Sentencia Penal Nº 260/2015, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 1, Rec 1003/2015 de 27 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN PRIMERA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LEHEN SEKZIOA

SAN MARTIN 41 1ªPLANTA - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000711

Fax / Faxa: 943-000701

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 20.05.1-12/020837

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :20069.43.2-2012/0020837

Rollo penal abreviado / Penaleko erroilu laburtua 1003/2015 - IR

Atestado nº./ Atestatu-zk.:

Hecho denunciado / Salatutako egitatea: ESTAFA /

Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia:

Juzgado de Instrucción nº 3 de Donostia / Donostiako Instrukzioko 3 zk.ko Epaitegia

Proced.abreviado / Prozedura laburtua 5017/2012

Contra / Noren aurka:

Procurador/a / Prokuradorea:

Abogado/a / Abokatua:

SENTENCIA Nº 260/2015

MAGISTRADOS:

D. AUGUSTO MAESO VENTUREIRA

Dª. MARÍA JOSÉ BARBARIN URQUIAGA

D. JORGE JUAN HOYOS MORENO

En San Sebastián, a 28 de diciembre de 2015

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, constituida por los Magistrados que arriba se expresan, ha visto en juicio oral y público el rollo penal nº 1003/2015, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 5017/2012, remitido por el Juzgado de Instrucción número 3 de San Sebastián, por un delito de estafa, contra D. Salvador , mayor de edad, nacido en Beasain (Gipuzkoa) el NUM000 de 1965, representado por la Procuradora Dª. Mercedes Pagola Villar y defendido por el Letrado D. Alex Gabarain Díaz; como acusación particular D. Agustín y Dª. Ramona , representados por la Procuradora Dª. Amaia Oquiñena Unanue y defendidos por el Letrado D. Joaquín Oquiñena Perelló; siendo parte el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acción pública, representado por don Rafael Unceta González.

Ha sido Ponente de esta causa el Magistrado JORGE JUAN HOYOS MORENO.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal presentó escrito solicitando el sobreseimiento provisional de las actuaciones. En el acto del juicio oral elevó a definitivas dicha petición.

SEGUNDO.- La Acusación Particular en su escrito de calificación provisional calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa de los artículos 248 y 250.1º del CP ; interesó la pena para el acusado de dos años y seis meses de prisión y multa de nueve meses; como responsabilidad civil deberá indemnizar a Agustín y Ramona en la cantidad de 51.896,79 euros, de los que se descontarán los 2.000 euros recibidos, a los que se añadirán los intereses y costas, incluidas las de la acusación particular. En el acto del juicio oral elevó a definitivas las conclusiones formuladas en su escrito de calificación provisional.

TERCERO.- La defensa del acusado presentó escrito de calificación provisional en el que solicitaba la libre absolución; en el acto del juicio oral elevó a definitivas las conclusiones formuladas en su escrito de calificación provisional.

CUARTO.- El juicio oral tuvo lugar los días 15 y 16 de septiembre de 2015 y en su seno se han practicado como pruebas el interrogatorio de los acusados, testifical y documental con el resultado que obra en autos.

QUINTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las formalidades prescritas por la ley.

Debiéndose declarar, conforme a la prueba practicada como

PRIMERO.-

El día 28 de julio de 2006 el acusado Salvador , mayor de edad y sin antecedentes penales computables a los efectos de reincidencia, suscribió, como parte vendedora, en nombre de la mercantil MUGA GABE SIGLO XXI, SL, un contrato privado de compraventa con Ramona , que actuaba en su propio nombre y como mandataria verbal de su esposo Agustín , de una finca que se describía de la siguiente forma:

Bloque NUM001 , nº NUM002 , nº NUM003 en la URBANIZACIÓN000 en Hormilleja (La Rioja). Forman parte de la venta cuantos derechos le corresponden en el conjunto del inmueble el que se halla integrada, con la consiguiente participación o cuota ideal en los elementos comunes, en la proporción que previene la Ley de Propiedad Horizontal, aceptando la parte compradora el porcentaje que sea hallado por este sistema así como las normas de condominio que regirá la comunidad ligada a la Propiedad Horizontal y que en su día se redactarán inspirados en el contenido y disposición del mencionado texto legal.

Se convino el precio de 161.672,26 euros, más el IVA correspondiente y que el pago del precio pactado se efectuaría a la firma de dicho documento privado, mediante la entrega de 32.334,45 euros más el IVA correspondiente a esta cantidad (un total de 34.597,86 euros), sirviendo la firma de dicho documento como eficaz carta de pago.

