Sentencia Penal Nº 260/2014, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 1, Rec 204/2014 de 11 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00260/2014
AUD. PROVINCIAL SECCION N. 1 de ZARAGOZA
C/GALO PONTE Nº 1 (DETRAS DE LA ANTERIOR SEDE DEL COSO)
Teléfono: 976 208 367
N.I.G.: 50297 43 2 2013 0268428
APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000204 /2014 V.DOMÉSTICA Y DE GÉNERO.LESIONES/
MALTRATO FAMILIAR
Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 8 de ZARAGOZA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 46/2014
RECURRENTE: Ernesto
Procurador/a: D/Dª MARIA NIEVES OMELLA GIL
Abogado/a: D/Dª FERNANDO PEREZ GONZALEZ
RECURRIDO: Daniela Y OTRA
Procurador/a: D/Dª ITZIAR MOROS HERRERO
Abogado/a: D/Dª MARIA PILAR ALDA GIL
SENTENCIA NÚM. 260/2014
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
ILMOS. SEÑORES
PRESIDENTE
D. JULIO ARENERE BAYO
MAGISTRADOS
D. MAURICIO MURILLO GARCIA ATANCE
Dª SOLEDAD ALEJANDRE DOMENECH
En Zaragoza, a once de septiembre de dos mil catorce.
La Sección Primera de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores que al margen se
expresan, ha visto en grado de apelación las Diligencias núm. 46/2014, procedentes del Juzgado de lo Penal
número 8 de Zaragoza, Rollo de Apelación núm. 204/2014 , seguidas por delito de maltrato físico en el
ámbito el la violencia doméstica, contra Ernesto , con D.N.I. nº NUM000 , nacido el NUM001 -1977, hijo

de Matías y de Mariana , natural de Zaragoza, de solvencia no acreditada formalmente, sin antecedentes
penales y en libertad por esta causa; representado por la Procuradora Dª María Nieves Omella Gil y defendido
por el Letrado D. Fernando Pérez González. Siendo parte acusadora el MINISTERIO FISCAL, habiéndose
personado como Acusación Particular Daniela
, representada por la Procuradora Dª Itziar Moros Herrero
y defendida por la Letrada Dª Mª Pilar Alda Gil, y Ponente en esta apelación el Ilmo. Sr. Presidente Don JULIO
ARENERE BAYO, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- En los citados autos recayó sentencia con fecha 22-5-2014 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO.- Que debo CONDENAR Y CONDENO a Ernesto , como autor penalmente responsable de un delito de maltrato físico en el ámbito de la violencia doméstica, previsto y penado en el artículo 153.2 y 3 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de: - 56 jornadas de TRABAJOS EN BENEFICIO DE LA COMUNIDAD.

- PRIVACION del DERECHO a la TENENCIA Y PORTE de ARMAS por tiempo de UN AÑO Y UN DIA.

- PROHIBICION DE APROXIMACION A MENOS DE DOSCIENTOS METROS de la menor Tomasa , de su residencia, centro escolar o cualquier otro que frecuente, y PROHIBICION de COMUNICACIÓN por cualquier medio o procedimiento con la misma, por tiempo de UN AÑO Y SEIS MESES.

Todo ello con imposición al penado de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Asimismo procede el ABO NO a la pena de prohibición de aproximación y comunicación impuesta al penado del período de vigencia de las medidas cautelares de la misma naturaleza adoptadas por auto de fecha 23 de mayo de 2013 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 6 de Zaragoza .'

SEGUNDO .- La sentencia apelada contiene la siguiente relación fáctica: 'HECHOS PROBADOS: De la apreciación de las pruebas practicadas resultó probado y como tal se declara: Que el acusado Ernesto -ya circunstanciado, mayor de edad y sin antecedentes penales- contrajo matrimonio con Daniela el 12 de mayo de 2000, naciendo de dicha unión dos hijos: Tomasa , el NUM002 de 2000, y Faustino , el NUM003 de 2008. La pareja se separó de hecho en noviembre de 2012, disolviéndose el matrimonio por sentencia de divorcio de mutuo acuerdo de fecha 24 de enero de 2013, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Cinco de los de Zaragoza en autos seguidos bajo el número 1006/2012, en el que se recogía un amplio régimen de visitas del padre con sus dos hijos menores.

Que el acusado fue objeto de denuncia por su esposa Daniela , en fecha 22 de marzo de 2013 por presunto delito de maltrato hacia la misma, incoándose Diligencias en el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Zaragoza seguidas con el número 185/13 , en las que se dedujo testimonio respecto a los hechos expuestos por la madre, en relación a la conducta del acusado respecto de la hija común Tomasa .

Que en fecha no concretada y previa a la separación de los cónyuges, y como quiera que la menor al regresar al domicilio familiar, sito en CALLE000 nº NUM004 de Fuentes de Ebro (Zaragoza), no fuera inmediatamente a dar un beso a su padre, el mismo le recriminó tal hecho hasta el punto de abofetearla haciéndola llorar ante lo cual el acusado la encerró en el baño 'para que dejase de hacer el idiota' llegando acogerla del cuello y estirarle de la oreja.

