Sentencia Penal Nº 260/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 25/2014 de 05 de Marzo de 2014

Encabezamiento

Sección nº 23 de la Audiencia Provincial de Madrid

Domicilio: C/ Santiago de Compostela, 96 - 28071

Teléfono: 914934645,914933800

Fax: 914934639

GRUPO 5

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2014/0002553

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 25/2014

Juzgado de lo Penal nº 01 de Madrid

Procedimiento Abreviado 427/2013

Apelante: D./Dña. Marcos

Procurador ROCIO ARDUAN RODRIGUEZ

Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 260/14

MAGISTRADOS SRES.

Dª MARÍA RIERA OCARIZ

Dª. OLATZ AIZPURUA BIURRARENA

D. CELSO RODRÍGUEZ PADRÓN

En Madrid, a 5 de marzo de 2014.

Vistos en grado de Apelación, ante la Sección Veintitrés de la Audiencia Provincial de Madrid, los autos de Procedimiento Abreviado-Rollo de Apelación Núm. 25/14 procedentes del Juzgado de lo Penal Núm. 1 de los de Madrid, en el que han sido parte, el Ministerio Fiscal y, como acusado, Marcos , mayor de edad, natural de España, vecino de Madrid, con domicilio en c/ DIRECCION000 , NUM000 , NUM001 , sin antecedentes penales, y cuyas circunstancias personales constan en las actuaciones, y en virtud del recurso interpuesto contra la Sentencia dictada por dicho Juzgado en fecha 16 de diciembre de 2013 por parte del condenado, representado por la Procuradora Dña. Rocío Arduan Rodríguez.

Antecedentes

PRIMERO.-Ante el Juzgado de lo Penal Núm. 1 de los de Madrid, se celebró Juicio Oral, dimanante de las Diligencias Previas 3959/13 instruido por el Juzgado de Instrucción Núm. 34 de Madrid, por delito de robo con intimidación, dictándose Sentencia en fecha 16 de diciembre de 2013 , que contiene literalmente los siguientes HECHOS PROBADOS: 'El día 1 de agosto de 2013, el acusado Marcos , (mayor de edad, sin antecedentes penales), para obtener un lucro indebido, entró en la farmacia sita en la Avenida de Asturias nº 53, de esta capital, exigiendo a las empleadas que le entregasen el dinero que hubiera, mientras blandía el hacha que portaba con la que amedrentó a las trabajadoras y razón por la que le dieron la cantidad que había en dos cajas registradoras.

El acusado fue detenido poco después recuperándose 351,64 euros, el hacha que llevaba al cometer los hechos y varias armas y efectos más, así como dos de las prendas que portaba cuando entró en la farmacia.

El acusado padece adicción grave desde hace largo tiempo a sustancias estupefacientes como cocaína y heroína, que disminuyen su capacidad volitiva'.

SEGUNDO.-Tras la exposición de los Fundamentos de Derecho que sirven de motivación a la referida Sentencia, concluye su parte dispositiva con arreglo al siguiente tenor: FALLO: 'Que debo condenar y condeno a Marcos , en quien concurre la circunstancia atenuante por dependencia grave de sustancias estupefacientes, como autor de un delito de robo con intimidación en las personas, a la pena de prisión de TRES AÑOS, SEIS MESES Y UN DÍA, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, así como al pago de las costas del proceso, si las hubiere; quedando decomisados los efectos ocupados, a los que firme que sea esta resolución se deberá dar el destino legal oportuno'.

TERCERO.-Por la representación procesal de la parte condenada, disconforme con la invocada resolución, se interpuso, en tiempo y forma, Recurso de Apelación, cuyo conocimiento correspondió por turno de reparto a esta Sección, siendo designado como Ponente el Magistrado D. CELSO RODRÍGUEZ PADRÓN, y señalándose para la deliberación del recurso el día 4 de marzo de 2014.