También se estipuló que a los seis meses de la firma de dicho documento, los querellantes habrían de pagar la suma de 16.167,23 euros más el IVA correspondiente (un total de 17.298,93 euros) debiendo efectuar en pago mediante cheque o transferencia a la cuenta corriente del Banco Popular y el resto, es decir, 113.170,58 euros, más el IVA correspondiente, a la firma de la escritura pública.

Los compradores abonaron al acusado un total de 51.896,79 euros.

El acusado no contrató el seguro al que le obligaba la Ley de Ordenación de la Edificación 38/1999, de 5 de noviembre.

El día 28 de enero de 2011 el acusado suscribió un nuevo contrato con los compradores con el fin de concretar las parcelas donde debía construirse.

En este último contrato se especificaba que la cantidad aportada por los denunciantes al acusado se consideraba recibida por Construcciones y Promociones Inmobiliarias del Norte Leiva, SL., quedando rescindido el contrato firmado en fecha 28 de julio de 2006; asimismo se estipulaba que el precio de la compraventa era de 181.496,39 euros, cantidad de la que había que deducir lo ya aportado por la parte compradora a la empresa Muga Gabe Siglo XXI, SL, (51.896,39 euros)

SEGUNDO.-

El acusado no pudo cumplir sus compromisos debido a los problemas financieros en que incurrió posteriormente la mercantil por él representada.

Por este motivo, el acusado propuso cambiar las viviendas inicialmente ofertadas y entregar a cambio una de las viviendas ya terminadas, que se hallaba inscrita a nombre de la sociedad y podía ser ocupada con carácter inmediato por los denunciantes. A tal fin les entregó las llaves de una de las viviendas sita en la localidad de Ochánduri y el 1 de febrero de 2011 otra vivienda situada en la misma localidad con la precisión de que ambas viviendas se hallaban situadas en la CALLE000 , nº NUM004 y NUM005 .

Posteriormente, el acusado propuso a los querellantes la posibilidad de formar una cooperativa con otros clientes y otros proveedores para hacerse con las propiedades de los sectores 9, 10 y 11, edificadas al 50% y ubicadas en la localidad de Hormilleja (La Rioja), respetándoles siempre el dinero que ya habían aportado, a lo que los querellantes no accedieron.

Más tarde, el acusado abonó a los compradores las siguientes cantidades:

- -400 euros el día 27 de octubre de 2011

- -400 euros el día 9 de noviembre de 2011

- -400 euros el día 17 de noviembre de 2011

- -400 euros el día 22 de diciembre de 2011

- -400 euros el día 19 de enero de 2012

Fundamentos

PRIMERO.- Delimitación del objeto del proceso.

I.- La Acusación Particular postula la condena del acusado Sr. Salvador como autor de un delito de estafa de los artículos 248 y 250.1 del CP .

Sostiene que el acusado a través de un engaño obtuvo la confianza de los querellantes para venderles un piso y a cambio percibió unas cantidades (en total, 51.896,79 euros) que no ha devuelto, salvo 2.000 euros que restituyó después de numerosas gestiones.

Afirma que ya desde el año 1968 la Ley de Ordenación de la Edificación prevé estas situaciones que el comprador se pueda perjudicar por la situación de insolvencia y se deben cubrir mediante un seguro. El comprador tiene confianza en la normalidad del tráfico mercantil.

Considera la Acusación Particular que el Sr. Salvador no formalizó el seguro y por tal motivo indujo a error a los compradores porque les hizo saber que cumplía con todas su obligaciones cuando ello no era cierto.

II.- En cambio, la defensa discrepa de la narración acusatoria en lo referente a la intencionalidad del acusado, señalando que éste nunca tuvo el propósito de engañar. Sostiene el acusado que no pudo continuar las obras debido a dificultades financieras que surgieron.

Afirma que la vivienda en cuestión se enmarcaba en una segunda fase de la URBANIZACIÓN000 ; la primera fase se terminó y en la segunda se llevó a cabo el movimiento de tierras, las canalizaciones y posteriormente, a mediados del año 2008, las obras se paralizaron porque se le cortó el crédito bancario.

Señala que tuvo que hacer un muro de contención que costaba tanto como la urbanización y a los denunciantes les ofreció otras viviendas en la localidad de Ochánduri que no quisieron y les propuso la posibilidad de formar una cooperativa con otros clientes para hacerse con determinadas propiedad en Hormilleja, que también rechazaron.

SEGUNDO.- Juicio de hecho.

A.- Preliminar

El derecho a la presunción de inocencia es la primera y principal garantía que el procedimiento penal otorga al ciudadano acusado.

