Sentencia Penal Nº 260/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 98/2013 de 07 de Abril de 2015

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035

Teléfono: 914934564,4443,4430

Fax: 914934563

LL 914934443

37051530

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION 17ª

MADRID

ROLLO GENERAL : PAB 98/2013

PROCEDIMIENTO : ABREVIADO Nº 681/2008

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 5 DE GETAFE

MAGISTRADOS:

D. JESÚS FERNÁNDEZ ENTRALGO

D. JOSE LUIS SANCHEZ TRUJILLANO (Ponente)

D. RAMIRO VENTURA FACI

La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa de referencia, ha dictado,

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD, EL REY,

la siguiente

SENTENCIA Nº 260/15

En Madrid, a 7 de abril de 2015

VISTAen Juicio Oral y público ante la Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, el rollo arriba referenciado, procedente del Juzgado de Instrucción nº 5 de Getafe, seguida por un delito de estafa, contra Lorena , nacida en Madrid, el día NUM000 .1973, hija de Eulalio y de Montserrat , con domicilio en c/ DIRECCION000 nº NUM001 (Toledo) y con D.N.I. nº NUM002 , habiendo sido partes, el Ministerio Fiscal, dicha acusada, representada por la Procuradora de los Tribunales Mª Belén Lombardía del Pozo, y don Justiniano actuando como acusación particular.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. don JOSE LUIS SANCHEZ TRUJILLANO, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito continuado de estafa de los arts. 248.1 , 250.1.5 º y 74 del Código Penal , en concurso medial ( art. 77 del CP ) con un delito continuado de falsificación de documentos mercantiles, del art. 392.1 en relación con el art. 390.1.2 º y 74 del CP , y reputando como responsable del mismo a la acusada Lorena sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó la imposición de la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y ONCE MESES MULTA con una cuota diaria de 8 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del CP en caso de impago, así como al pago de las costas procesales.

En concepto de responsabilidad civil solicitó que la acusada indemnizara a FELSAN S.L. en la cantidad de 114.466,90 euros.

SEGUNDO.-La acusación particular, en sus conclusiones provisionales calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento oficial y mercantil del art. 392.1 del Código Penal , en concurso con un delito continuado de estafa de los arts. 248.1 y 250.1 en relación con los arts. 74 y 77 del mismo texto legal , y reputando como responsable del mismo a la acusada Lorena sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó la imposición de la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y DIEZ MESES MULTA con una cuota diaria de 12 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del CP en caso de impago, así como al pago de las costas procesales incluidas las de la acusación particular.

En concepto de responsabilidad civil solicitó que la acusada indemnizara a FELSAN S.L. en la cantidad de 114.466,90 euros.

TERCERO.-La representación de la acusada solicitó la libre absolución de su patrocinada.

CUARTO.- En el acto del Juicio Oral, el Ministerio Fiscal, acusación particular y defensa elevaron a definitivas sus conclusiones.

UNICO.-Durante el año 2007 Justiniano mantuvo determinada relación afectiva de convivencia con Lorena -que se inició no antes de marzo de 2006 y que se mantuvo hasta mediados de octubre de 2007, desarrollándose la mencionada convivencia en la vivienda situada en la c/ Oeste nº 1 de Getafe, lugar donde habría de tener también su domicilio la empresa Felsan Electricidad SLL-.

Durante el tiempo mencionado, Lorena rellenó diversos cheques de la cuenta 2100 2080 81 0200042462, correspondiente a la entidad La Caixa, vinculada con la entidad Felsan a que antes se ha hecho mención y de la cuenta 2098 0341 49 013200041 13, correspondiente a la entonces denominada Caja de Ahorros de El Monte, también vinculada con la mencionada entidad.

Por consecuencia de dichas operaciones obtuvo-s.e.u o.- la cifra de 99.666,94 €.

No consta, en los términos que se van a ver seguidamente, que Justiniano no conociera y consintieran tales distracciones.

Por motivo de tal hecho, la representación procesal de Justiniano interpuso querella.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados no son legalmente constitutivos de infracción penal y no lo son, por consiguiente, de los delitos continuado de falsedad en documento mercantil, previsto y penado en el art. 392.1 del Código Penal , en concurso con otro delito continuado de estafa, previsto y penado en los arts. 248.1 y 250.1 5º y 74 del mencionado texto legal por los que el Ministerio Fiscal y la representación procesal de Justiniano , constituida en acusación particular, mantienen acusación respecto de Lorena .

A tal convicción se ha llegado por razón de la prueba practicada en el acto del juicio.