ÚNICO.-Se aceptan íntegramente y dan por reproducidos los que forman parte de la Sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación procesal del condenado en sentencia del Juzgado de lo Penal impugna tal resolución basando su discrepancia, en síntesis, en los siguientes argumentos.1.- Vulneración del principio de Presunción de Inocencia, al haberse infringido lo dispuesto en el artículo 24 de la Constitución . Entiende que dicho principio ha de entenderse en el sentido de no autoría, no producción del daño o no participación en él, siendo por tanto una verdad interina de inculpabilidad. En la presente causa considerar el recurrente que no se ha podido identificar a la persona que entra en la farmacia blandiendo un objeto que parece un hacha con el condenado, y por lo tanto, en ausencia de actividad probatoria de cargo suficiente no se produce la destrucción válida de la presunción de inocencia, lo que sólo puede conducir a la absolución, sin que quepa ningún camino intermedio. 2.- A continuación se aborda un segundo motivo de impugnación: Error en la apreciación de la prueba relacionada con la toxicomanía del acusado. Demanda el recurso la aplicación de la eximente incompleta de toxicomanía, lo que conllevaría, de conformidad con lo previsto en el artículo 68 del Código Penal , a la imposición de una pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la ley. Y fundamenta este motivo en la larga historia de adición y dependencia del acusado a las drogas, quien padece infección por VIH desde hace 21 años, lo que le produce una situación de deterioro y dependencia que el recurrente ilustra con el resto de circunstancias personales del acusado.

El Ministerio Fiscal impugna el recurso de apelación considerando que se ha practicado prueba de cargo bastante, y la circunstancia de drogadicción ha sido correctamente valorada en la sentencia, cuya confirmación, en consecuencia, es procedente.

SEGUNDO.-Con carácter previo al análisis particular de los motivos de impugnación en que se sustenta el recurso que origina esta alzada, resulta procedente el invocar algunas consideraciones generales sobre la naturaleza y alcance del Recurso de Apelación,tal como ha venido a configurarse no sólo en su regulación legal, sino además en su delimitación jurisprudencial. Según constante doctrina, de la que -entre otras muchas- son exponente las Sentencias del Tribunal Constitucional 102/1994 , 17/1997 y 196/1998 , la apelación ha venido considerándose como un recurso ordinario, omnicomprensivo y abierto, sin motivos de impugnación tasados y tipificados que da lugar a un nuevo juicio con posibilidad de revisar, tanto los elementos de hecho como de derecho, contenidos en la sentencia de instancia. Ahora bien, como asimismo ha reflejado esta misma Sección, 'Este carácter de nuevo juicio que se otorga a la apelación no impide que, en relación con las pruebas testificales y declaración de los implicados, el juzgador de instancia se encuentre en una posición privilegiada para su valoración, pues al llevarse a cabo la actividad probatoria en el acto del juicio con observación del principio de inmediación, se pueden apreciar por el mismo una serie de matices y circunstancias que acompañan a las declaraciones, que no pueden ser apreciadas por el Tribunal de apelación, y que sirven, en muchos casos, para establecer quien o quienes son los declarantes que se ajustan a la realidad, y, en definitiva, evaluar la prueba conforme a los parámetros de los artículos 741 y 973 de la L.E.Crim ' ( SAP Madrid, de 26.3.2013. ROJ: SAP M 6657/2013 ).

TERCERO.-Sentadas las precedentes consideraciones, procede entrar en el análisis de los concretos motivos de impugnación de la sentencia de instancia, que han quedado expuestos en el Fundamento Primero. En primer lugar, la denunciada vulneración del Principio de Presunción de Inocencia.Existe una más que consolidada doctrina del Tribunal Constitucional (reiterada ya desde sentencias como la 107/1983, de 29 de noviembre , y cuya cita sostenida sería interminable) que analizan el concepto, remontándose a la etapa preconstitucional. Si bien -afirma el Tribunal- limitadamente venía siendo un principio teórico del derecho en el ámbito de la jurisdicción criminal, a través del axioma 'in dubio pro reo', relacionado con la valoración benigna de las pruebas en caso de incertidumbre, pasó a convertirse en un amplio derecho fundamental al constitucionalizarse su existencia en el artículo 24.2 de la Ley suprema, haciéndose vinculante para todos los Poderes Públicos y dotándola de la protección del amparo constitucional, representando por su contenido una insoslayable garantía procesal que determina la exclusión inversa de culpabilidad criminal de cualquier persona durante el desarrollo del proceso por estimarse que no es culpable hasta que así se declare en sentencia condenatoria, al gozar entre tanto, de una presunción 'iuris tantum' de ausencia de culpabilidad hasta que su conducta sea reprochada por la condena penal, apoyada en la acusación pública o privada que, aportando pruebas procesales, logre su aceptación por el Juez o Tribunal en relación a la presencia de hechos subsumibles en el tipo delictivo. Ya recientemente, como a título de ejemplo puede verificarse en la STS de 11.12.2013 (Ponente Sr. Berdugo Gómez de la Torre) ROJ: STS 5872/2013 (FJ 1º): 'cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, se concreta, en la verificación de si la prueba de cargo en base a la cual el Tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto:

