Sentencia Penal Nº 260/2014, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 2, Rec 184/2014 de 01 de Octubre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA

SECCIÓN SEGUNDA

ROLLO DE APELACIÓN Nº: 184/14

ÓRGANO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 IBIZA

PROCEDIMIENTO DE ORIGEN: PADD 46/13

SENTENCIA APELADA: NÚM. 14/14 DE 17 DE ENERO DE 2014

APELANTE: Arturo

Bernarda

S.S. Ilmas.

D. Juan Jiménez Vidal

Dª Mónica de la Serna de Pedro

Dª Carmen Ordóñez Delgado

SENTENCIA Nº 260/2014

En Palma de Mallorca, a uno de octubre de dos mil catorce.

Vistos por esta Secc. 2ª de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca y en grado de apelación, las actuaciones de PADD 46/13 procedentes del Juzgado de lo Penal nº 2 de Ibiza y seguidas por un delito contra la propiedad contra Arturo , representado por el Procurador Sr. López López y asistido por el Letrado Sr. Mariño, en el que ha comparecido el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acusación pública. Y, como acusadora particular Dª Bernarda representada por el Procurador Sr. Cucó y asistida por el Letrado Sr. García García, se procede a dictar la presente resolución en base a los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO. - Por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Ibiza se dictó sentencia con fecha 17 de enero de 2014 , que contiene los siguientes Hechos Probados:

'Se declaran como tales, que el acusado Arturo , mayor de edad, de ignorados antecedentes penales, se halla desde hace ya tiempo enemistado con su prima Bernarda , con motivo de que no se halla conforme con la pared vallada que separa sus respectivas fincas, ubicadas en la localidad de Sant Rafael, término municipal de Sant Antoni Portmany-Eivissa.

Por este motivo y con el propósito de eliminarla, procedió entre los meses de marzo de 2010 y Enero de 2011, a ocasionar desperfectos diversos, en el trozo propiedad de aquélla, tanto en el muro, quitando piedras del mismo, como en la valla metálica que se apoya sobre él, produciéndole cortes diversos.

Dichos desperfectos han consistido tanto en la retirada de piedras como en cortes en la valla metálica, ascendiendo los desperfectos causados, a la cantidad de 858,50 €, desglosada de la siguiente forma:

- Factura de fecha 16 de julio de 2010

transporte 72 €

mano de obra 88 €

materiales 22 €

IVA 33,50

TOTAL 215,50€

- Factura de 16 de Septiembre de 2010

transporte 72 €

mano de obra 132 €

materiales 32 €

IVA 42,50 €

TOTAL 278,50 €

-Factura de 25 de noviembre de 2010

transporte 72 €

mano de obra 88 €

materiales 22 €

IVA 33,50 €

TOTAL 215,50 €

- Factura de 10 de Enero de 2011

transporte 72 €

mano de obra 44 €

materiales 10 €

IVA 23 €

TOTAL 149 €

Y cuyo Fallo es del siguiente literal:

' Que debo absolver y absuelvo al acusado Arturo del delito de daños del que viene acusado por el Ministerio Fiscal y la acusación particular.

Debo condenarle y le condeno como autor de una falta continuada de daños, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de 10 días multa con cuota diaria de 6 €, responsabilidad personal subsidiaria de 1 día por cada dos cuotas impagadas, pago de todas las costas causadas y a que indemnice a Bernarda en el la cantidad de 850,50 €'.

SEGUNDO. - Notificada la Sentencia tanto la representación procesal del condenado como la de la acusación particular interpusieron recurso de apelación, en base a los motivos que constan en sus respectivos escritos y que serán objeto del fondo del recurso, de los que se confirieron los oportunos traslados, impugnando cada parte el interpuesto por la contraria y adhiriéndose parcialmente el Ministerio Fiscal a la impugnación realizada por el acusado.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Secc.2ª de la Audiencia Provincial, se formó Rollo y se designó como ponente a la magistrada suplente Carmen Ordóñez Delgado, quien, tras la correspondiente deliberación, expresa el parecer de este Tribunal.

SE ACEPTAN los de la resolución recurrida que se dan aquí por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO. - Contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal, que condena a Arturo como autor de una falta continuada de daños, la representación procesal de la acusación particular interpuso recurso de apelación, cuestionando la calificación jurídica realizada por la Juez a quo en su resolución, interesando que por esta Sala se revoque la Sentencia dictada, dictando otra por la que se condene a Arturo como autor de un delito continuado de daños a las penas que señaló en su escrito de conclusiones provisionales elevadas a definitivas, esto es, a la pena de 20 meses de multa a razón de una cuota diaria de 12 euros con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y al pago de las costas, incluidas las de la acusación particular y a que indemnice a Bernarda en la cantidad de 858,80 € por los gastos de reparación del muro y en la cantidad en que se fije la reparación completa de todos los daños que se acrediten en la ejecución de sentencia, más los intereses legales correspondientes.