Lorena , la acusada, por su parte, declaró que era socia de Felsan conjuntamente con el querellante y su hermano (de él) Marco Antonio , que la sociedad era de los tres socios por partes iguales, que llevaba la declarante la documentación y la parte administrativa, que trabajaba en aquel momento y que Justiniano , en la época la que se refiere la causa, era su pareja sentimental y que Marco Antonio no trabajaba en la empresa.

Que Justiniano era electricista y era el Administrador Único y era la persona que estaba autorizada en las cuentas corrientes del Banco. Que cuando él daba el permiso, comunicaba al Banco que iba a ir la declarante y la declarante pasaban por el Banco, que no podía sacar dinero de ventanilla de tal manera que, la forma de hacerlo por parte de la declarante, era por cheque.

Que los cheques a los que se refiere la causa están confeccionados y firmados por ella sin que imitase la firma de Justiniano , que sólo Justiniano podía sacar dinero, pero era la declarante quien confeccionaba los cheques, que suscribía el cheque con una rúbrica que no se trataba de una imitación y estampaba el sello de la sociedad, que tal forma de actuación tenía por objeto pagar a los trabajadores, que cobraba los cheques y el dinero se lo daba a Justiniano para que les pagara.

Que los cheques los confeccionaba por orden de Justiniano y que llamaba previamente al Banco para que prepararan el dinero y para tener la cantidad, que Palmira es la prima del querellante, que no es cierto que los mencionados cheques tuvieran por destino gastos personales (de la propia acusada) sino que obedecían a la compra diaria, a comer o a los gastos ordinarios de la casa.

Que Marco Antonio es el hermano del querellante y que éste sabía que estaba cogiendo dinero de la sociedad para atender los gastos personales de la casa y de la convivencia, que el dinero de la Kutxa que era para la hipoteca lo mandaba ingresar Justiniano .

A preguntas de la acusación particular manifestó que (la declarante) era socio y pareja sentimental, que no recuerda cuándo pasó a ser socio, que no tenía ningún cargo de apoderado o de Administradora Solidaria pero que estaba autorizada por Justiniano , que no figuraba en ninguna cuenta corriente como titular, que no tiene conocimiento del ingreso de la cuota correspondiente a la hipoteca porque se trataba de la cuenta personal (de él), que la relación afectiva la comenzó en 2005 y que la convivencia tuvo lugar en la c/ Oeste, que era el domicilio de la sociedad, que no es cierto que Justiniano le dijera nada y que, a mediados de septiembre de 2007, Justiniano le echó de casa concluyendo la convivencia el 16 de octubre de 2007. Que el 11 de octubre les echó a su hija y ella de casa y ella interpuso una denuncia el día 16 de octubre de 2007 por violencia de género.

Que la declarante era titular de la entidad MG Proyectos, que tenía problemas económicos y los sigue teniendo pero que, en la actualidad, no está activa, que actuó de esa manera-rellenando los cheques-porque él le mandó hacerlo y que la rúbrica no es parecida a la de Justiniano .

Concluyó por decir, a preguntas de la defensa, que las cantidades eran para pagar los gastos de la casa de tal modo que las cantidades grandes se habrían de corresponder para el pago de las nóminas. Que los autónomos recibían las facturas para compensar el IVA y que se pagaba en efectivo, que existe un talón extendido en favor de Palmira por el trabajo de un cuadro de luz y ese fue el pago de ese trabajo, que Palmira es la prima hermana de Justiniano y, a preguntas del Presidente, que cuando cobraban los cheques el dinero se lo entregaba a Justiniano .

Justiniano , el primer testigo, manifestó que en 2007 tenía una relación personal con la acusada, que no era una relación laboral y que élla no participaba de Felsan, que se otorgó una escritura pública de compraventa, que fue él quien puso el dinero (por la compra de la participación del resto de los socios), que el declarante era el Administrador Único y que era el único autorizado para disponer de las cuentas de la entidad, que no autorizó a la acusada a confeccionar ningún cheque de tal modo que a los trabajadores se les pagaba por transferencia o en mano.

Que la entidad tenía dos cuentas, una en La Caixa y otra en Caja Monte y que no estaba la acusada autorizada para ir al Banco a cobrar.

Que sucede que el propio declarante es muy descuidado y en una habitación tenía todo lo relativo a la gestión de la empresa, que no dio autorización a la acusada para hacer nada ocurriendo que durante 2007 trabajó muy bien y no detectó la falta de los 117.000 € distraídos.

