Sentencia Penal Nº 260/2016, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 11/2016 de 12 de Julio de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1BURGOS

ROLLO DE SALA NÚM. 11/16.

PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚM. 133/13.

JUZGADO INSTRUCCIÓN NÚM. 1. ARANDA DE DUERO.

BURGOS.

ILMO. SR. MAGISTRADOS:

D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ.

D. LUÍS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN.

D. ROGER REDONDO ARGÜELLES.

S E N T E N C I A NUM.00260/2016

En Burgos, a doce de Julio de dos mil dieciséis.

Vista ante esta Audiencia Provincial, la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº. 1 de Aranda de Duero (Burgos), seguida por delito de estafa contra Adrian , con DNI. nº. NUM000 , nacido el NUM001 de 1.974, hijo de Romulo y de Enriqueta , natural de La Grajera (Segovia) y vecino de Aranda de Duero (Burgos), con último domicilio conocido en CALLE000 , nº. NUM002 , NUM003 , sin antecedentes penales y en libertad por esta causa, de la que no fue privado en ningún momento, representado por el Procurador de los Tribunales D. José Luís Rodríguez Martín y defendido por el Letrado D. José Ramón Arroyo Esgueva; Epifanio , con DNI. nº. NUM004 , nacido el NUM005 de 1.965, hijo de Juan Alberto y de Patricia , natural de Murcia y vecino de la localidad de Santomera (Murcia), con último domicilio conocido en CALLE001 , nº. NUM006 , NUM007 , sin antecedentes penales y en libertad por esta causa, de la que no fue privado en ningún momento; y Luz , con DNI. nº. NUM008 , nacida el NUM009 de 1.976, hija de Argimiro y de Flora , natural y vecina de Cieza (Murcia), con último domicilio conocido en CALLE002 , nº. NUM010 , NUM011 , sin antecedentes penales y en libertad por esta causa, de la que no fue privada en ningún momento, representados ambos por el Procurador de los Tribunales D. José Enrique Arnaiz de Ugarte y defendidos por la Letrada Dña. María José Martínez Martínez, en la que es parte la acusación pública, la acusación particular ostentada por Nicanor , representado por el Procurador de los Tribunales D. Marcos María Arnaiz de Ugarte y asistido del Letrado D. David Pomar Requejo, y dichos acusados; siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-En Procedimiento Abreviado nº. 133/13 del Juzgado de Instrucción nº. 1 de Aranda de Duero (Burgos) están acusados Adrian , Epifanio y Luz , y tramitada la causa conforme a ley, se abrió en esta Audiencia el correspondiente rollo de Sala nº. 11/16, señalándose día y hora para la celebración del correspondiente Juicio Oral, siendo éste el 23 de Junio de 2.016.

SEGUNDO.-Los hechos enjuiciados han sido calificados por la acusación particular, en sus calificaciones definitivas en relación con las provisionales, como constitutivos de un delito de estafa, previsto y penado en los artículos 248 y siguientes del Código Penal , dirigiendo acusación contra acusados Adrian , Epifanio y Luz para los que solicitó, al no apreciar concurrentes circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la imposición de la pena de cinco años de Prisión, doce meses de Multa, con una cuota diaria de veinte euros (20,- €.), y pago de costas procesales, debiendo indemnizar a Nicanor en la cantidad de sesenta y siete mil seiscientos sesenta y seis euros con cuarenta y un céntimos (67.666'41,- €.), más los intereses legales desde el momento en que se produjeron los hechos.

TERCERO.-El Ministerio Fiscal no formuló acusación en la presente causa, interesando el sobreseimiento provisional en su escrito de calificación y la libre absolución de los acusados en el acto del Juicio Oral.

CUARTO.-Las defensas, en igual trámite de calificación definitiva, solicitaron la libre absolución de los acusados y la declaración de oficio de las costas procesales causadas en primera instancia.