Por su parte la representación procesal del condenado, también interpone recurso de apelación, alegando como motivos:

- excepción de cosa juzgada e infracción del principio non bis in idem, porque los hechos relatados en la denuncia ya fueron objeto de otras actuaciones en el año 2007 que se sobreseyeron, extremo éste que dice, ha sido omitido en la sentencia apelada;

- infracción del artículo 131.2 del CP en relación con el artículo 132 CP , (motivo al que se adhiere el Ministerio Fiscal) por entender que la falta objeto de condena está prescrita;

- Vulneración del principio acusatorio: vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva e infracción del art.24 de la CE pues la Sentencia condena por una falta de daños y las acusaciones siempre han mantenido que nos encontramos ante un delito de daños y,

- por último para el caso de que no se estimara alguno de los anteriores motivos, interpretación errónea de los hechos. Error en la apreciación de la prueba. Omisión de hechos, causando indefensión ( art. 24 CE )pues entiende que no se ha practicado prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, señalando que las testificales evacuadas en el plenario y en las que se ampara la sentencia para fundamentar la condena carecen de la fuerza acusatoria suficiente, insistiendo por último en el valor que tiene para la resolución del litigio el hecho de que la denuncia interpuesta en el año 2007 fuera archivada.

SEGUNDO.- Pues bien, sentadas las posiciones de las partes y una vez analizada la prueba practicada, debemos decir que este Tribunal no comparte la tesis de la Juez a quo en el sentido de concluir que los hechos enjuiciados son constitutivos de una falta continuada de daños, como tampoco la hace el Tribunal Supremo, y en este sentido reflejamos lo sentado por dicho Tribunal en su reciente Sentencia de fecha 5 de marzo de 2012 (número 232), en la que con ocasión de un recurso en el que el se alegaba por el recurrente que se quebrantaba el principio 'ne bis in idem' al utilizar doblemente la suma de lo defraudado a efectos de calificar el comportamiento como delito de estafa, pese a que las cantidades, individualmente consideradas, no superaban los 400 € en ella se establece , dijo ' Sobre la primera cuestión planteada, explican las SSTS núm. 226/2007 de 16 de marzo y núm 527/2010 de 4 de junio , entre otras muchas, que la figura penal del delito continuado recoge el mayor contenido del injusto derivado de la constatación de una comisión sucesiva y reiterada de conductas que lesionan un mismo bien jurídico, bajo un dolo único y aprovechamiento de idénticas circunstancias. Sus reglas penológicas vienen previstas en el artículo 74 CP , de específica aplicación para los supuestos que define. Así, su apartado primero prevé, a modo de regla general, la aplicación en estos casos de la pena señalada para la infracción más grave en su mitad superior. Recoge a continuación como segunda regla, específicamente vinculada a los delitos patrimoniales, la imposición de la pena teniendo en cuenta el 'perjuicio total causado'. Y concluye el precepto con una tercera regla para los supuestos de notoria importancia y pluralidad de afectados que corresponde con lo que la doctrina ha denominado delito masa. La aparente contradicción entre estas reglas y la pluralidad de soluciones en la imposición de la pena -pues llegó a informar que existían dos reglas de determinación de la pena en el delito continuado, la de los delitos patrimoniales y las de los demás delitos- ha motivado que la Sala Segunda se haya reunido en varias ocasiones para definir su contenido. De este modo, mediante Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 27/03/1998 se declaró que 'en el caso de varios hurtos, la calificación como delito o falta deberá hacerse por el total sustraído si previamente a esa valoración económica se ha apreciado continuidad en las acciones sucesivas realizadas'. Similar criterio cabe aplicar ante infracciones contra el patrimonio constitutivas de estafa, supuesto al que lo extendía la STS núm. 226/2007, de 16 de marzo , antes citada. Por lo tanto, en el caso de delitos continuados contra el patrimonio, la naturalaza de las conductas -plurales pero unificadas- posibilita que el resultado producido sea valorado en su conjunto, y así considerar delito lo que eran resultados típicos de falta,o bien considerar como delito de especial gravedad lo que hasta entonces -teniendo en cuenta el resultado individualizado de cada acción delictiva- no lo era, satisfaciéndose de este modo el reproche derivado de la naturaleza continuada de las conductas.