Que ignora quién es Horacio y que Palmira es una prima hermana (del declarante), que es posible que pueda ser receptora de determinada cantidad de un cheque por los trabajos que le haya podido realizar, que no le autorizó a la acusada a ir al Banco ni a hacer ningún pago en relación con la hipoteca.

A la acusación particular manifestó que la cuota de la hipoteca estaría en torno de los 550/600 € y que su hija nació en septiembre de 2007, que ni la acusada ni su hermano participaban en la gestión ocurriendo que se empezó mosquear pero que '...ella se encontraba embarazada...'

Que la empresa de Lorena pasaba por dificultades económicas, que los cheques los hacía ella y que supo que habían hecho unos cheques '...pero tenían una hija en común y apostó por la relación existente...'-extremo que reiteró, luego se volverá-que la ruptura tuvo lugar en septiembre u octubre, de 2007, transcurrido un mes de haber nacido la niña y que ella le denunció por maltrato.

Que contrató a la persona que llevaba la contabilidad para la que le sacara del '...enrrollo...' que se localizó (el mismo) y que le dijo que no habían sido algunos cheques sino muchos y que no había habido nadie que pudiera tener acceso a esa documentación.

Que conoce a Marcial y que cobraba en mano y que le pidió que le despidiera.

Concluyó por decir, a la defensa, que mantuvieron la convivencia de enero a septiembre de 2007, que ella se iría cuando la niña tendría un mes o mes y medio, que nació el 1 de septiembre de 2007 y que en octubre se fue, que el declarante tenía su nómina y había meses que la cobraba y otros que no, que el dinero lo sacaba de la caja o de la tarjeta.

Que en caja sólo tenía una tarjeta personal y otra tarjeta de la empresa y que en la Kutxa tenía una tarjeta personal, que lo de la hipoteca solía salir de la personal.

Que el declarante '...estaba mosqueado... (por el desarrollo de los hechos y por la forma de actuar de la acusada) pero que ella estaba embarazada, que quería tener una relación y que iba a tener a su hija, que las sospechas las tuvo a lo largo de todo el año 2007 pero fue en octubre cuando se dio de frente con la situación...', que, en relación con un cheque librado el 30 de marzo de 2007 por valor de 12.000 €, que se trata de determinada cantidad grande, que la Gestoría con la que tiene relación el declarante le avisó, pero que llegó a la cifra de 114.000 €.

Que ganaba mucho dinero y que estaba siempre en la obra y que, por razón de estos hechos, tuvieron varias '...movidas....', que el cobro de los 12.000 € se lo puso de manifiesto el Banco.

Que la revisión de la contabilidad empezó cuando se fue la acusada, en octubre de 2007 y que no recuerda lo del cheque de su prima que, aparentemente, está firmado por el declarante añadiendo, a nuevas preguntas del Ministerio Fiscal-autorizadas por la Presidencia-que el dinero de la compraventa (de las participaciones y de la entrada de su hermano y de la acusada) lo puso el propio declarante y a las de uno de los miembros del Tribunal, que la acusada no hacía nada para la entidad y que las movidas a las que se refiere las explicó la acusada diciendo que eran cantidades que derivaba a un hermano suyo porque le iban a quitar la casa, que la empresa de la acusada iba mal pero '... que estaba embarazada de su niña y tenía que perdonar...'. Que le dijo insistentemente que '...Ahora, su familia eran el(por el propio declarante) ella (por la propia acusada) y la niña que iba a nacer ...' (sic)

A preguntas del Presidente concluyó por decir que tenía distintas cuentas de la entidad y la propia del declarante en La Caixa y que cuando hacía falta dinero para la casa, tiraban de su cuenta particular.

El segundo testigo, Elvira , manifestó, a preguntas del Ministerio Fiscal, que fue a finales de 2007 o a principios de 2008 cuando empezó trabajar en la entidad, que ya se había producido la ruptura de la relación cuando empezó y que a la acusada no la conoce, que se le contrató para arreglar el tema de la oficina, que Justiniano delegaba en otras personas, que firmaba el talón y estas personas se hacían con el dinero de tal modo que, al poner orden, fue cuando vio el desastre.

A la acusación particular declaró que el querellante sospechaba algo de esto, que podría intuir algo, que Justiniano delegaba en ella y le dejaba algún cheque firmado, que no le autorizó a firmar por él y que era Justiniano quien manejaba la contabilidad.

A la defensa, insistió en que Justiniano podía intuir algo y que, cuando eran cantidades grandes, iban juntos pero que no cree que se llamase al Banco, que preparaba la documentación para la Gestoría y que estuvo de alta en la Seguridad Social cuando se le contrató, en 2008.