Desde la STC 31/1981, de 28 de julio , dicho derecho se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, que son las obtenidas en el juicio oral (salvo las excepciones constitucionalmente admisibles, esto es, prueba anticipada y preconstituida) que haya sido racional y explícitamente valorada, de forma motivada, en la sentencia, referida a los elementos nucleares del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos (por todas, SS TC 220/1998 y 61/2005 ).

B.- Cuadro probatorio.

I.- Respecto de los hechos que constituyen el objeto del proceso, la información suministrada al Tribunal viene dada por la declaración del acusado Salvador , del testimonio de los testigos Carlos Antonio , Bartolomé , Francisco , Octavio y Luis Manuel , así como por los diferentes documentos que como prueba documental obran en las actuaciones.

* En primer lugar, el acusado Salvador ha manifestado en la vista oral :

A preguntas del Fiscal : recibí cierta cantidad de dinero, incluido el IVA al 7%; no entregué el inmueble, se iniciaron las obras pero no se llegó a iniciar la construcción de las viviendas; el inmueble se enmarcaba en una segunda fase de la URBANIZACIÓN000 ; había una primera fase de 48 villas adosados y garajes y trasteros y una segunda fase (parte superior del plano): 24 villas.

La primera fase se terminó y la segunda fase solo se hizo movimiento de tierras, canalizaciones, y luego se paralizó; la primera fase se concluyó en un porcentaje importante, 48 villas y bastante avanzada la urbanización.

Los denunciantes y yo nos comunicábamos; mostraron su intranquilidad; hubo conversaciones de cambiar de población a otra, cambiar la vivienda, les presenté proyectos nuevos en Ochánduri, pero luego en 2008 hubo el parón crediticio y ahí se terminó todo. Tuvo que hacer un muro de contención que no estaba proyectado impresionante, porque esas tierras de la Rioja son arcillosas; el plano de la urbanización no es liso, hay una colina, no era una obra sencilla, destiné todos mis recursos a la fase 9, 10 y 11 con la promesa de las entidades financieras; en 2008 se cortaron los créditos a todo el mundo.

A mediados de 2008 se paralizó la obra; lo último que se hizo fue asfaltar esa entrada; unos clientes hicieron una sociedad limitada y se les adjudicaron los bloques 9, 10 11, pero los Srs. Agustín fueron a la primera reunión con su Letrado Aritz, pero rechazaron participar en esa cooperativa, porque confiaban en buscar otra solución.

Luego hice 5 pagos de 400 euros en cumplimiento de un contrato de rescisión; no me han reclamado civilmente la devolución de las cantidades.

A preguntas de la Acusación Particular: hice muchas construcciones; contraté seguros de responsabilidad civil por accidentes de obra, el de la construcción y en algún momento contraté seguros por impagos a gremios; contratar un seguro para hacer frente a la devolución del dinero no era una obligación legal; reconozco que adeudo el dinero;

Hubo varias ofertas, la primera la de juntarse en cooperativa y no quisieron; luego miramos varias posibilidades, entregué la fase 3 y 4 de Ochánduri a clientes, incluso compensé a clientes de Hormilleja; luego me vi en medio de una guerra entre Bankia y el Ayuntamiento, entregué a todos los clientes su vivienda menos a dos o tres que no quisieron esa fórmula.

Yo tenía una línea de avales bancarios que es lo mismo que el seguro; había línea de avales de Caixa Galicia en Hormilleja.

A preguntas de su Letrado: me inicié en esta actividad en 2003, antes tenía una inmobiliaria; yo no quería el concurso de acreedores porque muchos de los clientes se habrían visto sin dinero ni casa; en 2009 y 2010 miles de promotores se vieron afectados por la crisis bancaria; en Hormilleja hizo dos entregas a clientes; muchos clientes de Hormilleja se pasaron a Ochánduri y ahora están satisfechos.

* El testigo Carlos Antonio ha manifestado:

A preguntas de la Acusación Particular : compré un piso en Ochánduri al acusado, por 12 millones de pesetas; no recibí el piso ni el dinero; sigo siendo acreedor del dinero; nos juntamos varios afectados, yo me sentí engañado; Salvador no hizo ninguna gestión para saldarme la deuda; al Sr. Agustín parece ser que le intentó vender mi piso.

A preguntas de la Defensa: no recuerdo que me citaran en dos Notarías para escriturar; el acusado no terminó de llamarme para escriturar; lo recuerdo, a eso no fui porque creo que nos exigían pagar algo más; hablé con Agustín , porque le ofrecían una vivienda que estaba vendida; a ellos le habían ofrecido mi vivienda, no recuerdo que yo solicitara una cantidad de dinero.