Siguiendo la línea anterior, por Acuerdo plenario de 30/10/2007 se clarificaron algunas cuestiones más relacionadas con la concreción de la pena, en los siguientes términos 'El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena. Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla primera del art. 74.1 CP queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración'. Como decíamos, con este segundo Acuerdo se pretende unificar la interpretación de las reglas penológicas, de modo que, cuando se trate de delitos patrimoniales, la naturaleza continuada del hecho no debe impedir que se aplique la previsión general de agravación de la consecuencia jurídica que prevé la regla primera, es decir, la imposición de la pena correspondiente al delito más grave en su mitad superior, pues no concurre causa alguna que justifique un mejor tratamiento penológico de los delitos continuados patrimoniales respecto de los no patrimoniales. Pero tal regla se excepciona cuando, teniendo en cuenta el resultado o perjuicio total causado, su consideración implique una alteración de la subsunción (v.gr. cuando nos encontremos ante varias estafas o apropiaciones indebidas con resultados aisladamente considerados inferiores a la cantidad de 400 euros, pero que superen en su conjunto tal cantidad límite entre el delito y la falta; también cuando estemos ante varios hechos, cada uno de ellos constitutivo de delito de estafa, en los que la consideración del resultado en su conjunto determine la concurrencia de las actuales agravaciones 4ª ó 5ª del art. 250.1 CP ). En estos supuestos es doctrina ya consolidada de esta Sala que la determinación de la pena se realizará teniendo en cuenta el perjuicio total causado, de modo que la atención a la totalidad del perjuicio permitirá, en el primer caso, considerar delictivas las diversas acciones en principio constitutivas de simples faltas de estafa y, en el segundo, calificar los hechos conjuntamente como el tipo agravado pertinente. Pero, como lógica conclusión de lo anterior, no será posible valorar doblemente el perjuicio en la determinación de la pena, en casos como el aquí analizado para considerar delito lo que aisladamente eran faltas y para además imponer la pena en su mitad superior, Ello supondría una vulneración del principio non bis in idem.

Resulta obvio que tal jurisprudencia deviene aplicable al presente caso, al consistir los hechos en diversas infracciones patrimoniales (daños) que aisladamente pudieran constituir falta, pero que, consideradas en su conjunto, superan los 400 euros, por lo que entendemos que la calificación correcta -acreditado como está, según más adelante expondremos, los requisitos objetivos y subjetivos del tipo previsto en el artículo 263.1 del CP - es que los hechos enjuiciados son constitutivos de un delito de daños, pero sin que proceda la continuidad delictiva, como solicita la apelante Sra. Bernarda porque el valor del daño de cada hecho aislado no asciende a más de 400 €., del que es responsable en concepto de autor ( arts. 27 y 28 CP ) D. Arturo habida cuenta de su participación directa, material y voluntaria en la ejecución de los hechos que integran el tipo enjuiciado y, en aras a la individualización de la pena ( artículo 66) consideramos procedente imponerle la mínima establecida en el aludido precepto, esto es, la de SEIS MESES DE MULTA a razón de 6 € diarios, con responsabilidad personal subsidiaria ( art. 53 CP ), condenándole al abono de las costas procesales de la primera instancia, incluidas las de la acusación particular y a que en concepto de responsabilidad civil ( art. 109 CP ) indemnice a la denunciante Sra. Bernarda en la cantidad de 858,50 €, compartiendo en éste último extremo los argumentos de la Juez a quo sobre la no procedencia de la petición realizada por la acusación particular, siendo además que ésta cuestión tampoco ha sido motivo expreso de impugnación en esta alzada, lo que determina que el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Bernarda ha de ser parcialmente estimado.

TERCERO.- La conclusión que hemos alcanzado en el razonamiento anterior determina que carezca ya de sentido pronunciarnos sobre los motivos segundo (infracción del artículo 131.2 del CP en relación con el artículo 132 CP ) y tercero (vulneración del principio acusatorio) de apelación formulado por el recurrente Sr. Arturo , siendo que tampoco pueden tener favorable acogida el resto de sus alegaciones, porque, respecto a la invocación de la excepción de cosa juzgada e infracción del principio non bis in idem, la documental obrante al folio 33 de las actuaciones indica que las Diligencias Previas a las que alude (DPA 5281/07 de Instrucción 1 de Ibiza) se sobreseyeron provisionalmente en base a lo dispuesto en el artículo 641.2º de la LECrim , por lo tanto dicho sobreseimiento no tiene valor de cosa juzgada material, por lo que no existía impedimento alguno bien para reabrir esas diligencias, bien para incoar otras distintas sobre los mismos hechos. Cosa distinta es que se hubiera acordado el sobreseimiento libre de las actuaciones, en base a lo dispuesto en el artículo 637 LECrim , pero ello no ha acontecido.