Seguidamente se practicó la prueba pericial a cargo de los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía con carné profesional NUM003 , NUM004 y NUM005 , ratificándose en los distintos informes confeccionados que figura en la causa y añadiendo, a la defensa, que se trata de rúbricas elementales con movimientos ágiles concluyendo por decir, a preguntas de uno de los miembros del Tribunal, que, respecto del segundo cuerpo de escritura, se obtuvo un cuerpo de escritura indubitado.

Por último, se practicó la prueba testifical de la defensa consistente en la declaración de Carlos María que relató que conoce la existencia de determinada relación desde 2006 y conoce a Justiniano por una subcontrata de Dragados, que trabajó para la entidad durante seis meses y que el dinero se cobraba en un sobre, en efectivo, que ha presenciado cómo Justiniano ha llamado a Lorena para pedirle dinero porque faltaba material en la obra y que no ha vuelto a ver a la acusada.

Manifestó, a preguntas del la acusación particular, que estuvo trabajando con el querellante desde agosto de 2007 a enero 2008, que le decían que si le ponían problemas en el Banco que le llamara, que el 90% del tiempo estuvo trabajando en el Polideportivo de Pozuelo, que Justiniano le pagaba en la obra y que en otras ocasiones le daba instrucciones sobre la obra, que recurría mucho a echarle la culpa a Lorena por los retrasos en la obra, por los pagos que tenía que hacer, y que era Justiniano -respondiendo a preguntas de la Presidencia- quien daba las instrucciones.

Pues bien, siendo el resultado de la prueba el que se acaba de exponer, este Tribunal, después de profunda meditación, llega a la conclusión de que los hechos no habrían de generar la responsabilidad criminal que se exige.

Llama poderosamente la atención el contenido de la declaración del propio querellante que manifestó, hasta en tres ocasiones, que sabía de la existencia de los hechos que estaban teniendo lugar pero que, por razón de la situación personal en la que se encontraba-porque apostaba por la relación de pareja en la que se encontraba y porque ella, la acusada, se encontraba embarazada de una hija común-tenía que pasar por lo que estaba ocurriendo-llegó a decir que tenía que perdonar (sic)-. Asumía, pues, de una manera más o menos fatalista, toda la situación.

Desde otro punto de vista, el propio perjudicado-ahora querellante-manifestó que la propia Gestoría con la que estaba relacionándose-para la conformación de la documentación correspondiente de cara a impuestos- le avisó de lo que estaba sucediendo.

Por otro lado, carece de fundamento y de lógica-las máximas de experiencia así lo habrían de poner de manifiesto-que, para el supuesto de tratarse de una actuación inconsentida, clandestina, el Banco-que habría de tener determinada relación con el querellante-no le pusiera de manifiesto la situación o consintiese, de manera continuada con la misma, llevando a cabo la entrega de determinadas cantidades de dinero, muchas de ellas no pequeñas, a una persona que pudiera resultar sospechosa.

Al hilo de lo que se está poniendo de manifiesto, recordar el extremo de que todos los cheques a los que habría de referirse el procedimiento habrían de hacer mención a cifras redondas-con excepción de uno de 3647,04 €, librado el 14 de mayo de 2007, y otro de 2669,86 €, librado el 17 de septiembre del mismo año-.

Y una última cuestión. Examinado los documentos en principio alterados, el Tribunal llega a la conclusión de que las cantidades que fueron objeto de disposición habrían de ascender a la cifra mencionada de 99.666,94 € y no la especificada por las acusaciones.

No habría de entrar dentro de la lógica el hecho de que, siendo los cheques por cantidades redondas, los mismos tuvieran por objeto el pago efectivo de determinadas deudas concretas sino que cobraría virtualidad la versión expresada por la acusada de que las cantidades obtenidas habría de tener por objeto el hecho de destinarlas a determinados gastos inicialmente previstos.

Por otro lado, la percepción que se está poniendo de manifiesto también habría de deducirse del contenido de la declaración testifical del segundo testigo cuando relató que el querellante sospechaba algo de esto-en relación con lo que habría de configurarse como el objeto de la causa- podía intuir algo-extremo en el que se reiteró-y por del contenido de la declaración del último testigo, que manifestó que el querellante llamaba por teléfono a Lorena para pedirle dinero cuando faltaba material o recurriendo mucho a echarle las culpas a ella por los retrasos en la obra.