PRIMERO.-Se considera expresamente probado y así se declara que Adrian , buscando trabajo por Internet, contactó en el primer semestre de 2.012 con Epifanio quien le informó de la existencia de negocios de inversión multinivel en sociedades extranjeras con rendimientos superiores a los que pudieran obtenerse en inversiones bancarias o en bolsa, manifestando Epifanio haber invertido de esta forma unos dos mil euros e indicando a Adrian la forma de realizar dichas inversiones.

Adrian realiza con finalidad inversora transferencias a la cuenta nº. 0065/0067/38/0021901300 de la entidad bancaria Barclays de la que es titular la entidad Earthport PLC., que, teniendo su domicilio social en Londres, opera como organización de servicios financieros en todo el mundo, proporcionando servicios de pago transfronterizos y ofreciendo sus servicios, entre otros, a negocios en línea y operadores de transferencia de dinero. Así hizo transferencias por las siguientes cantidades: a) El 6 de Junio de 2.012 la cantidad de 550,- €.; b) El 18 de Junio de 2.012 la cantidad de 200,- €.; c) El 12 de Julio de 2.012 la cantidad de 250,- €.; d) El 23 de Julio de 2.012 la cantidad de 300,- €.; haciendo un total invertido de 1.300,- €.

Asimismo, para captar clientes para la sociedad de inversión, sobre cuyas aportaciones recibiría una comisión, procede a buzonear, a comienzos del mes de Mayo de 2.012, propaganda sobre la realización de dichas inversiones, haciendo constar en la misma su teléfono móvil, como medio de contacto y recibiendo la llamada de Nicanor solicitando información sobre el producto financiero ofertado, citándose ambos para suministrar la información personalmente.

A lo largo de dichas reuniones informativas, Adrian y Nicanor , en el domicilio del primero sito en la CALLE000 , nº. NUM002 , NUM003 , de Aranda de Duero, se pusieron en contacto vía Internet, en una ocasión con Epifanio y en otra con Luz quienes dieron a Nicanor su opinión sobre el sistema de inversión propuesto, señalando las expectativas y posibilidades de ganancias que con el mismo se podrían producir.

Nicanor , entre principios de Mayo y finales de Junio de 2.012, procede a invertir en el negocio multinivel la cantidad de 71.123'24,-euros, incluidos en la misma las correspondientes comisiones bancarias. Los ingresos eran realizados mediante transferencias en la cuenta nº. 0065/0067/38/0021901300 de la entidad bancaria Barclays de la que es titular la entidad Earthport PLC., terminando dichas inversiones en los negocios multinivel realizados, entre otras, por las empresas Profit Cliking y Zeek Rewards.

Durante el periodo comprendido entre finales de Agosto a mediados de Noviembre de 2.012, Nicanor recibió de la empresa Earthport PLC. la cantidad total de 3.456'83,- euros en concepto de ganancias por su inversión. Desde el 19 de Noviembre de 2.012 no recibió nuevos ingresos. Zeek Rewards que fue cerrada el 18 de Agosto de 2.012 por la Comisión de Bolsa y Valores de EEUU., al considerarla como un servicio de inversión multinivel ilegal, siguiéndose procedimiento ante los tribunales por fraude (folios 182 y siguientes y prueba documental incorporada en el acto del Juicio Oral) y estableciéndose un periodo de reclamación civil de los inversores perjudicados que concluía el día 6 de Septiembre de 2.013.

Nicanor había invertido anteriormente en otros negocios multinivel, entre otras en Fórum Filatélico y Afinsa, y en bolsa, teniendo acciones de las entidades BBVA, Vueling Airl y Telefónica que a través de su cuenta en Bankinter vendió en el periodo comprendido entre el mes de Abril y Junio de 2.012, destinando lo obtenido a la inversión en el producto financiero objeto de las actuaciones.

Fundamentos

PRIMERO.-La acusación particular considera que Adrian , Epifanio y Luz han cometido un delito de estafa, previsto y penado en el artículo 248 del Código Penal .

