Sentencia Penal Nº 260/2012, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 3, Rec 155/2012 de 05 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 260/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

Sección Tercera

ILMOS SRES.

PRESIDENTE:

ANA MARIA RUBIO ENCINAS

MAGISTRADOS:

MIGUEL ÁNGEL RUIZ LAZAGA

FRANCISCO JAVIER GRACIA SANZ

JUZGADO DE LO PENAL Nº1 DE CÁDIZ

APELACIÓN ROLLO NÚM. 155/2012

P.ABREVIADO NÚM. 105/2012

En la ciudad de Cádiz, a cinco de septiembre de dos mil doce.

Visto por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cádiz, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de Procedimiento Abreviado seguidos en el Juzgado de Lo Penal referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por la representación de Fulgencio asistido por el Abogado D. SIXTO GARCÍA SÁNCHEZ y representado por la Procuradora Dª CLARA ZAMBRANO VALDIVIA. Es parte recurrida el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ilmo Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal nº1 de Cádiz, dictó sentencia el día 17 de abril de 2012 en la causa referenciada, cuyo fallo literalmente dice: 'Que debo condenar y CONDENO a Fulgencio como autor criminalmente responsable de un delito de LESIONES, y una falta de LESIONES, concurriendo la atenuante de reparación del daño, por el delito de lesiones la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN EINHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO y por la falta la pena de MULTA DE UN MES A RAZÓN DE CUOTAS DE SEIS EUROS POR UN TOTAL DE 180 € CON QUINCE DÍAS DE PRISIÓN SUSTITUTORIA EN CASO DE IMPAGO O INSOLVENCIA. Asimismo lo condeno en costas y a indemnizar a Gloria en la suma de 450 € y a Leovigildo en 150 €.

DENIEGO a Fulgencio la suspensión de la ejecución de las penas de prisión impuestas.

Que debo condenar y CONDENO a Ramona como autora de una falta de LESIONES, sin circunstancias modificativas, a la pena de MULTA DE UN MES A RAZÓN DE CUOTAS DE SEIS EUROS POR UN TOTAL DE 180 € CON QUINCE DÍAS DE PRISIÓN SUSTITUTORIA EN CASO DE IMPAGO O INSOLVENCIA. Asimismo la dondeno en costas.

Que debo condenar y CONDENO a María Purificación como autora de una falta de LESIONES, sin circunstancias modificativas a la pena de MULTA DE UN MES A RAZÓN DE CUOTAS DE SEIS EUROS POR UN TOTAL DE 180 € CON QUINCE DIAS DE PRISIÓN SUSTITUTORIA EN CASO DE IMPAGO O INSOLVENCIA. Asimismo la condeno en costas.

Que debo condenar y CONDENO a Leovigildo como autor de una falta de MALTRATO DE OBRA, sin circunstancias modificativas, a la pena de MULTA DE DIEZ DÍAS A RAZÓN DE CUOTAS DE SEIS EUROS POR UN TOTAL DE 60 € CON CINCO DÍAS DE PRISIÓN SUSTITUTORIA EN CASO DE IMPAGO O INSOLVENCIA. Asimismo lo condeno en costas.

SEGUNDO.-Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, por la representación de Fulgencio y admitido el recurso y conferidos los preceptivos traslados, se elevaron los autos a esta Audiencia. Formado el rollo, se señaló día para la votación y fallo, quedando visto para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª ANA MARIA RUBIO ENCINAS, quien expresa el parecer del Tribunal.

Se acepta la declaración de hechos probados de la Sentencia apelada, que dicen así:

'Sobre las 05:30 horas del día 25 de diciembre de 2010, el acusado Fulgencio , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia,acudió a la discoteca Icaro de la localidad de Conil de la Frontera en busca de su pareja Ramona , mayor de edad y sin antecedentes, en un momento dado se enzarzó en una pelea con Leovigildo , mayor de edad sin antecedentes penales, iniciada por causa indeterminada al empujarse uno a otro accidentalmente y encararse después. En dicha pelea ambos se dieron sendos puñetazos lanzando Fulgencio un vaso de vidrio que portaba a Leovigildo con ánimo de lesionarlo y no alcanzándole a él sino a Gloria que se hallaba en el lugar sin tener relación alguna con la pelea. Acto seguido Ramona y María Purificación , mayor de edad y sin antecedentes penales, novia de Leovigildo , se enzarzaran asimismo en otra riña en la que ambas se tiraron mutuamente del cabello.