* El testigo Bartolomé ha manifestado:

A preguntas de la Acusación Particular: compré un piso en Ochánduri, por un adosado, le di unos 70.000 euros y en estos momentos no tengo ni adosado ni dinero; no llegué a un acuerdo parcial con el acusado.

* El testigo Francisco ha manifestado:

A preguntas de la Defensa: en 2009 representé a varios clientes de la URBANIZACIÓN000 ; hubo varias reuniones con diversos abogados, se buscaron distintas soluciones, se llegó a plantear un concurso voluntario, se barajaron otras opciones, se consideró que la mejor opción era constituir una sociedad limitada en la que los socios eran las personas que habían aportado cantidades en Hormilleja y distintos gremios que habían participado en la construcción. Se adjudicó en remate las 9 parcelas con las correspondientes licencias para poder edificar. A mí me vino un cliente que tenía cantidades pendientes con Salvador y a raíz de eso entablamos relación; Salvador nos pasaba la información de la situación, los acreedores, los contratos de cada uno a fin de plantear el concurso voluntario, Salvador me pasaba la información.

Se convocó una reunión en el colegio de Abogados con los clientes; hubo gente que decidió no entrar en la sociedad.

A preguntas de la Acusación Particular : yo defendía a los perjudicados, no sé si el acusado contrató una póliza para asegurar el impago; hubo personas que asistieron a las reuniones que no entraron.

* El testigo Octavio ha manifestado:

A preguntas de la Defensa: era administrador y gerente de las empresa Hispaco; su objeto era la construcción de obra pública y obra civil; realizamos obras para el Sr. Salvador en Ochánduri, se produjeron unas paralizaciones que se fueron solucionando poco a poco; me consta que Salvador lo intentó solucionar y lo consiguió solventar; algunos de los clientes hablaron personalmente conmigo para visitar varias villas en Ochánduri viniendo de Hormilleja y dijeron que eran mejores que las de Hormilleja.

Me consta que la mayoría de los clientes pudieron elevar a escritura pública sus viviendas sobre 2012 o 2013 y hoy son propietarios de las mismas. El bloque NUM003 de la esquina estaba como muy dejadillo, abandonado.

* El testigo Luis Manuel ha manifestado:

A preguntas de la Defensa: en 2007 realicé gestiones de venta en Hormilleja y Ochánduri, para las empresas del Sr. Salvador ; en Hormilleja parece ser que por la falta de fondos bancarios la urbanización fue afectada y algunos clientes pasaron a Ochánduri; Salvador se ocupó personalmente, a día de hoy están todos satisfechos;

A preguntas de la Acusación Particular: hice gestiones internas, tenía mi propia inmobiliaria; de mis clientes ninguno quedó sin piso y sin dinero, yo tenía ocho o nueve clientes.

II.- Constan en las actuaciones los siguientes documentos de interés:

* Contrato privado de compraventa suscrito el día 28 de julio de 2006 (folios 14 a 22) entre el acusado Salvador , en nombre de la mercantil MUGA GABE SIGLO xxi, SL, como parte vendedora, y Ramona , que actuaba en su propio nombre y como mandataria verbal de su esposo Agustín , como parte compradora, de una finca que se describía de la siguiente forma:

Bloque NUM001 , nº NUM002 , nº NUM003 en la URBANIZACIÓN000 en Hormilleja (La Rioja). Forman parte de la venta cuantos derechos le corresponden en el conjunto del inmueble el que se halla integrada, con la consiguiente participación o cuota ideal en los elementos comunes, en la proporción que previene la Ley de Propiedad Horizontal, aceptando la parte compradora el porcentaje que sea hallado por este sistema así como las normas de condominio que regirá la comunidad ligada a la Propiedad Horizontal y que en su día se redactarán inspirados en el contenido y disposición del mencionado texto legal.

Se convino el precio de 161.672,26 euros, más el IVA correspondiente. El pago del precio pactado se efectuaría a la firma de dicho documento privado, mediante la entrega de 32.334,45 euros más el IVA correspondiente a esta cantidad (un total de 34.597,86 euros), sirviendo la firma de dicho documento como eficaz carta de pago.

A los seis meses de la firma de dicho documento, los querellantes habrán de pagar la suma de 16.167,23 euros más el IVA correspondiente, (un total de 17.298,93 euros) debiendo efectuar en lago mediante cheque o transferencia a la cuenta corriente del Banco Popular y el resto, es decir, 113.170,58 euros, más el IVA correspondiente, a la firma de la escritura pública.

