Sentencia Penal Nº 260/2014, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 1, Rec 13/2014 de 01 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION PRIMERA

ILMO SEÑOR MAGISTRADO

D.FRANCISCO JAVIER GRACIA SANZ

APELACIÓN ROLLO Nº 13/2014

JUZGADO DE 1ª INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº5 DE CHICLANA DE LA FRONTERA

JUICIO DE FALTAS INMEDIATO Nº32/2012

S E N T E N C I A nº260/2014

En la ciudad de Cádiz a 1 de septiembre de 2014

Visto por el Magistrado referenciado al margen, constituido como Tribunal Unipersonal, el recurso de apelación promovido contra la sentencia dictada por el juzgado de instrucción mencionado al margen, en el juicio de faltas seguido por lesiones y en el que es parte apelante Rocío y siendo parte recurrida el Ministerio Fiscal y Marí Jose .

Antecedentes

PRIMERO El Juzgado de 1ª instancia e instrucción nº5 de Chiclana de la Frontera dictó sentencia de fecha 30 de noviembre de 2012 en el juicio de faltas antedicho cuya parte dispositiva es como sigue

Que condeno a Rocío y Marí Jose , como autoras criminalmente responsables, cada una, de una falta de lesiones a la pena de multa de un mes y quince días, con una cuota diaria de 5 euros (225 euros, cada una) y en ambos casos responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas conforme el art. 53 del CP , y a que recíprocamente se indemnicen por las lesiones padecidas en 300 euros. Igualmente condeno a las recíprocas acusadas a la recíproca prohibición de aproximación a una distancia de 50 metros, domicilio, lugar de trabajo, estudios, ocio o cualquier otro lugar frecuentado por las mismas durante seis meses y al abono de las costas procesales originadas de contrario que, en su caso, se hayan podido generar en esta instancia.

(...)

SEGUNDO Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación y admitido el recurso a trámite y conferidos los preceptivos traslados al resto de partes para impugnación o adhesión, , y evacuado el trámite por las partes recurridas se interesó por éstas la confirmación de la resolución recurrida y se elevaron los autos a esta Audiencia. Formado el oportuno rollo y turnada la ponencia, quedó pendiente para la decisión del recurso.

TERCERO En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

No se aceptan los hechos probados de la sentencia apelada que se sustituyen por los siguientes :

Sobre las cuatro treinta horas del día 7 de julio de 2012, cuando Marí Jose se encontraba en la Feria de los Badalejos con ocasión de un concierto, se dirigió hacia Rocío logrando cogerla de la cabeza con un brazo golpeándole el rostro mientras le tenía inclinada la cabeza en dirección al suelo y la columna postrada, momento en que Rocío , para zafarse de Marí Jose , le mordió en la zona del vientre.

Como consecuencia de los hechos, Rocío sufrió policontusiones, con erosión en pirámide nasal, labio superior, cervicalgia postraumática y dolor en tercer dedo de mano izquierda, sobre todo a nivel de tercera falange. Y para cuya sanación requirió de una primera asistencia consistente en reconocimiento médico, estudios radiológicos y medidas terapeuticas, inmovilización de cuello con collarín y tercer dedo de férula de prim, así como relajantes musculares, tratamiento que se considera sintomático desde un punto de vista médico legal e invirtiendo en su sanidad diez días estando incapacitada para sus ocupaciones habituales los mismos días y sin secuelas.

Marí Jose sufrió lesión por mordedura humana en región de hipocondrio derecho así como tirones de pelo y necesitando para su sanidad una primera asistencia facultativa consistente en reconocimiento médico y prescripción de aines si dolor invirtiendo en su sanidad diez días no impeditivos y sin secuelas.

Fundamentos

PRIMERO.- Basa su recurso el apelante en error en la apreciación de la prueba por el juzgador a quo. Postula el apelante, en contra del pronunciamiento emitido en la instancia, su absolución de la falta de lesiones por la que fue condenada , y argumenta que le debió ser aplicada la eximente de legítima defensa, prevista en el artículo 20.4 del C.P ., toda vez que, siempre a juicio del apelante, y como manifestó en el juicio oral, se limitó a defenderse de la agresión de su contraria, la cual se produjo de forma unilateral y sorpresiva. Censura que el Juez a Quo haya basado su pronunciamiento de condena para ambas acusadas, por entender que entre ambas existió una riña mutuamente aceptada, pues ninguno de los testigos que depusieron en juicio oral lo manifestaron sin que la agresora, Marí Jose , citada en legal forma , acudiera a juicio oral, de forma que no hubo soporte probatorio alguno de esa supuesta riña aceptada que menciona el Juez a Quo. Alega que la mordedura que Rocío admite propinó a Marí Jose en el decurso del incidente era lo único que pudo hacer para evitar que la agresión continuara.