- en primer lugar, debe analizar el ' juicio sobre la prueba', es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen dicho acto. Contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

- en segundo lugar, se ha de verificar' el juicio sobre la suficiencia', es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia .

- en tercer lugar, debemos verificar ' el juicio sobre la motivación y su razonabilidad', es decir si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia , ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto, la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado, es, no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión, sino asimismo una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, e incluso la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial.

En definitiva, el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena, - SSTC 68/98 , 85/99 , 117/2000, 4 de Junio de 2001 ó 28 de Enero de 1002 , ó de esta Sala 1171/2001 , 6/2003 , 220/2004 , 711/2005 , 866/2005 , 476/2006 , 528/2007 entre otras- '.

CUARTO.-Examinada concretamente la causa y sentencia sobre cuya discrepancia se sustenta el recurso de apelación ha de reiterarse que no puede apreciarse la vulneración constitucional aludida. Los hechos, a la vista del resultado del conjunto de actuaciones, y muy particularmente del contenido de la vista oral, son en efecto constitutivos del delito de robo con intimidación previsto en el artículo 242.1 del Código Penal , calificado correctamente en la sentencia recurrida, resultando responsable en concepto de autor el condenado por su probada y directa participación en los hechos. Sustentamos esta conclusión en la verificación, en primer término, del desarrollo en juicio de una actividad probatoria ya no calificable como mínima, sino realmente suficiente como para para alcanzar la fuerza que resulta exigible en términos de destrucción de la presunción de inocencia alegada.

El recurrente sostiene que no se ha procedido a la identificación del acusado con la necesaria claridad, en consonancia con la negación de los hechos por parte de éste en el acto del juicio oral. La sentencia recurrida, sin embargo, detalla a lo largo de la motivación de su fundamento primero una serie de argumentos que justifican lo contrario. Las dos empleadas de la farmacia atracada describen lo sucedido sin reservas. Presencian como una persona entra en el establecimiento 'cubriéndose la cara con una prenda' y exhibiendo un hacha en la mano al tiempo que exigía el dinero que hubiese en la caja. En un momento dado, a este sujeto se le cae la prenda con la que parcialmente ocultaba su rostro, y es entonces cuando le reconocen (folio 196), añadiendo dos razones que consideramos básicas en términos de seguridad y certeza: la persona que comete estos hechos 'era del barrio e incluso había comprado alguna vez en la farmacia'. Es decir, no nos encontramos ante una identificación pasajera, puntual, referida a una persona o a un rostro desconocido que posteriormente pueda conducir a imprecisiones, vaguedades o a un nivel de incertidumbre que ponga en peligro la entidad de la concreción exigible a un reconocimiento de un acusado en el seno del proceso penal incompatible con la certeza objetiva que debe alcanzarse para sustentar un pronunciamiento de condena. Por el contrario, la visión -aunque fuese por breves instantes- del rostro del acusado cuando se le cae la prenda con que ocultaba (parcialmente) su cara alumbra un elemento de referencia personal tan significativo como el del conocimiento previo por haber visto antes a esta persona, incluso en la farmacia que en el día de los hechos visitó de nuevo para la obtención de dinero bajo intimidación a las dependientas. Este motivo es puesto de relieve en la sentencia, sirviendo -junto a otros- de base para alcanzar la conclusión de inexistencia de dudas en torno a la identificación del acusado. La localización posterior de un vehículo con instrumentos entre los que se encuentra el hacha mencionada por las víctimas, y la coincidencia descriptiva de las ropas que llevaba el atracador ('pantalón corto y zapatillas blancas sin cordones') refuerzan esta seguridad de identificación que en el recurso se cuestiona. En realidad, estos elementos no pueden ceder ante la deficiencia de imagen que -también valora la sentencia- ofrece la grabación de imágenes realizada por la cámara del establecimiento de farmacia. El recurso, legítimamente, otorga importancia a este contenido, pero entendemos que no puede prosperar como argumento, ante la claridad y vigor de la apreciación personal realizada por las víctimas, coincidente con las diligencias de reconocimiento en rueda que ya habían practicado en la fase de instrucción (folios 55 y 56 de las actuaciones). Este devenir probatorio, no ofrece la menor duda en la presente alzada en cuanto a idoneidad, seguridad y certeza, y por lo tanto ha de considerarse pertinente, adecuado al objeto de enjuiciamiento, y -en términos de aptitud constitucional- bastante, adecuado y suficientes como para desvirtuar la presunción contenida en el artículo 24 de la Constitución como derecho fundamental. Por otra parte, su proyección procesal resulta lógica y coherente. La Magistrada de instancia refleja en la sentencia impugnada la formación de su convicción sobre un análisis explícito del resultado del juicio oral combinando los medios de prueba directa para considerar demostrada la realidad de los hechos.

