por ser muy cualificada la dilación en relación a la naturaleza de los hechos.

CUARTO .- Conforme a lo previsto en el art. 66.2 CP , debe rebajarse la pena del art. 368 CP tres a seis años de prisión- en dos grados, siendo por tanto la pena imponible de nueve a dieciocho meses de prisión, imponiendo la mínima atendiendo a la cantidad de droga ocupada y las circunstancias personales del acusado.

En cuanto a la pena de multa, corresponde fijar el mínimo exigible -el mismo precio de la droga en el mercado ilícito-, es decir doscientos noventa euros. Asimismo y, como quiera que el art. 53.3º del Código exime solo de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, en aquellos supuestos en que la pena privativa de libertad supere los 5 años -lo que no acontecerá en este caso-, deberá establecerse dicha responsabilidad en diez días de privación de libertad.

QUINTO. - La responsabilidad criminal comporta la condena en costas por imperativo legal de lo dispuesto en los arts. 123 del CP y 240 de la Lecrim .

SEXTO .- Por imperativo legal del art. 127 en relación con el 374 del Código Penal , deberá decretarse el decomiso definitivo de la sustancia estupefaciente.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

CONDENAMOS al acusado Adolfo como autor de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud, concurriendo la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas , a la pena de NUEVE MESES DE PRISION CON MULTA DE DOSCIENTOS NOVENTA EUROS, (290 €) y responsabilidad personal subsidiaria de diez días en caso de impago, así como al abono de las costas procesales causadas.

Decretamos el decomiso definitivo de la sustancia estupefaciente intervenida.

Se deja sin efecto la obligación de las comparecencias "apud acta" acordadas por el juzgado instructor por auto de fecha 17-7- 2006 y cumplidas por el acusado.

Notifíquese la presente sentencia a todas las partes comparecidas, con expresión de que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley y/o por quebrantamiento de forma, en el plazo de cinco días, a anunciar ante esta Sala y para su substanciación ante el Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

PUBLICACION.- Leída por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente ha sido publicada la anterior sentencia el día de la fecha. DOY FE.