También combate el pronunciamiento emitido en materia de responsabilidad civil porque el apelante tardó en sanar diez días impeditivos de sus ocupaciones habituales de forma que en aplicación del baremo de análogo uso, corresponderían 566 euros y no 300 euros de indemnización.

SEGUNDO.- El recurso ha de ser estimado.

Es cierto que no corresponde a la Sala de apelación sustituir la ponderación de la prueba efectuada por el juez de instancia por la que hubiera sido la propia a modo de novum iudiciumpero sí su revisión a la luz de los principios constitucionales y legales que la disciplinan, regida por la libre apreciación judicial y donde tanto peso tiene el principio de inmediación.

No corresponde entonces a esta segunda instancia, que no ha visto ni oído a quienes de uno u otro modo protagonizaron los hechos, formular juicios de veracidad sobre sus respectivas declaraciones. Esta función, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 741 LECrim , compete exclusivamente al Tribunal de instancia que presenció la práctica de la prueba testifical en irrepetibles condiciones de inmediación y concentración. Por ello, suele afirmarse que la fijación de los hechos llevada a cabo por el Juez de instancia ha de servir de punto de partida para el Tribunal de apelación, y sólo podrá rectificarse por inexactitud o manifiesto y patente error en la valoración de la prueba, o cuando el relato fáctico sea claramente incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo. De forma que sólo cabe arrumbar la ponderación de la prueba del juzgador de la instancia, con la consiguiente modificación de los hechos probados, cuando un ponderado examen de las actuaciones ponga de manifiesto un claro y evidente error del juzgador que haga necesario, con criterios objetivos y más allá de subjetivas y discutibles o artificiosas o forzadas interpretaciones del componente probatorio de autos, esa alteración del factum : SSTS de 26/4/2000 , 18/7/2002 y 29/1/2005 , entre otras muchas.

Pues bien, dicho lo cual, estimo que el juzgador incurre en este caso en un evidente y palmario error en la apreciación de la pueba toda vez que establece en su sentencia unas premisas fácticas, esto es, el enzarzamiento en recíprocos agarrones de pelos en el primer incidente entre Rocío y Marí Jose que carece de soporte probatorio alguno, aspecto, como se verá, crucial. He tenido oportunidad de revisar integramente la grabación audiovisual del juicio oral comprobando cómo ninguno de los testigos que depusieron en el juicio oral afirmaron que tal riña mutua se produjera ni aluden a hecho objetivo alguno de donde deducirlo racionalmente, bien al contrario, los mencionados testigos en algún caso llegan a afirmar cómo Marí Jose esa ocasión estuvo buscando a Rocío y no paró hasta que no dio con ella, como descriptivamente llega a referir Adelaida . En cualquier caso, Marí Jose no compareció a juicio y la única versión completa de los hechos la ofreció Rocío que dejó claro que fue Marí Jose la que la abordó con intenciones agresivas sin increpación o provocación previa alguna por su parte, lo que periféricamente se vio corroborado al menos parcialmente por los testigos del plenario que afirmaron cómo Marí Jose la acomete por detrás en la segunda ocasión y la golpea en el rostro repetidas veces en la forma que describe el factum.

Hemos de recordar la reiterada Jurisprudencia del Ts, concretada entre otras en SSTS 28-9-1994 , 2-3-1995 , 3-4-1996 , 21-11-1996 , 13-3-1997 , 2-4-1997 , 12-5- 1997, ATS 26-10-1999 , 8-7-1998 y SSTS de 10 de abril y 13 de marzo de dos mil uno , que clara e invariablemente entiende que los supuestos de riña mutuamente aceptada excluyen la «agresión ilegitima», elemento estructural indispensable de la legítima defensa, tanto como eximente completa como incompleta. Y aunque una riña recíprocamente aceptada puede enmascarar una verdadera agresión a quien se limita a repelerla, ello debe ponerlo de manifiesto las circunstancias concomientes al hecho, anteriores y posteriores. En el caso de autos el Juez afirma que tal riña mutua o aceptación tácita y contumaz de pelea recíproca se produjo pero no describe la prueba que la sustenta, pues ningún testigo depuso sobre insultos, gestos, ademanes o actitudes evidentes y contumaces de ello por parte de Rocío , y su « contendiente » Marí Jose no acudió a juicio, sin que obviamente quepa deducirlo del dato aislado de la mordedura propinada por Marí Jose a Rocío , que debe valorarse desde el prisma de la proporcionalidad del medio empleado, pero que de suyo no conlleva una predisposición al ataque y la pelea. Abunda en esta inferencia la resultancia de los informes forenses pues el de Rocío describe policontusiones , cervicalgia, erosión en pirámide nasal y labio superior, en fin, perfectamente compatible con una reiteración de golpes mientras que el de Marí Jose solo describe una muy lozalizada morderdura humana además de un tirón de pelo que, amén de circunscrito según la propia sentencia de instancia al primer episodio y no al segundo, en sí mismo no cabe desvincular de los hechos concomitantes y posteriores en orden a la unidad de intención con que se realizó por su autora; más aún cuando los testigos del plenario depusieron sobre ese primer incidente igualmente en evidentes parámetros de ataque unilateral de una y defensa de otra, por más que no vieran exactamente cómo se inició . El propio Juez a quo admite esta tesis en su sentencia al afirmar « cierto es que todos los testigos manifiestan que Marí Jose perseguía a Rocío ... los testigos reconocen que Marí Jose tuvo dos incidentes consecutivos en que agredió la madrugada de los hechos a Rocío , en los que pudo ser separada por sus acompañantes ... ». No en vano, el fundamento jurídico siguiente, f.27, evidencia que si el Juez no aprecia la legítima defensa en Rocío ha sido por considerar que la mordedura no fue medio proporcionado al fin legitimo de defenderse.