Este conjunto probatorio, por lo que al examen sometido a esta alzada corresponde, ha de afirmarse además, que constituye verdadera prueba de cargo. Se trata -ya en conjunto, ya individualizadamente- de datos y elementos de convicción de carácter incriminatorio, integrados en los medios de prueba legalmente previstos en nuestro proceso penal, y descriptivos de circunstancias fácticas acerca de la identidad, comportamiento, situación, implicación y actitud del acusado, que demuestran y conducen a la plena y objetiva convicción de su participación en los hechos enjuiciados, colmando las previsiones del tipo penal y sustentando, en consecuencia, su juicio de culpabilidad; más concretamente, como ya en su día tuvo ocasión de afirmar el Tribunal Constitucional en su Sentencia 55/1982, de 26 de julio , sustentando 'la certeza de culpabilidad'. La versión del acusado resulta desvirtuada plenamente. Por último, la prueba cuya entidad se cuestiona en el recurso, ha sido examinada y analizada jurídicamente a través de un discurso lógico, coherente, y ajustado a las reglas de experiencia, respondiendo de este modo a las exigencias de la motivaciónde las resoluciones judiciales que conforman este ámbito de la tutela efectiva que como derecho fundamental se reconoce asimismo en el citado artículo 24.

En conclusión, el motivo esgrimido no puede encontrar amparo en esta alzada, y ha de afirmarse por tanto que la actividad probatoria desplegada alcanza entidad suficiente como para desvirtuar la presunción de inocencia que, como blindaje apriorístico a favor de toda persona se contempla en calidad de derecho fundamental en el ya invocado precepto constitucional.

QUINTO.-Cuestiona el recurso la apreciación de la pruebarealizada por la Magistrada de instancia, en lo que se refiere a la valoración de las circunstancias personales del acusado relacionadas con su drogadicción. Al amparo de lo previsto en el artículo 68 del Código Penal , entiende que debió de reducirse la pena en uno o dos grados porque concurre en el acusado la circunstancia eximente incompleta del artículo 21.1 en relación con el 20.2 del mismo texto legal . Es decir: ya que se expresa en estos concretos términos de relación, viene a sostener tal planteamiento que en el momento de comisión de la infracción penal debemos 'aproximarnos' al estado de intoxicación o -más bien- a la influencia de un síndrome de abstinencia por dependencia de las drogas que impidan a quien lo sufre comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión. Quiere decir el recurrente que no estamos pues, ante una correcta aplicación de circunstancias, puesto que en el presente supuesto concurre algo más que la atenuante (básica) de drogadicción prevista en el artículo 21.2, que es la que se aprecia en la sentencia apelada. Argumenta a tal efecto que el acusado padece desde hace 21 años infección por VIH, es politoxicómano 'sin control', y su grave adicción, su estado de deterioro y dependencia 'merman de forma muy considerable su capacidad intelectiva y volitiva' (folio 243).