Expresadas así las cosas, este Tribunal llega a la convicción de que la forma de actuar realizada por la acusada-rellenando los cheques, suscribiéndolos con determinada rúbrica y estampando el sello-ni podían ser ni eran desconocidos por el ahora querellante de tal manera que dicha forma de actuar-el propio testigo lo justificó hasta en tres ocasiones-habría de resultar consentida por el mismo-aunque, es obvio, no le hiciera gracia-.

Desde tal planteamiento, no habría de existir antijuridicidad en la conducta en lo que habría de afectar al delito de falsedad imputado por lo que el mismo no podría estimarse. Habría de resultarle de aplicación la doctrina del Tribunal Supremo contenida en la sentencia de 14 de septiembre de 2001 , Ponente Sr. Jiménez Villarejo, que, en relación con dicho supuesto, afirma: '...No debe ser calificado, en primer lugar, de falsedad punible el hecho de que el acusado, contando con el consentimiento de su padre, fingiese la firma de éste en un contrato que el mismo había concertado. La ficción de la firma de otro en un documento -hoy comprendida en la alteración de uno de sus elementos esenciales genéricamente tipificada en el núm. 1º del art. 390.1 CP 1.995 - constituye un delito de falsedad en la medida que supone una suplantación de personalidad y una atribución mendaz, a la persona cuya firma se imita, de una voluntad negocial que no tuvo. Pero si como ocurre en el caso relatado en la Sentencia se imita la firma de otro con su autorización y es este otro el verdadero contratante, cuya voluntad no es sustituida por quien estampa la firma, se realiza sin duda una formal falsedad gráfica pero no una falsedad material, por lo que el hecho no debe ser considerado delito de esta naturaleza...'

Desde otro punto de vista, tampoco podría prosperar la calificación por estafa sostenida por las partes acusadoras porque, con independencia del anterior criterio- que también sería de aplicación, que habría de afectar a la ausencia de antijuridicidad y que habría de excluir el engaño como elemento del delito-dicha actuación, en la medida en que hubiera de constituir un caso de defraudación patrimonial-las acusaciones lo han calificado como determinado delito de estafa-el mismo habría de quedar amparado en la excusa absolutoria del art. 268 del Código Penal por ser autor y víctima pareja de hecho en el momento de ocurrir los hechos que dan lugar al presente procedimiento.

Conviene detenerse un momento en relación con dicho extremo. Cierto que el perjudicado no hubo de ser de manera concreta el querellante-sino la entidad 'Felsan Electricidad SLL'- pero no es menos cierto que la misma se trataba de determinada sociedad estrictamente formal porque el propio querellante-la acusada no declaró en relación con dicho extremo-manifestó que se trataba de una sociedad propia hasta el punto de que las participaciones de los demás intervinientes-su pareja y su hermano-las puso el querellante mismo-de ahí el hecho de que hubiera de recaer también sobre el propio querellante la actividad de gestión y el cargo de Administrador Único-.

Pues bien, siendo las cosas como se están poniendo de manifiesto, la doctrina del levantamiento del velo habría de acreditar el carácter estrictamente personalista de la sociedad de tal manera que el perjudicado no habría de serlo tanto la sociedad como la persona que la utilizaba de pantalla, el propio querellante. Admitida la relación personal consistente en la relación afectiva de convivencia sostenida con la acusada en la época a la que se refieren los hechos, habría de proceder, igualmente, la estimación de la excusa absolutoria a la que se ha venido haciendo referencia.

En consecuencia con lo expuesto, no habría de proceder la responsabilidad criminal que se sostiene respecto de Lorena , por lo que procede su absolución.

SEGUNDO.-Visto el contenido absolutorio en la presente resolución, no es procedente hacer mención- art. 240 LECrim - a la existencia de determinada responsabilidad civil derivada de otra criminal que no se aprecia.

Las costas procesales, según el mencionado precepto, habrán de ser declaradas de oficio.

VISTOSlos artículos citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOSa Lorena de los delitos continuados de falsedad en documento mercantil en concurso con otro delito continuado de estafa, en su subtipo agravado de exceder de 50.000 € la cuantía de la defraudación, por el que venía siendo acusada por el Ministerio Fiscal y por la representación procesal de Justiniano así como del resto de pretensiones deducidas en su contra, debiendo ser declaradas de oficio las costas procesales causadas en el presente procedimiento.

Notifíqueseesta Sentencia al condenado, al Ministerio Fiscal y a las partes personadas,

El recurso susceptiblees el RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, debiéndose anunciar ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la última notificación.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la firma, estando celebrando Audiencia Pública en el mismo día de la fecha, de lo que doy fe.