TERCERO.- De forma que, dicho lo anterior, la apreciación de la legítima defensa se abre paso sin dificultad.

Con apoyo en la Jurisprudencia del TS -por todas la STS de 21 de junio de 2007 - , la apreciacion de la eximente de legítima defensa requiere que el agente obre en 'estado' o 'situación defensiva', vale decir en 'estado de necesidad defensiva', necesidad que es cualidad esencial e imprescindible, de suerte que si del lado de la agresión ilegítima ésta debe existir en todo caso, para que se postule la eximente completa o imperfecta, del lado de la reacción defensiva ésta debe ser también y siempre necesaria para que pueda afirmarse la eximente en cualquiera de sus grados.

Por ello, tal como destaca la S. 1760/2000 de 16.11 , esta eximente se asienta en dos soportes principales que son, según la doctrina y la jurisprudencia, una agresión ilegitima y la necesidad de defenderse por parte de quien sufre aquella.

La agresión ilegítima concurre no sólo cuando se ha realizado un acto de fuerza, sino también cuando se percibe una actitud de inminente ataque o de la que resulte evidente el propósito agresivo inmediato, como pueden ser las actitudes amenazadoras si las circunstancias del hecho que las acompañan son tales que permitan temer un peligro real de acometimiento, de forma que la agresión no se identifica siempre y necesariamente con un acto físico sino también puede provenir del peligro, riesgo o amenaza, a condición de que todo ello sea inminente.

Por tanto constituye agresión ilegitima toda actitud de la que pueda racionalmente deducirse que pueda crear un riesgo inminente para los bienes jurídicos defendibles y que haga precisa una reacción adecuada que mantenga la integridad de dichos bienes, exigiéndose 'un peligro real y objetivo y con potencia de dañar' ( STS. 6.10.93 ).

La defensa a su vez, requiere:

a) Animo de defensa, que se excluye por el 'pretexto de defensa' y se completa con la 'necesidad defenssionis', cuya ausencia da lugar al llamado exceso extensivo o impropio excluyente de la legitima defensa, incluso como eximente incompleta ( SSTS. 74/2001 de 22.1 , 794/2003 de 3.6 ), bien porque la reacción se anticipa o bien porque se prorroga indebidamente.

b) Necesidad racional del medio empleado , que supone: necesidad, o sea que no pueda recurrirse a otro medio no lesivo ( STS. 1766/88 de 9.12 , STS. 1630/2002 de 2.10 ), y 'proporcionalidad' en sentido racional no matemático que habrá de examinarse desde el punto de vista objetivo y subjetivo, en función no tanto de la semejanza material de las armas o instrumentos utilizados, sino de la situación personal y afectiva en la que los contendientes se encuentran, teniendo en cuenta las posibilidades reales de una defensa adecuada a la entidad del ataque, la gravedad del bien jurídico en peligro y la propia naturaleza humana, de modo que 'esa ponderación de la necesidad instrumental de la defensa ha de hacerse comprendiendo las circunstancias en que actuaba el sujeto enjuiciado', de manera flexible y atendiendo a criterios derivados de máximas de experiencia en un análisis concreto de las circunstancias de cada uno ( STS. 444/2004 de 1.4 ).

Por ello, se ha abierto paso a la idea de que, teniendo en cuenta las circunstancias de cada caso, hay que fijarse en el estado anímico del agredido y los medios de que disponga en el momento de ejecutar la acción de defensa, introduciéndose así, junto a aquellos módulos objetivos de la comparación de los medios empleados por agresor y defensor, el elemento subjetivo que supone valorar tales medios como aquellos que sean, desde el punto de vista del agredido, razonables en el momento de la agresión.