En fecha 23 de mayo de 2013 se dictó auto de alejamiento a menos de 200 metros de la menor, y prohibición de comunicación con la misma, dejando sin efecto el régimen de visitas.

Según informe psicológico de fecha 5 de agosto de 2013 la menor Tomasa mantiene un frontal rechazo hacia la relación con su padre que fundamenta en episodios aislados de agresión física, existiendo según dicho informe otros factores con mayor peso: rechazo hacia el modo en que trata a su madre, celos al hermano, conductas impulsivas y reacciones iracundas del padre, y actitud de éste hacia las mujeres.' Hechos probados que como tales se aceptan.



TERCERO .- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la representación procesal del acusado, alegando en síntesis los motivos que se dirán; y admitido en ambos efectos se dio traslado, habiendo solicitado el Ministerio Fiscal y acusación particular la confirmación, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Audiencia, señalándose para la votación y fallo del recurso el día 10 de septiembre de 2014.

Fundamentos

PRIMERO .- El recurrente, Ernesto , sostiene que ha existido infracción del principio de presunción de inocencia, por cuanto la exploración de la menor en el acto del juicio no es prueba válida por no haberse advertido a la misma, en su calidad de hija que, conforme al art. 416 LECr , estaba dispensada de declarar contra su padre.

De las actuaciones obrantes en autos se desprende que a pesar de ser menor de edad, en la declaración ante el juez instructor no solo no se le advierte de la dispensa del A-416 de la Lecrim, sino que se le toma juramento, y en el acto del juicio, si bien se le explora sin tomarle juramento también se omite dicha información.

El legislador distingue según se trate de un testigo mayor o menor de edad, en cuanto a la necesidad de tomarles juramento o promesa de decir verdad. Y así, el art. 433 dispone que 'los testigos mayores de edad prestarán juramento o promesa de decir todo lo que supieren respecto a lo que les fuere preguntado, estando el Juez obligado a informarles en lenguaje claro y comprensible de la obligación de ser veraces y de la posibilidad de incurrir en un delito de falso testimonio en causa criminal'.

El T.S. ha declarado que el testigo, que declara (contando 16 ó 17 años de edad), sobre circunstancias que afectan la posible responsabilidad de su madre, está amparado por la misma dispensa que establece el art. 416 LECrim . de la misma forma que cualquier otra persona que deba declarar sobre circunstancias percibidas por sus sentidos y que pueden ser utilizadas en contra de un acusado con el que está unido por una relación de parentesco prevista en el art. 416 de la LECr .

También ha dicho ( STS nº 625/2007, de 12 de Julio ) que cuando la propia víctima formaliza una denuncia en forma espontánea y para obtener protección personal no es aplicable el art. 416.1º LECr .

Y más concretamente tratándose de testigos se ha indicado ( STS de 6-4-2001, nº 662/2001 ), que, cuando el testigo que se encuentre vinculado con el inculpado en la forma prevista en dicha disposición, se presente espontáneamente ante la autoridad, de tal manera que su renuncia al ejercicio de la facultad acordada por dicho precepto resulte concluyentemente expresada, la falta de advertencia podrá no generar necesariamente una prohibición de valoración de la prueba.

De ello cabe concluir que no siempre la inobservancia del deber judicial de advertencia contenido en el art. 416.1, párrafo segundo LECr tiene consecuencias negativas sobre la validez de la declaración, o que no siempre ese deber es reconocible en determinados supuestos como el de autos.

En el caso de autos, la hija, de 13 años de edad, ni formuló denuncia, ya que fue su madre la que lo hizo, ni se presentó voluntariamente ante la autoridad, ya que fue citada y ni en la declaración ante el juez instructor ni en el acto del juicio se le advierte de la dispensa del A-416 de la Lecrim, jurando, improcedentemente, ante el primero, y, explorándosele ante el segundo.

Por lo cual, la prueba procedente de su declaración es nula y carece de eficacia a los efectos de enervar la presunción de inocencia, por lo que se debe dictar sentencia absolutoria.



SEGUNDO .- Las costas del recurso proceden declararlas de oficio así como las de la primera instancia.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación del Código Penal, y el art. 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Fallo

ESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por la representación de Ernesto y revocamos íntegramente la sentencia dictada con fecha 22 de mayo de 2014 por la Ilma. Sra. Magistrado Juez de lo Penal número 8 de esta capital absolviéndole del delito que se le imputa y en cuanto a las costas de ambas instancias se declaran de oficio.

Devuélvanse las actuaciones de primera instancia al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando definitivamente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el M.I. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estando celebrando sesión pública esta Audiencia Provincial en el mismo día de su fecha. Doy fe.