A causa de los hechos Fulgencio no sufrió lesión alguna; Leovigildo resultó a causa de la agresión de Fulgencio con una equimosis en el rostro que curó con una sola asistencia en cinco días no impeditivos; Gloria a causa del golpe con el vaso sufrió una herida contusa en región frontal izquierda que precisó para curar además de la primera asistencia tratamiento quirúrgico consistente en la sutura de la herida, curando en 15 días sin impedimento y quidándole una cicatriz en la frente. Ramona y María Purificación sufrieron ambas lesiones leves que curaron con una sola asistencia en 7 y 5 días no impeditivos y a cuya indemnización renuncian.

Fundamentos

PRIMERO.-Se aceptan los razonamientos de la resolución recurrida que se dan aquí por reproducidos.

El primer motivo de recurso que alega el apelante es que se ha producido error de derecho en la aplicación del delito de lesiones del art. 147 del Código Penal pues debería en su caso haberse aplicado el art. 617 del mismo texto legal toda vez que del informe que el médico forense hizo acerca de las lesiones sufridas por Gloria no se desprende que la lesión sufrida por ésta requiriera objetivamente para su sanidad además de una primera asistencia médica facultativa, tratamiento médico quirúrgico.

Este motivo de recurso no puede acogerse por lo siguiente. En el informe del médico forense se recoge que Gloria sufrió las lesiones que se mencionan en el antecedente de hechos probados y en cuanto a la evolución y medida terapéuticas señala que consistió en exploración clínica, antiinflamatorios no esteroideos, analgésicos y cura local con aplicación de puntos de sutura y que todas estas medidas tuvieron un carácter curativo.

De las descripción de las lesiones y del tratamiento médico y quirúrgico que hace el forense se desprende la necesidad del tratamiento quirúrgico que da lugar a la calificación del hecho como delito del art. 147 del Código Penal por el que ha sido condenado el apelante. En este sentido se pronuncia la Sentencia de Tribunal Supremo Sala 2ª, de 4-5-2012, nº 431/2012, rec. 11387/2011 . Pte: Saavedra Ruiz, Juan que sostiene que 'la entidad de esta última lesión, para cuya curación la víctima precisó de tratamiento quirúrgico por sutura, arrastra la calificación del conjunto de resultados lesivos hacia la subsunción bajo la figura del delito de lesiones que prevé el art. 147.1 CP '. En este mismo sentido se pronuncia la AP Madrid, sec. 16ª, en Sentencia de 6-6-2012, nº 440/2012, rec. 214/2012 . Pte: Ballesteros Martín, Javier Mariano donde sostiene 'con relación a la calificación como delito de lesiones la agresión sufrida por Gaspar, consideramos que es correcta la calificación como delito de lesiones previsto en el artículo 148 num. 1 del Código Penal , pues el Informe Médico-forense relativo a aquél dictamina que se le practicaron siete puntos de sutura en región frontal. Consta en el parte de lesiones que requirió sutura de herida con seda.

La Sentencia dictada por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 11 de noviembre de 2.008, recurso num. 276/2008 recoge que 'La jurisprudencia ha declarado que, por tratamiento médico ha de entenderse la planificación de un sistema de curación o de un esquema médico prescrito por un titulado en medicina con finalidad curativa, y por tratamiento quirúrgico cualquier acto de tal naturaleza -cirugía mayor o menor- que fuere necesario para curar, en su más amplio sentido;'

La consideración de si ha concurrido el concepto normativo de tratamiento médico o quirúrgico corresponde al Juzgador, no al perito.

La práctica correcta de los puntos de sutura para evitar infecciones entra en el concepto normativo de cirugía menor'.

SEGUNDO.-En segundo lugar, de modo subsidiario al anterior, sostiene la apelante que no ha resultado probado que el vaso que lanzó fuera de vidrio ni que por tanto sea instrumento peligroso a los efectos del art. 148.1º del Código Penal y dado el leve resultado producido interesa se aplique el art. 147.2 del Código Penal .

Tampoco este motivo de recurso puede ser acogido por lo siguiente. La inferencia de que el vaso que se lanzó era de vidrio resulta de que el impacto de un vaso de plástico, material que sugiere el apelante en su recurso, lanzado a una cierta distancia como es el caso, no produciría una herida contusa como la que sufrió Gloria . Probablemente hubiera rebotado el vaso sin más y sin causar lesión o como mucho un leve enrojecimiento, pero no se hubiera roto al contacto con el cuerpo, no es un vaso de plástico un instrumento idóneo para haber producido ese resultado, además normalmente son de vidrio los vasos que se utilizan en los establecimientos como el que estaba el acusado. Es por ello que consideramos probado, como se hace en la sentencia recurrida que el vaso era de vidrio, siendo este instrumento peligroso a los efectos del art. 148.1 del Código Penal pues El Tribunal Supremo señala reiteradamente que el lanzamiento de un vaso a la cara, rompiéndose al impactar, es elemento peligroso en sentencias como la de 1277/2003, de 10 de octubre ( vaso de cristal roto sobre el rostro); 27-12-2005 , ( vaso de cristal que alcanza en la cara); 9-5-2006,(golpe en la cabeza con vaso de cristal ); o la de 6-6-2008 , (vaso de cristal en la cabeza). Es precisamente este medio empleado, y la forma donde en que se produjo la agresión, en una discoteca llena de gente donde era difícil no impactar a nadie al tirar el vaso, y el resultado producido una lesión en la región frontal que dejó una cicatriz de un centímetro en una mujer joven que impide considerarlo como de menor gravedad.