* Contrato de compraventa formalizado el día 28 de enero de 2011 (f. 23 a 26) entre el acusado, actuando en representación de Construcciones y Promociones Inmobiliarias del Norte Leiva, SL., con los denunciantes, alternativamente, sobre una de las dos fincas que se describen en la localidad de Ochánduri: Parcela NUM006 , vivienda NUM007 en CALLE000 nº NUM005 ; o Parcela NUM008 , vivienda NUM009 en CALLE000 nº NUM004 .

En este nuevo contrato se estipulaba que el precio de la compraventa era de 181.496,39 euros, cantidad de la que había que deducir lo ya aportado por la parte compradora a la empresa Muga Gabe Siglo XXI, SL, (51.896,39 euros) y quedaba rescindido el contrato firmado en fecha 28 de julio de 2006.

* Informe emitido por el técnico municipal del Ayuntamiento de Hormilleja en fecha 31 de enero de 2013 (f. 46 de las actuaciones):

En el municipio de Hormilleja se han realizado varios proyectos de viviendas lo que a efectos publicitarios se denominaba urbanización URBANIZACIÓN000 . Para el Ayuntamiento son proyectos independientes sin referencia a esa denominación, todos ellos en la zona de la unidad de ejecución nº 1. De todos estos proyectos hay obras concluidas y obras sin concluir entre las obras sin concluir está la urbanización, por lo tanto no están recibidas las obras de urbanización y no están realizadas las licencias de primera ocupación de las viviendas que puedan estar terminadas.

* Mensajes de correo electrónico entre el acusado y el abogado Sr. Arrieta relativos a la entrega de viviendas de Ochánduri a varios compradores (documentos nº 7, 8 y 9 aportados por la defensa en la vista oral), donde se especifica que el Sr. Carlos Antonio y su mujer no van a acudir a la Notaría.

* Convenio fechado el 11 de octubre de 2011 (documento nº 5 aportado por la defensa en la vista oral) entre el acusado y los compradores en cuya virtud el acusado entregaba en el acto a los compradores la suma de 14.000 euros, se comprometería a abonar 400 euros mensuales hasta alcanzar la suma de 37.896,35 euros y se dejaban sin efectos todos los convenios suscrito entre los comparecientes con anterioridad. Dicho convenio no se encuentra firmado por las partes.

* Justificantes de la entidad bancaria BBVA de los abonos efectuados por el acusado Sr. Salvador a los querellantes por importe total de 2.000 euros (documento nº 6 aportado en la vista oral por la defensa):

- -400 euros el día 27 de octubre de 2011

- -400 euros el día 9 de noviembre de 2011

- -400 euros el día 17 de noviembre de 2011

- -400 euros el día 22 de diciembre de 2011

- -400 euros el día 19 de enero de 2012

TERCERO.- Valoración probatoria.

I.- La Acusación Particular imputa al acusado la comisión de un delito de estafa de los artículos 248 y 250.1 del Código Penal .

En el caso presente, a la hora de analizar el comportamiento del acusado a fin de dilucidar si su inicial actuación estuvo presidida por la intención de engañar a los compradores de la vivienda, hemos de tener en cuenta los siguientes datos fácticos incontrovertidos, extraídos tanto de los diferentes documentos obrantes en la causa como de las declaraciones prestadas por los testigos:

- La compraventa de la vivienda se formalizó el 28 de julio de 2006 y el acusado recibió en ese instante una determinada cantidad de dinero de parte de los denunciantes por la venta, en concreto, 34.597,86 euros, incluido el IVA.

- Más tarde, en fecha 14 de febrero de 2007 la sociedad Muga Gabe Siglo XXI, SL, percibió la suma de 17.298,93 euros por parte de Ramona .

- La cantidad total abonada por los compradores al acusado ascendió a un total de 51.896,79 euros

- El acusado Sr. Salvador no contrató el seguro al que le obligaba la Ley de Ordenación de la Edificación 38/1999, de 5 de noviembre.

- La primera fase de las obras se finalizó pero de la segunda fase solo se llevaron a cabo movimientos de tierras, canalizaciones.

- A mediados del año 2008 se paralizaron las obras.

- El acusado propuso a los denunciantes otra vivienda alternativa en la localidad de Ochánduri, que éstos rechazaron.