La sentencia recurrida dedica su Fundamento Jurídico Tercero al análisis de la circunstancia concurrente de drogadicción, y motiva pro qué razones considera la Magistrada que en el presente supuesto se corresponde con la atenuante 'básica' del artículo 21.2 del Código Penal (actuar el cul pable a causa de su grave adicción a las drogas o sustancias estupefacientes): porque no se ha demostrado una mayor adición (que la propia de estos casos) en el campo intelectivo. El recurso por el contrario -como hemos dicho- sostiene que la situación de deterioro del acusado y su historia de consumo debe conducir a la estimación de la eximente incompleta, con la consiguiente reducción de la condena.

Existe una consolidada doctrina jurisprudencial en torno a la incidencia penal de las toxicomanías, en sus distintas vertientes. Como exponente de dicha doctrina, nos recuerda la STS de 21 de febrero de 2013 (Ponente Sr. Berdugo Gómez de la Torre. ROJ: STS 675/2013) que: 'La jurisprudencia ha considerado que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido ( Sentencia de 22 de septiembre de 1999 ).

A ambas situaciones se refiere el art. 20-2º del Código penal , cuando requiere bien una intoxicación plena por el consumo de tales sustancias, impidiéndole, en todo caso, comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión. La eximente incompleta, precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística aun conservando la apreciación sobre la antijuridicidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva( art. 21.1ª CP ). Esta afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad ( STS de 31 de marzo de 1997 ), aunque en estos últimos casos solo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas.

Respecto a la atenuante del art. 21.2 CP , se configura la misma por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquella. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto. Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad). Las SSTS. 22.5.98 y 5.6.2003 , insisten en que la circunstancia que como atenuante describe en el art. 21.2 CP . es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada 'a causa' de aquélla ( SSTS. 4.12.2000 y 29.5.2003 ).Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado 'delincuencia funcional' ( STS. 23.2.99 ). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del art. 20.2 CP. y su correlativa atenuante 21.1 CP , en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas. La STS. de 28.5.2000 declara que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible. Respecto a su apreciación como muy cualificada, en STS. 817/2006 de 26.7 , recordábamos que la referida atenuante es aquella que alcanza una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan destacarse y ser reveladoras del merecimiento y punición de la conducta del penado, SSTS. 30.5.91 , y en igual sentido 147/98 de 26.3, y que no es aconsejable acudir en casos de drogadicción a la atenuante muy cualificada, pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más apropiado en la eximente incompleta.

D) Por último, cuando la incidencia en la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es más bien escasa, sea porque se trata de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, más bien mero abuso de la sustancia lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica, art. 21.6 CP .

Es asimismo doctrina reiterada de esa Sala SS. 27.9.99 y 5.5.98 , que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, no se puede, pues solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del Sujeto.En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no constituyen atenuación, ya que la adición grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia de drogas.

Es decir, para poder apreciarse la drogadicción sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adición a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones SSTS 16.10.00 , 6.2 , 6.3 y 25.4.01 , 19.6 y 12.7.02 ).

En la STS. 21.3.01 se señala que aunque la atenuante de drogadicción ha sido en ciertos aspectos 'objetivada' en el nuevo CP, no cabe prescindir de que la actuación del culpable sea causada, aunque solo sea ab initio, por su adicción grave el consumo de droga. La citada doctrina no es sino afirmación del reiterado criterio jurisprudencial de que las circunstancias modificativas de la responsabilidad han de estar acreditadas como el hecho típico de que dependen ( SSTS 15.9.98 , 17.9.98 , 19.12.98 , 29.11.99 , 23.4.2001 , STS. 2.2.200, que cita STS. 6.10.98 , en igual línea SSTS. 21.1.2002 , 2.7.2002 , 4.11.2002 y 20.5.2003 , que añaden que no es aplicable respecto de las circunstancias modificativas el principio in dubio pro reo)'. (FJ 7º).