TERCERO.-De modo subsidiario señala también el apelante que se ha producido un error de derecho en la aplicación del error en el objeto, siendo de aplicación la doctrina del 'aberratio ictus' y por lo tanto de aplicación al art. 152.1.1º del Código Penal hallándonos ante un delito de lesiones intentado a Leovigildo en concurso con unas lesiones por imprudencia grave causadas a Gloria y no sólo unas lesiones causadas a Gloria con dolo eventual.

Es indudable que el apelante debe responder criminalmente de las consecuencias de la agresión a la víctima, según la teoría de la imputación objetiva del resultado, porque ha creado un riesgo jurídicamente desaprobado que se concreta en el resultado acaecido en una manifiesta relación causal entre el riesgo y su consecuencia.

La cuestión radica en determinar si de ese concreto resultado debe responder el agente a título de dolo o a título de culpa. En el primer caso, la conducta del acusado debe ser subsumida en el delito tipificado en el art. 147 C.P . , que contempla un tipo de lesiones dolosas, en el que se incluye el dolo eventual al haber desaparecido la expresión legal 'el que de propósito' que figuraba anteriormente en la descripción típica y que limitaba el elemento subjetivo al dolo directo. En el segundo caso, sería de aplicación el art. 152, que sanciona al que por imprudencia grave cause una lesión de las establecidas en el citado art. 147 C.P .

En los tipos penales que sancionan las lesiones dolosas, el dolo debe concurrir tanto en la acción de la que se deriva el resultado, como en el resultado mismo. En los casos de agresión física como el presente, la regla general es que la acción, el ataque, el acometimiento, se realiza justamente con la intención precisa de agredir, es decir, con dolo directo. En cambio, en un alto porcentaje de supuestos, según la experiencia, el resultado producido no es directamente querido por el agresor, que ni siquiera sabe en qué va a consistir específicamente, pero se entiende que su realización ha sido prevista como posible y con la alta probabilidad de que suceda (dolo eventual). Más exactamente, concurre dolo eventual en el delito de lesiones cuando el sujeto, conociendo la probabilidad de producción de otro tipo de daños físicos, pese a ello actúa, asumiéndolos. Así, lo ha repetido el Tribunal Supremo, conjugando la tesis de la probabilidad con la del consentimiento, considerando que el dolo eventual exige la doble condición de que el agente conozca o se represente la alta probabilidad o riesgo serio y elevado de producción del resultado que su acción contiene y, además, se conforme, asuma o acepte esa eventualidad decidiendo ejecutar la acción agresiva (por todas SS.T.S. de 10 de febrero de 1.998 , 14 de mayo de 1.998 , 21 de junio de 1.999 , 21 de octubre de 2.002 , 24 de mayo de 2.004 , 28 de febrero de 2.005 , 25 de septiembre de 2.006 y 11 de noviembre de 2.008 ).

En el caso que examinamos, el Tribunal sentenciador considera que existió dolo eventual en la acción del apelante, tesis que compartimos plenamente pues era perfectamente representable que arrojar un vaso de vidrio a una persona en una discoteca llena de gente habría de impactar a alguien, aunque fuese a persona distinta de la que se quería agredir, como es el caso.

CUARTO.-Por último se interesa por el apelante se aplique la atenuante de actuar bajo la influencia de bebidas alcohólicas del art. 20.2º del Código Penal . No puede acogerse este motivo de recurso pues no se ha practicado prueba de la que se pueda inferir la concurrencia de esa circunstancia, sin que haya ninguna circunstancia de la que se pueda inferir su concurrencia.

QUINTO.-No se aprecian méritos para imponer las costas de ésta alzada.

Vistos los preceptos legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de Fulgencio contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Cádiz, en el Procedimiento Abreviado 105/2012 de fecha 17/04/2012 y confirmamos la referida resolución, sin que proceda hacer imposición de las costas causadas en esta alzada.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución, para cumplimiento de lo acordado, archivándose el rollo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgado en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.