- Posteriormente, el acusado Sr. Salvador efectuó cinco pagos a los compradores por importe total de 2.000 euros. En efecto, el acusado realizó los siguientes pagos (documento nº 6 aportado en la vista oral por la defensa):

- -400 euros el día 27 de octubre de 2011

- -400 euros el día 9 de noviembre de 2011

- -400 euros el día 17 de noviembre de 2011

- -400 euros el día 22 de diciembre de 2011

- -400 euros el día 19 de enero de 2012

- Muchos compradores de las viviendas situadas en Hormilleja posteriormente cambiaron a la localidad de Ochánduri y se encuentran satisfechos.

- Las viviendas de Ochánduri eran, cuando menos, de similares características y calidades a las de Hormilleja, según se puede apreciar en el catálogo de promoción, aportado por la defensa en la vista oral como documento nº 1.

II.- A tenor de estos datos, no es posible afirmar que en el momento inicial de la suscripción del contrato de compraventa el acusado tuviera ya el propósito de defraudar a los compradores aquí querellantes, como sostiene la Acusación Particular.

Así, ha resultado acreditado que el acusado comenzó a construir la urbanización conocida como URBANIZACIÓN000 en el municipio de Hormilleja.

A estos efectos, resulta clarificador el informe emitido por el técnico municipal del Ayuntamiento de Hormilleja en fecha 31 de enero de 2013 (f. 46 de las actuaciones):

En el municipio de Hormilleja se han realizado varios proyectos de viviendas lo que a efectos publicitarios se denominaba URBANIZACIÓN000 . Para el Ayuntamiento son proyectos independientes sin referencia a esa denominación, todos ellos en la zona de la unidad de ejecución nº 1. De todos estos proyectos hay obras concluidas y obras sin concluir entre las obras sin concluir está la urbanización, por lo tanto no están recibidas las obras de urbanización y no están realizadas las licencias de primera ocupación de las viviendas que puedan estar terminadas.

Es decir, el acusado finalizó la primera fase de la urbanización y la segunda fase se paralizó a mediados del año 2008.

El acusado aduce que el motivo principal de la paralización de la urbanización fue el parón crediticio que sufrió pues se le denegó o se le cortó la financiación bancaria.

También arguye el acusado que intentó solucionar el problema con los compradores y por ello les ofreció la posibilidad de permutar la vivienda inicialmente adquirida por otra en la cercana localidad riojana de Ochánduri. Posibilidad que muchos de los compradores aceptaron pero que, en concreto, los aquí denunciantes Agustín y Ramona , declinaron.

En este sentido, en la vista oral han declarado varios testigos que vienen a corroborar estas manifestaciones exculpatorias ofrecidas por el acusado:

* Así, Francisco , que como Letrado representó a varios clientes de la URBANIZACIÓN000 , ha manifestado que hubo varias reuniones con diversos abogados, en las que se buscaron distintas soluciones, incluso se llegó a plantear un concurso voluntario.

Señala que luego se consideró que la mejor opción era constituir una Sociedad Limitada en la que los socios eran las personas que habían aportado cantidades en Hormilleja y distintos gremios que habían participado en la construcción. Se adjudicó en remate las nueve parcelas con las correspondientes licencias para poder edificar.

Afirma que defendía a un cliente que tenía cantidades pendientes con el Sr. Salvador y por ello entabló relación con éste; el Sr. Salvador le pasaba la información de la situación, quiénes eran los acreedores, los contratos de cada uno a fin de plantear el concurso voluntario,

Se convocó una reunión en el colegio de Abogados con los clientes y hubo varios clientes que decidieron no entrar en la sociedad.

* Del mismo modo, el testigo Octavio , administrador y gerente de la empresa Hispaco, ha manifestado que realizaron unas obras para el Sr. Salvador en Ochánduri, se produjeron unas paralizaciones que se fueron solucionando poco a poco.

Dice que le consta que el Sr. Salvador lo intentó solucionar y lo consiguió solventar; algunos de los clientes hablaron personalmente con él para visitar varias villas en Ochánduri, viniendo de Hormilleja, y dijeron que eran mejores que las de Hormilleja.

También afirma que le consta que la mayoría de los clientes pudieron elevar a escritura pública sus viviendas sobre 2012 o 2013 y en la actualidad son propietarios de las mismas.

* El testigo Luis Manuel , propietario de una inmobiliaria, ha manifestado que en el año 2007 realizó gestiones de venta en Hormilleja y Ochánduri, para las empresas del Sr. Salvador .

Dice que en Hormilleja la urbanización fue afectada por la falta de fondos bancarios y algunos clientes pasaron a Ochánduri.

Indica que el Sr. Salvador se ocupó personalmente de la cuestión y a día de hoy los clientes están todos satisfechos; él tenía ocho o nueve clientes y de ellos ninguno se quedó sin piso y sin dinero.