Y no sólo es que el sobreseimiento que en su día fue acordado no tenga la virtualidad que se pretende por el apelante, sino que, por el contrario, lo que indica es -en atención al resto de la prueba desarrollada en el plenario- la persistencia en la incriminación de la víctima del delito y la voluntad del acusado, a través de acciones espaciadas en el tiempo, de perjudicar siempre a la misma persona -su prima Bernarda - y al mismo bien -el muro de pared seca propiedad de aquélla- y decimos esto, porque también debemos desestimar el último de los motivos alegados por la representación del Sr. Arturo , esto es, la errónea valoración de la prueba por parte de la Juzgadora, en atención a las consideraciones que seguidamente se realizarán.

Como cuestión general debemos reiterar, una vez más que constituye reflexión constante de esta Sección -al amparo de la consolidada jurisprudencia a tal efecto- que el juzgador de instancia se encuentra, en virtud de la inmediación que provee su presencia en el plenario, en una posición inmejorable para la valoración del material probatorio que ante el mismo se produce y desarrolla, de suerte que, tan solo cuando la convicción expresada en la sentencia se muestre totalmente desenfocada, o no exista, o sea manifiesto el error en la apreciación de aquél y también cuando no se evidencie un mínimo probatorio suficiente para destruir la presunción de inocencia reconocida a todo justiciable en el artículo 24.2 de la Constitución , procederá y deberá en esta segunda instancia, revisarse la fijación que de los hechos haya efectuado y , en consecuencia, rectificar o invalidar las consecuencias jurídicas que haya extraído. La valoración de la prueba incumbe o es tarea propia del Juez ante el que se practica ( artículos 117.3 CE y 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ) y su juicio al respecto solo cabe que se revise cuando haya llegado a conclusiones arbitrarias, caprichosas, carentes de cualquier apoyo o absurdas y, en dichos vicios o irregularidades, no ha incurrido la sentencia que hoy se apela a juicio de esta Sala respecto a la responsabilidad criminal del Sr. Arturo . Y decimos que no es así, porque este Tribunal, a través del visado de la grabación del juicio oral celebrado, ha podido efectuar un control de la interpretación de las pruebas personales efectuadas por la Juez a quo, pudiendo conocer la integridad de lo declarado por el acusado, los testigos y los dos peritos, percibiendo pues de forma directa lo que dijeron los declarantes, el contexto y el modo en que lo dijeron, y, si bien esa mera visualización no se puede equiparar con la inmediación de las fuentes de prueba por parte del Juez en régimen de contradicción al carecer la Sala de la posibilidad de tomar parte activa en las mismas (como así tiene establecido el Tribunal Supremo, p. ej. en su STS2198/2002 , diciendo que la inmediación debe ser entendida no solo como un 'estar' presenciado la prueba, sino como aceptar, entender, percibir, asimilar y formar opinión en conducta de todos, sus reacciones y gestos a través de su narrar) si es suficiente para advertir que las alegaciones que formula el recurrente con este motivo de impugnación, no ponen de manifiesto sino su legítima discrepancia con la valoración de la prueba que ha realizado, de forma correcta y adecuada, a juicio de esta Sala, la Magistrado del Juzgado de lo Penal, bajo los principios de inmediación y de imparcialidad, quien sustenta la acreditación de la responsabilidad criminal del acusado en el merecimiento que le ofrecen las declaraciones de la denunciante Bernarda y de los testigos Sres Miguel Ángel , Aquilino , Cesar y del agente de la Guardia Civil que depusieron en el plenario, frente a las poco convincentes afirmaciones exculpatorias del acusado y al resultado de la contradictoria pericial practicada.

Así, el visado de la grabación del acto del juicio ora, lo que evidencia ha juicio de esta Sala es que la estrategia defensiva del acusado se limitó a poner en tela de juicio, no lo que vieron alguno de esos testigos directamente, esto es, como el acusado retiraba piedras de la pared seca, socavándola de tal manera (dejando agujeros en su parte inferior) que con el tiempo han ido provocando derrumbes parciales (como evidencia la documental fotográfica obrante) o lo que en algún momento le oyeron decir ( que tantas veces como la denunciante hiciera la pared él la tiraría) sino sólo en determinar concretamente las fechas en que lo vieron u oyeron lo que dijo el acusado a los efectos de alegar la prescripción de los hechos. Pero aún cuando es cierto que los testigos no pudieron precisar exactamente la cuestión (confundidos por el tenaz interrogatorio al que fueron sometidos), lo que si dijeron es que, aparte de lo que efectivamente vieron u oyeron, son conocedores de que la conducta del acusado (como se refleja también tras el examen de las fotografías que obran) ha sido reiterada en el tiempo, desde que Dª Bernarda decidiera instalar la valla y, por supuesto, en el periodo al que se alude en los hechos probados de la resolución.