En el presente supuesto, consta en autos copia de un primer informe médico de fecha 30 de abril de 2012 (folio 35) referido al ingreso hospitalario que tuvo el acusado (un año y cuatro meses antes de los hechos) en el que se plasma su padecimiento de infección por VIH, conocida desde hace 21 años, presentando en el momento del ingreso una caquexia severa. Se inicia tratamiento antirretroviral y por su mejoría obtiene el alta para seguir tratamiento ambulatorio. Es importante destacar que en el reconocimiento médico forense que se practica al detenido el día de los hechos (folio 54) no refiere consumo de drogas, sino estar en tratamiento con metadona, si bien 'refiere estar alterado, intranquilo, con escalofríos y sudoración'. En el nuevo informe médico forense que se realiza el día 12 de diciembre de 2013 (folios 180 a 182) se recogen las manifestaciones del acusado, quien confiesa un consumo diario de heroína y cocaína por vía intravenosa desde hace años, y tratamiento sustitutivo irregular con metadona. Durante la entrevista no se aprecian alteraciones del pensamiento, sino una buena disposición, y entre las conclusiones del informe se contiene un cuadro compatible con dependencia de heroína y cocaína, pero sin poder precisar en qué estado se encontraba el día de los hechos, ni si había consumido drogas de abuso, ni en qué cantidad, ni por lo tanto su estado de facultades volitivas o cognitivas.

Este informe, que pudo ser sometido a cuantas precisiones o adiciones tuviesen a bien las partes en el acto del juicio no acredita más que una historia de dependencia de las drogas que no se cuestiona en absoluto en la sentencia ni tampoco en esta alzada. De lo que se trata es de determinar en qué medida resulta acreditado que el día de los hechos, en el momento de los hechos, las facultades intelectivas y volitivas estaban mermadas, y si lo estaban hasta el punto fuera de lo normal en estos casos, como para elevar el grado de proyección de la atenuante que fue apreciada en la sentencia. Esto es, si el grado de afectación psíquica era extremo, profundo y determinante de una 'irritabilidad o vehemencia incontrolada' por utilizar las expresiones de la sentencia citada. Debe superarse por tanto, para la apreciación de la eximente incompleta, algo más que una grave adición a las drogas que actúe como impulso de conducta en el momento de los hechos.

Y, tras el análisis de las pruebas tenidas en cuenta y de la motivación de la sentencia apelada, debemos concluir que no se alcanza este grado de acreditación. Por descontado que se aprecia una grave adición a las drogas, que no está en discusión su larga trayectoria temporal, ni tampoco las consecuencias patológicas causadas en la salud del acusado por esta larga trayectoria. Pero aún siendo esta constatación propia de una grave dependencia, no queda acreditado ese plus que convierte la atenuante en eximente incompleta. La invocación cronológica y de deterioro físico (y psíquico) que se contiene en el recurso no resulta probada hasta el extremo de cualificar la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal que se ha apreciado en la sentencia. No puede suponerse una permanente alteración en la voluntad del sujeto que consume habitualmente sustancias como las descritas de tal entidad que perturbe sustancialmente su comprensión y le impulse por ello a la comisión de delitos, máxime en aquellos casos en los que dispone de un tratamiento con metadona, que le proporciona una alternativa razonable y positiva. Aún así, admitiendo la gravedad de la situación, en la sentencia se admite la concurrencia atenuante, y por ello se aplica correctamente la atenuante, que, al haberse producido los hechos con instrumento peligroso (art. 242.3) determina la pena de tres años, seis meses y un día.

SEXTO.-Por todo ello, el recurso ha de ser desestimado, procediéndose asimismo a la declaración de oficio de las costas causadas en esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , ante la falta de concurrencia de circunstancias especiales para su imposición.

En virtud de todo lo expuesto, vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

Que, desestimando íntegramente el Recurso de Apelación interpuesto por Dª. Rocío Arduan Rodríguez, en nombre y representación de Marcos , contra la Sentencia de fecha 16 de diciembre de 2013, dictada por el Juzgado de lo Penal Núm. 1 de los de Madrid, en el Juicio Oral 427/13, debemos confirmar y confirmamos la sentencia apelada, declarando asimismo de oficio las costas producidas en la presente alzada.

Notifíquese a las partes y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente sentencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 792.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para su debida ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, contra la que no cabe interposición de recurso, y de la que se unirá Certificación al Rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado estando celebrando audiencia pública en el día 5 de marzo de 2014 asistido de mí la Secretaria. Doy fe.