Es decir, según aseveran de forma coincidente los indicados testigos, el acusado en el año 2008 ante la imposibilidad de llevar a cabo la segunda fase de proyecto propuso a los compradores la permuta de la vivienda proyectada en Hormilleja por otra vivienda situada en la localidad riojana de Ochánduri.

Varios de los compradores accedieron a dicha propuesta realizada por el acusado y ulteriormente se mostraron satisfechos.

De ello racionalmente se ha de inferir que el motivo principal de la paralización de la segunda fase de la URBANIZACIÓN000 de Hormilleja fue el parón crediticio que sufrió el acusado, como éste sostiene, lo cual le impidió seguir adelante con los proyectos comprometidos.

Los mencionados testigos también indican que gran parte de los compradores de la vivienda adquirieron ulteriormente y a instancia del acusado otra vivienda en la localidad de Ochánduri de, cuando menos, similares características a las inicialmente vendidas en Hormilleja.

Aseguran que el acusado se ocupó personalmente de las gestiones y tuvo interés en solventar el problema.

En ese sentido, los mensajes de correo electrónico entre el acusado y el abogado Sr. Arrieta relativos a la entrega de viviendas de Ochánduri a varios compradores, donde se especifica que el Sr. Carlos Antonio y su mujer no van a acudir a la Notaría, adveran la referida conclusión. En el acto del juicio oral, el propio Sr. Carlos Antonio ha reconocido que en dos ocasiones fue citado en la Notaría pero que consideró oportuno no acudir porque les exigían pagar más dinero.

Es decir, los denunciantes de la presente causa declinaron la permuta propuesta por el acusado.

En definitiva, el ulterior comportamiento del acusado, intentando satisfacer a la totalidad de los compradores y ofreciéndoles la posibilidad de permutar la vivienda inicialmente prevista por otra de similares características en una población cercana, de ningún modo se compadece con la existencia de un engaño previo o antecedente, consustancial al delito de estafa.

III.- Por otro lado, la Acusación Particular también sostiene que la no suscripción por el acusado de un seguro de responsabilidad civil, vulnerando su obligación legal, patentiza su intención fraudulenta.

En este sentido, es cierto que la Disposición adicional primera de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación , estipula como Obligaciones de los promotores que perciban cantidades anticipadas:

1. Las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de toda clase de viviendas, incluidas las que se realicen en régimen de comunidad de propietarios o sociedad cooperativa, y que pretendan obtener de los adquirentes entregas de dinero para su construcción, deberán cumplir las condiciones siguientes:

a) Garantizar, desde la obtención de la licencia de edificación, la devolución de las cantidades entregadas más los intereses legales, mediante contrato de seguro de caución suscrito con entidades aseguradoras debidamente autorizadas para operar en España, o mediante aval solidario emitido por entidades de crédito debidamente autorizadas, para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin en el plazo convenido para la entrega de la vivienda.

El acusado ha argumentado que no suscribió el contrato de seguro pero que disponía de una línea avales bancarios que aseguraban las futuras responsabilidades.

En todo caso y con independencia de la ausencia de acreditación de que el acusado dispusiera de una línea de avales bancarios, lo cierto es que no se puede anudar a la no formalización del seguro previsto en Ley de Ordenación de la Edificación la grave e irreversible consecuencia de considerar que la actuación del acusado estuvo presidida ab initiopor un propósito fraudulento

Es decir, la falta de suscripción del referido seguro supone la existencia de un incumplimiento de una obligación legal, pero de ello en cualquier caso no se puede inferir necesariamente y per seque el acusado ya en ese instante inicial tuviera la intención de engañar a los compradores, pues en este supuesto las ulteriores circunstancias acaecidas y el comportamiento posterior del acusado vienen a demostrar que en realidad no pudo continuar la ejecución de la obra por los adversos condicionantes de naturaleza económica que sobrevinieron.

IV.- Por otro lado, tampoco los hechos protagonizados por el acusado pueden constituir un delito de doble venta contemplado en el art. 251 del Código Penal puesto que, a pesar de las manifestaciones de los testigos Carlos Antonio y Bartolomé , ni se ha acreditado la existencia de un perjuicio de naturaleza económica (ya que los perjudicados en todo caso entregaron el dinero años atrás), ni se ha llegado a culminar la formalización de la segunda enajenación de conformidad con los dispuesto en los artículos 1.462.2 y 1.464 del Código Civil (ambos presupuesto típicos de concurrencia inexcusable para que la conducta sea susceptible de incriminación) y además porque especialmente dicha conducta ilícita no ha sido objeto de acusación formal en el escrito de calificación provisional formulado por la Acusación Particular, elevado a definitivo en la vista oral en el trámite correspondiente (la Acusación únicamente imputa al acusado la comisión de un delito de estafa prevenido en los artículos 248 y 250.1 del Código Penal ).