Cabe decir que los muros de pared seca son muy comunes en nuestras Islas por lo que es de general conocimiento cuál es su forma de construcción y también las causas de su deterioro. También es del común conocimiento cuál es la fuerza necesaria para dañar, con la herramienta adecuada, una alambrada de hierro galvanizado, incluso las reglas de la experiencia nos indican que es lógico que una persona que advierte que un sujeto conflictivo está dañando una propiedad ajena no se acerque al lugar lo suficiente para determinar qué tipo de herramienta está utilizando para ejecutar su acción. Y precisamente porque dichas cuestiones son de general conocimiento es por lo que compartimos la opinión de la Juzgadora de que el estado que presenta el muro propiedad de la Sra. Bernarda no se corresponde con las causas que, según la perito de la defensa han motivado su deterioro desde que decidiera instalar la valla en su parte superior, porque -como así opinó el agente de la Guardia Civil que depuso en el plenario- resulta evidente que los daños que presenta, tanto el muro como la valla metálica, son intencionados y que no han podido haberse causado ni por la erosión propia del transcurso del tiempo desde que se instaló la valla, ni por el peso o por el efecto vela de ésta en ese lapso temporal, ni mucho menos por la acción de los conejos, ni tiene sentido alguno que un cazador realice los cortes en la valla que se evidencian en las fotografías o se lleve las piedras del muro.

Otro insistente argumento defensivo, en la instancia y en esta alzada, es poner en tela de juicio la credibilidad de los testigos, intentando confundir en todo momento sobre las relaciones personales entre unos y otros y advirtiendo de los motivos espurios de sus respectivas declaraciones, motivos que tampoco advertimos en esta segunda instancia, donde por el contrario sí se ha podido constatar el especial carácter del acusado y su profundo recelo contra las actuales propietarias de la pared seca (denunciante) y de la casa (Dª Josefa ) que en otro tiempo fueran de su padre o de su familia y su convencimiento de que estas personas 'se metieron donde no se tenían que meter' y que así se lo había advertido, siendo él el único que a lo largo del plenario admitió tener motivos de animadversión contra la denunciante y los testigos.

En definitiva, salvo en la calificación jurídica de los hechos acontecidos, consideramos que la Juez a quo a valorado racionalmente la prueba practicada, que ésta ha sido constitucionalmente obtenida, se ha practicado con regularidad procesal y ha tenido un contenido incriminatorio suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia del acusado, por lo que el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Arturo ha de ser íntegramente desestimado.

CUARTO.- No se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe, las costas de esta alzada, que deben declararse de oficio, de conformidad con lo dispuesto en el art. 240 de la L.E. Criminal .

Vistos los preceptos legales de general y pertinente aplicación al supuesto de autos,

Fallo

LA SALA RESUELVE, que ESTIMANDO parcialmenteel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DOÑA Bernarda y DESESTIMANDO íntegramenteel interpuesto por la de D. Arturo contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de IBIZA con fecha 17 de enero de 2014 , debemos revocar la expresada resolución, en el sentido único sentido de estimar que los hechos enjuiciados son constitutivos de un delito de daños, previsto y penado en el artículo 263.1 del Código Penal , del que debe responder en concepto de autor el acusado, D. Arturo sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, condenándole a la pena de SEIS MESES MULTA con una cuota diaria de 6 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, al abono de las costas de la primera instancia, incluidas las de la acusación particular y a que en concepto de responsabilidad civil indemnice a Dª Bernarda en la cantidad de 858,50 €, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese a las partes, instruyéndolas de que no admite recurso ordinario alguno. Expídase un testimonio, que se remitirá al Juzgado de procedencia de las actuaciones, al tiempo de devolverse éstas.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- CAROLINA COSTA ANDRES, Secretaria del Tribunal, hago constar que el Ilmo. Sr. Magistrado ponente ha leído y publicado la anterior Sentencia en la audiencia pública correspondiente al día de su fecha, de lo que doy fe y certifico a la finalización del expresado trámite.