Posición ésta que ha adquirido apoyo en la doctrina y en la jurisprudencia , que 'no encuentra en el texto legal razón alguna que imponga en este punto de los medios unas exigencias objetivas e igualitarias que restringirían el ámbito de la legítima defensa', no descartándose, ni la valoración de la posible perturbación psicológica que de ordinario produce la agresión, ni la necesidad de acudir al doble patrón objetivo y subjetivo para establecer la proporcionalidad de los medios. Y es que cuando la ley habla de la necesidad de que el medio empleado ha de ser ' racional ' ya está revelando una flexibilidad o graduación que no puede someterse a reglas predeterminadas por lo que no puede exigirse a quien actúa bajo la presión de tener que defenderse la reflexión y ponderación que tendría en circunstancias normales de la vida para escoger los medios de defensa ( SSTS. 24.2.2000 , 16.11.2000 y 17.10.2001 ).

En este sentido, en la STS. 470/2005 de 14.4 , siguiendo la doctrina de la STS. 17.11.99 , se dice que lo que la ley expresamente requiere para la defensa es la 'necesidad racional del medio empleado' para impedir o repeler la agresión; en modo alguno se exige proporcionalidad entre los resultados de la acción de defensa y los posibles resultados de la agresión - SSTS. 29.2 y 16.11.2000 y 6.4.2001 -.

En resumen, en la determinación de la racionalidad priman fundamentalmente módulos objetivos, atendiendo no solamente a la ecuación o paridad entre el bien jurídico que se tutela y el afectado por la reacción defensiva, sino también a la proporcionalidad del medio o instrumento utilizado, empleo o uso que del mismo se hubiese realizado, circunstancias del hecho, mayor o menor desvalimiento de la víctima y, en general, sus condiciones personales, posibilidad del auxilio con que pudiera contar etc. sin desdeñar absolutamente aspectos subjetivos relevantes y de especial interés pues dada la perturbación anímica suscitada por la agresión ilegitima, no puede exigirse al acometido la reflexión, serenidad y tranquilidad de espíritu para, tras una suerte de raciocinios y ponderaciones, elegir finalmente aquellos medios de defensa más proporcionados, con exacto cálculo y definida mensuración de hasta dónde llega lo estrictamente necesario para repeler la agresión ( STS. 14.3.97 , 29.1.98 , 22.5.2001 ).

CUARTO.- Aplicando la anterior doctrina al supuesto de autos es evidente que concurre la eximente pues, como bien señala la recurrente, y partiendo del dato fáctico, incluso recogido en la propia sentencia de instancia, de que Rocío estaba siendo golpeada en el rostro por Marí Jose que la tenía cogida del cuello con su brazo y medio postrada, poco más podía hacer ni emplear medio menos lesivo que morder en la zona del cuerpo de su agresora que más cerca tuviera, reacción inmediata y lógica para evitar los golpes, sin que sea razonable pretender como dice el Juez a Quo que emplee sus brazos para apartar a su contendiente, cuando la situación de postración, a merced de su agresora, se lo impedía y menos aún esperar estoicamente a que la auxilien terceras personas mientras recibe golpes en el rostro. Por otra parte, en términos de sanidad forense, el parte lesional de Rocío es más grave y los testigos del plenario concidieron en señalar la mayor envergadura y peso físico de Marí Jose , siendo patente, por el visionado del juicio, la menudez física de Rocío .

QUINTO.- En materia de responsabilidad civil, nuevamente hemos de dar la razón al recurrente, pues el informe forense relativo a Rocío dice con claridad que los diez días de sanación fueron impeditivos de sus ocupaciones habituales, de forma que procede conceder 566 euros de indemnización, cantidad más ajustada al baremo circulatorio aplicado por el propio juzgador, de generalizado análogo uso en el foro, al tratarse de días, como decimos, impeditivos.

Por cuanto antecede, vistos los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que con estimación del recurso de apelación interpuesto por la defensa de Dª. Rocío contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº5 de Chiclana de la Frontera en fecha de 30 de noviembre de 2012 DEBO REVOCAR PARCIALMENTE la misma en el sentido de absolver libremente a la recurrente de la falta de lesiones por la que vino acusada, con todos los pronunciamientos favorables y declarando respecto de ella las costas de oficio y asímismo establecer en 566 euros la indemnización a abonar en su favor por parte de Marí Jose y sin que proceda hacer imposición de costas procesales en esta alzada

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de instrucción de procedencia con testimonio de esta resolución a los efectos procedentes.

Así por esta mi sentencia, la cual es firme, lo pronuncio, mando y firmo.