V.- En definitiva, de todos estos datos y declaraciones testificales necesariamente hemos de concluir que el comportamiento del acusado en el momento de formalizar la compraventa no estuvo presidido por la intención de engañar o defraudar a los adquirentes, pues a pesar de que en el año 2008 se paralizó el proyecto, los actos posteriores desplegados por el acusado confirman que en todo momento y en la medida de sus posibilidades intentó dar a una solución a los compradores, la cual mucho de ellos aceptaron y otros, como los actuales querellantes y con total legitimidad, por supuesto, rechazaron.

En este sentido, hemos de recordar que en el ilícito penal de la estafa, previsto y penado en el art. 248 y siguientes del C.P . el sujeto activo sabe desde el momento de la concreción contractual que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe. Así, la criminalización de los negocios civiles y mercantiles se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo subsequens, concurrente en el mero incumplimiento contractual.

El engaño es la falta de verdad en lo que se dice o en lo que se hace. El engaño típico se configura en la afirmación del propósito de cumplir las obligaciones que se asumen, cuando el autor sabe desde el primer momento que eso no será posible.

En el tráfico jurídico mercantil el engaño suele ocultarse en una forma contractual que sirve de ardid o señuelo. Estos casos la jurisprudencia los identifica con los 'contratos o negocios civiles criminalizados', que se distinguen de los contratos válidos, posteriormente incumplidos, en que hay un engaño previo que precisamente consiste en la simulación artera de la seriedad y propósito de cumplir lo pactado, que en realidad no existe. El propósito de utilizar el contrato como un instrumento artero se acredita normalmente a través de indicios concluyentes. Indicativa es al respecto la STS de 18 de octubre de 2010 que se pronuncia en los siguientes términos: '(...) existe estafa en los casos que el autor simula un propósito serio de contratar cuando en realidad sólo quería aprovecharse del cumplimiento de la parte contraria y del propio incumplimiento, propósito que se acredita normalmente por la vía de la prueba de indicios al deducirlo con posterioridad de la falta de medios existente o de la conducta observada por el reo en la fase de ejecución en que aparece un incumplimiento total o casi total del acusado que, si realizó alguna de las prestaciones acordadas, lo fue solamente como artificio, señuelo o reclamo para poder completar la maniobra engañosa o continuar de este modo en el negocio con mayor beneficio'.

Por estos motivos, procederemos a efectuar un pronunciamiento de contenido absolutorio.

CUARTO.- Costas

Los arts. 123 y 124 CP determinan el régimen de las costas procesales, imponiéndose por la Ley al responsable del delito o la falta y con la extensión que determina el art. 124 CP .

Tiene dicho el Tribunal Supremo que el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal admite en materia de costas procesales su imposición al querellante particular y actor civil siempre y cuando resultare de las actuaciones que han obrado con temeridad o mala fe, es decir, no existe un principio objetivo que determine la imposición de costas a dichas partes sino que la regla general será la no imposición, aun cuando la sentencia haya sido absolutoria y contraria a sus pretensiones, excepto si está justificada una conducta procesal temeraria o de mala fe a juicio del Tribunal que deberá motivar suficientemente. En realidad, a falta de una definición legal y jurisprudencial de lo que debe entenderse por actuación temeraria o de mala fe en el proceso, que en la práctica son conceptos equivalentes, habrá de estarse a lo que resulte en cada caso concreto de la propia consistencia o sustento de la pretensión formulada por la acusación, su incidencia perturbadora o no a lo largo de aquél. La temeridad no tiene que manifestarse necesariamente al inicio del proceso sino que puede surgir con posterioridad a la vista del devenir de las diligencias.

No obstante, en el presente caso, al no acreditarse la existencia de temeridad ni mala fe en la actuación de la Acusación Particular procede declarar de oficio las costas devengadas.

Fallo

Absolvemos a D. Salvador del delito de estafa del era acusado, declarando de oficio las costas causadas en este procedimiento.

Notifíquese esta resolución en legal forma a las partes, previniéndoles que contra la misma podrán preparar RECURSO DE CASACION en esta Sección para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de CINCO hábiles contados a partir del siguiente a dicha notificación.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

Publicación.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por los Magistrados que la dictaron, una vez celebrada audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe