Sentencia Penal Nº 260/2015, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1, Rec 179/2015 de 27 de Octubre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA

SECCIÓN PRIMERA

Rollo núm. 179/15

Órgano de Procedencia: Juzgado de lo Penal núm. 5 de Palma de Mallorca

Procedimiento de origen: Procedimiento Abreviado núm. 340/14

SENTENCIA 260/15

S.S. Ilmas.

DON JUAN PEDRO YLLANES SUÁREZ

DOÑA ELEONOR MOYÁ ROSELLÓ

DON MARIO S. MARTÍNEZ ÁLVAREZ

En Palma de Mallorca, a veintisiete de octubre de dos mil quince.

Visto por esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, compuesta por el Ilmo. Sr. Presidente D. JUAN PEDRO YLLANES SUÁREZ y de los Ilmos. Srs. Magistrados Dña. ELEONOR MOYÁ ROSELLÓ y D. MARIO S. MARTÍNEZ ÁLVAREZ, el presente Rollo de esta sección número 179/15 en trámite de apelación contra la Sentencia número 137/2015 dictada el día 10 de abril de 2015, en el procedimiento abreviado número 340/2014 seguido ante el Juzgado de lo Penal número 5 de Palma de Mallorca, procede dictar la presente resolución sobre la base de los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de lo Penal número 5 de Palma de Mallorca, en el procedimiento abreviado número 340/14, dictó en fecha de 10 de abril de 2015 Sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

'QUE debo CONDENAR Y CONDE NO al acusado Nicanor como responsable de un delito intentado de robo con fuerza en las cosas precedentemente definido, con la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia y atenuante de drogadicción, a la pena de SIETE MESES DE PRISIÓN, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales. Por vía de responsabilidad civil abonará a Luis María la cantidad de 1.355 euros como indemnización de perjuicios.

Para el cumplimiento de la pena se impone se declara de abono todo el tiempo que haya estado privado de libertad por los hechos objeto de la presente causa, siempre que no le hubiera sido computado o le fuera computable en otra.'

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por parte del Procurador de los Tribunales D. José Castro Rabadán, en nombre y representación de D. Nicanor , en el que solicitaba que se estimase el recurso y se revocase la Sentencia recurrida absolviendo al recurrente con todos los pronunciamientos favorables.

El Ministerio Fiscal, en su informe de 27/06/2015, impugnó el recurso de apelación interpuesto e interesó la confirmación de la Sentencia recurrida.

TERCERO.-Remitidas y recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se verificó reparto con arreglo a las disposiciones establecidas para esta Sección Primera mediante diligencia de ordenación de 25 de septiembre de 2015. En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, expresando el parecer de la Sala como Ponente, previa la oportuna deliberación, D. MARIO S. MARTÍNEZ ÁLVAREZ.

Devuelto el conocimiento pleno de lo actuado a esta Sala procede declarar y declaramos como hechos probados los recogidos en la sentencia recurrida, que se aceptan y se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.-Se recurre en apelación por D. Nicanor la Sentencia número 137/2015, de fecha 10 de abril de 2015, dictada por el Juzgado de lo Penal número 5 de Palma de Mallorca en el procedimiento abreviado número 340/14. El recurrente fue condenado como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas, en grado de tentativa, con la circunstancia agravante de reincidencia y la atenuante de drogadicción. Plantea ante esta alzada su recurso fundamentado en dos motivos. En primer alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 de la C.E . por entender que no es suficiente la declaración del Policía Local. El acusado negó los hechos, tanto encontrarse dentro del establecimiento como haberse apoderado de los objetos ni ser el dueño de la bolsa con utensilios que la Policía le encontró. Por ello pide que sea tenida en cuenta su versión de los hechos. Como segundo motivo, entendemos que de carácter subsidiario respecto del anterior, invoca indebida aplicación de la eximente de toxifrenia del art. 20.1 del C.P . Solicita que sea apreciada la drogadicción como eximente completa, y no como mera atenuante, a tenor de los documentos que obran en la causa y de la propia declaración del acusado. En ese caso debería ser absuelto de los hechos, aun quedando probados los mismos, por estar exento de responsabilidad criminal.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso de apelación planteado al considerar que la prueba de cargo practicada fue suficiente para dictar una Sentencia condenatoria. Y en relación a la alegación de apreciar la eximente completa de drogadicción, no se ha acreditado que el acusado tuviera anuladas sus facultades intelectivas y volitivas en el momento de la comisión de los hechos.

SEGUNDO.-El primer motivo del apelante se centra en la falta de prueba practicada que enervare su presunción de inocencia. No obstante, y a la vista de lo declarado en el acto del juicio tanto por el acusado como por el Policía Local que acudió al lugar de los hechos, la decisión adoptada no debe ser sino ratificada.

La versión del acusado no dejó ser ciertamente sorprendente, sobretodo teniendo en cuenta que relató detalladamente todo lo, según él, fue lo que sucedió, pero sin embargo su defensa solicita que se le aplique la eximente completa de toxifrenia por tener totalmente anuladas sus facultades volitivas e intelectivas. Cuestión que resulta ser contradictoria. No obstante y volviendo a su declaración, dijo que se encontraba cerca del bar, escuchó un estruendo y que entró al bar a ver que había pasado, simplemente por curiosidad. Declaró no haber cogido nada y que al llegar al bar vio salir a dos personas y que la puerta del bar estaba arrancada. Tales hechos los relata a pesar de haber declarado que había consumido drogas.

Por su parte la declaración del Policía Local que acudió al lugar, y testigo presencial de los hechos, afirmó que una persona les avisó que se estaban forzando las barreras del bar. Al dirigirse hacia allí vieron como la puerta de acceso estaba violentada y el acusado estaba dentro del establecimiento, detrás de la barra, abriendo el cajón de la máquina registradora, y que en el momento de detenerlo solo había cogido dos euros. No parece que haya motivos para poner en entredicho la declaración del agente, más aun al resultar inverosímil la declaración del acusado. El hecho de detener in fraganti al acusado intentando abrir la máquina registradora es prueba directa de la intención de acometer el robo. Además en el atestado policial se hace referencia a que el acusado portaba una bolsa con una linterna, una navaja y dos destornilladores, utensilios todos ellos aptos para forzar cerraduras y puertas y que dan verosimilitud y refuerzan la versión del agente. Hecho que por otra parte no hizo mención alguna el acusado en su declaración.

Una reiterada doctrina de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, ad exemplum la STS de 17 de Junio de 2002 , señala que el derecho a la presunción de inocencia alcanza sólo a la total ausencia de prueba y no a aquellos casos en que en los autos se halla reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las debidas garantías procesales ( SS 7-4-1992 , 21-12-1999 , etc.)' ( STS núm. 511/2002, de 18 de marzo ).' Más recientemente, la STS de fecha 21 de marzo de 2012 , expone: 'El motivo tercero, denuncia violación del derecho a la presunción de inocencia. Hay que recordar que cuando se efectúa una denuncia de esta naturaleza en esta sede casacional, esta Sala debe efectuar una triple verificación: a) En primer lugar, debe analizar el 'juicio sobre la prueba', es decir, si existió prueba de cargo, estimando por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que, además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometido al cedazo de la contradicción, inmediación e igualdad que definen la actividad del Plenario. b) En segundo lugar, se ha de verificar 'el juicio sobre la suficiencia', es decir si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene la virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia y c) En tercer lugar, debemos verificar 'el juicio sobre la motivación y su razonabilidad', es decir si el Tribunal cumplió por el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora, no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado es no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión intraprocessum , porque es una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, e incluso, extra processum, ya que la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial. En definitiva, el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógico, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena, -- SSTC 68/98 , 85/99 , 117/200, 4 de Junio de 2001 ó 28 de Enero de 1002 , o de esta Sala 1171/2001 , 6/2003 , 220/2004 , 711/2005 , 866/2005 , 476/2006 , 548/2007 , 1065/2009 , 1333/2009 , 104/2010 , 259/2010 de 18 de Marzo , 557/2010 de 8 de Junio , 854/2010 de 29 de Septiembre , 1071/2010 de 3 de Noviembre , 365/2011 de 20 de Abril y 1105/2011 de 27 de Octubre , entre otras--.

Y la STS de fecha 17 de octubre de 2012 añade que: 'En definitiva, como esta Sala ha dicho reiteradamente, en STS 738/2011, de 14.7 ; 581/2011, de 14.6 ; 347/2009, de 23-2 , entre otras muchas, corresponde a este Tribunal de Casación en su función de control sobre el respeto al derecho a la presunción de inocencia, comprobar la existencia de prueba de cargo que sea objetivamente lícita, practicada con observancia de los requisitos legales condicionantes de su validez procesal y bajo los principios de contradicción e inmediación, y de contenido incriminador como prueba de cargo. No alcanza en cambio a la posibilidad de hacer una nueva valoración de la prueba, que es facultad exclusiva y excluyente del Tribunal de instancia conforme al artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . En consecuencia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia debe desestimarse cuando se constate la existencia en el proceso de esa prueba de cargo, susceptible de proporcionar la base probatoria necesaria para un pronunciamiento de condena, es decir, cuando se da el presupuesto necesario para que la Sala de instancia pueda formar su convicción sobre lo acaecido. La ponderación del resultado probatorio obtenido, valorándolo y sopesando la credibilidad de las distintas pruebas contradictorias corresponde únicamente al Tribunal que presenció la prueba de cargo, a través del correspondiente juicio valorativo, del que en casación sólo cabe revisar su estructura racional, en lo que atañe a la observancia en él por parte del Tribunal de instancia de las reglas de la lógica, principios de experiencia o los conocimientos científicos. Fuera de esta racionalidad del juicio valorativo son ajenos al objeto de la casación los aspectos del mismo que dependen substancialmente de la inmediación, o sea de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal.

Ha existido prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia del acusado. La declaración del agente de la Policía Local, presenciado in situ al acusado dentro del establecimiento y manipulando el cajón del dinero, con la escasa credibilidad de la declaración del acusado y su versión poco coherente, no hace sino que deba acogerse la primera como la más certera. Si a ello le unimos los objetos que portaba el acusado dotan de una fuerza incriminatoria suficiente como para sostener un fallo condenatorio. Es por ello que el motivo se desestima.

TERCERO.-En segundo lugar y como punto subsidiario del recurso, entendemos, el apelante alega indebida aplicación de la eximente de toxifrenia del art. 20.1 del C.P . En la Sentencia recurrida se recogió el hecho de que el acusado era consumidor de heroína, cocaína y cannabis y que cometió los hechos motivado para conseguir dinero con el que satisfacer su consumo. En consecuencia el Juez 'a quo' apreció la atenuante de drogadicción. Sin embargo en esta alzada pide que se aprecie la drogadicción como eximente completa y, por tanto, se le exonere de toda responsabilidad criminal. Lo fundamenta ello en la documental obrante en la causa. Ahora bien no puede, al amparo únicamente del informe médico forense (folios 24 a 26) y sin más prueba practicada al respecto, concederse la eximente solicitada.

Es cierto que el informe médico forense reconoce un consumo de larga trayectoria de cocaína y heroína y de estar en el Proyecto hombre desde hace más de diez años. Se concluye que el acusado padece de trastorno con el consumo de sustancias y que refiere un cuadro de toxicomanía activa. No obstante también se señala que, actualmente, no presenta alteraciones de su esfera intelectiva ni volitiva. A este respecto es conveniente recordar la doctrina acerca de los diferentes grados de apreciación de la drogadicción en la comisión de hechos delictivos. El Tribunal Supremo ha declarado ( STS de 6 de noviembre de 2014, ROJ: 4743/2014 ) que la doctrina de esta Sala ha establecido que la aplicación de la eximente completa del art. 20.1 será sólo posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender la ilicitud de su conducta o de actuar conforme a esa comprensión ( STS. 21/2005 de 19.1 ). La jurisprudencia ha considerado que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido ( Sentencia de 22 de septiembre de 1999 ). A ambas situaciones se refiere el art. 20-2º del Código penal , cuando requiere bien una intoxicación plena por el consumo de tales sustancias, impidiéndole, en todo caso, comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.

B) La eximente incompleta, precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística aun conservando la apreciación sobre la antijuricidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva ( art. 21.1ª CP ). Esta afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad ( STS de 31 de marzo de 1997 ), aunque en estos últimos casos solo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas.

C) Respecto a la atenuante del art. 21.2 CP , se configura la misma por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquella. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto. Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad). Las SSTS. 22.5.98 y 5.6.2003 , insisten en que la circunstancia que como atenuante describe en el art. 21.2 CP . es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada 'a causa' de aquélla ( SSTS. 4.12.2000 y 29.5.2003 ). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado 'delincuencia funcional' ( STS de 23.2.99 ). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del art. 20.2 CP. y su correlativa atenuante 21.1 CP , en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas.

La STS. de 28.5.2000 declara que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

Respecto a su apreciación como muy cualificada, en STS. 817/2006 de 26.7 , recordábamos que la referida atenuante es aquella que alcanza una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan destacarse y ser reveladoras del merecimiento y punición de la conducta del penado, SSTS. 30.5.91 , y en igual sentido 147/98 de 26.3, y que no es aconsejable acudir en casos de drogadicción a la atenuante muy cualificada, pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más apropiado en la eximente incompleta.

D) Por último , cuando la incidencia en la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es mas bien escasa, sea porque se trata de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, mas bien mero abuso de la sustancia lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica, art. 21.6 CP .

Es asimismo doctrina reiterada de esa Sala SS. 27.9.99 y 5.5.98 , que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, no se puede, pues solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstanciasatenuantes , porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del Sujeto. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no constituyen atenuación, ya que la adición grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia de drogas.

Es decir, para poder apreciarse la drogadicción sea como una circunstancia atenuante , sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adición a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones ( SSTS 16.10.00 , 6.2 , 6.3 y 25.4.01 , 19.6 y 12.7.02 ).

En la STS. 21.3.01 se señala que aunque la atenuante de drogadicción ha sido en ciertos aspectos 'objetivada' en el nuevo CP, no cabe prescindir de que la actuación del culpable sea causada, aunque solo sea ab initio, por su adición grave el consumo de droga. La citada doctrina no es sino afirmación del reiterado criterio jurisprudencial de que las circunstancias modificativas de la responsabilidad han de estar acreditadas como el hecho típico de que dependen ( SSTS 15.9.98 , 17.9.98 , 19.12.98 , 29.11.99 , 23.4.2001 , STS. 2.2.200, que cita STS. 6.10.98 , en igual línea SSTS. 21.1.2002 , 2.7.2002 , 4.11.2002 y 20.5.2003 , que añaden que no es aplicable respecto de las circunstancias modificativas el principio in dubio pro reo).

La comisión de los hechos delictivos por el recurrente tal y como ha quedado acreditado difícilmente se conjugan con que el propio recurrente tuviera, en el momento de cometer los mismos, anuladas sus facultades volitivas e intelectivas. Es cierto, y no se discute, su adicción a las drogas tóxicas y la merma en sus facultades. Pero ello ya ha sido reconocido con la circunstancia atenuante, en la medida de atenuar su responsabilidad criminal, por lo que no puede pretender que se le exima de toda responsabilidad cuando no reúne los requisitos para ello.

En consecuencia, el recurso de apelación debe ser desestimado y procede confirmar la Sentencia recurrida en su integridad.

CUARTO.-De conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 y 124 del Código Penal y artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en la interposición del recurso de apelación sustanciado y resuelto en esta instancia no se advierte temeridad ni mala fe, por lo que procede declarar las costas de oficio.

Vistos los artículos y preceptos legales aplicables al caso y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA: DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. José Castro Rabadán, en nombre y representación de D. Nicanor , contra la Sentencia número 137/2015 , dictada el día 10 de abril de 2015, en el procedimiento abreviado número 340/2014 seguido ante el Juzgado de lo Penal número 5 de Palma de Mallorca, la cual SE CONFIRMA EN SU INTEGRIDAD.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con expresión de que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno y, con certificación de la misma, remítanse las actuaciones originales al Juzgado de lo Penal expresado, a los efectos procedentes e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Diligencia.-Doy fe. El Letrado de la Administración de Justicia Don Luis Marquez de Prado Moragues.