Señala la acusación sostenida por Nicanor , en su escrito de calificación provisional elevado a definitiva en el acto del Juicio oral que 'existe un engaño de D. Adrian , que se atribuyó poder, asumió tener estructura financiera para generar beneficios y buzoneó literalmente publicidad con la finalidad de producir el engaño en mi representado; esta actuación originó, conforme consta en las actuaciones, un engaño evidente en el Sr. Nicanor , motivado por ayudar a sus hijos y obtener una mayor rentabilidad de su dinero, viciando su voluntad, cimentada sobre la base de dos por ciertos hechos mendaces, simulados por el sujeto activo del delito, induciéndole a transferir dinero con objeto de obtener rentabilidad; toda esta actuación del Sr. Adrian , no solo ya mediante la iniciativa propia adoptada, sino avalada por partes de los coimputados en este litigio, realizó un desplazamiento patrimonial de nada más y nada menos, sesenta y siete mil seiscientos sesenta y seis euros con cuarenta y un céntimos de euro'.

Imputa a los otros dos acusados al señalar que 'D. Adrian se personó en su vivienda, donde puesto en contacto con D. Epifanio , vía sky, el cual también habló con Dª. Luz , desde el ordenador del Sr. Adrian , quien le habló de un supuesto negocio multinivel que le iba a generar mayores rendimientos que cualquier banco; era el Sr. Adrian el que le indicaba la cuenta donde se tenía que transferir el dinero, que todo ello era en consenso con los otros coimputados, D. Epifanio y Dª. Luz , manifestando, como lo hizo en su declaración, que ambos tenían alguna relación y que ambos habían tenido beneficios'.

La acusación particular considera cometido el delito de estafa anteriormente indicado, solicitando la condena de los tres acusados como autores en grado de consumación del mismo.

SEGUNDO.-Nuestro Tribunal Supremo, entre otras muchas, en sentencia nº. 900/14 de 26 de Diciembre , nos dice que 'tal como se ha expuesto en resoluciones precedentes de este Tribunal, los elementos que estructuran el delito de estafa, a tenor de las pautas que marcan la doctrina y la jurisprudencia ( sentencias del Tribunal Supremo nº. 220/10 de 16 de Febrero ; 752/11 de 26 de Julio ; y 465/12 de 1 de Junio ), son los siguientes: 1) La utilización de un engaño previo bastante, por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico (primer juicio de imputación objetiva); esta suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo--subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto. 2) El engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción. 3) Debe darse también un acto de disposición patrimonial del sujeto pasivo, debido precisamente al error, en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero. 4) La conducta engañosa ha de ser ejecutada con dolo y ánimo de lucro. 5) De ella tiene que derivarse un perjuicio para la víctima, perjuicio que ha de aparecer vinculado causalmente a la acción engañosa (nexo causal o naturalístico) y materializarse en el mismo el riesgo ilícito que para el patrimonio de la víctima supone la acción engañosa del sujeto activo (relación de riesgo o segundo juicio de imputación objetiva)'.

Una modalidad del delito de estafa es la 'estafa piramidal', indicando la misma sentencia que en ellas 'los autores del delito tienen una primera fase en que aparentan cumplir el contrato operando con el dinero de los sucesivos inversores para saldar cuentas con los primeros. Se desplaza así el descubrimiento de la trama delictiva a un momento posterior, en el que ya aflora de forma inevitable el apoderamiento definitivo del dinero que los acusados aparentaron reinvertir, siendo lo cierto que carecían realmente de un proyecto empresarial que garantizara la devolución del capital y de los intereses estipulados en los contratos.

Sobre este particular se afirma por la jurisprudencia de esta Sala que la estafa piramidal aparece configurada por aquellas conductas en que el autor se dedica a captar capital prometiendo la realización de importantes inversiones por medio de alguna entidad mercantil previamente constituida que sirve de señuelo. Se promete a los posibles clientes el abono de sustanciosos intereses, sin que después existan los negocios que habrían de producir los ingresos que permitirían devolver el capital y los intereses convenidos. Lo habitual es que en una primera etapa se abonen a los primeros inversores el capital y los intereses valiéndose de las aportaciones de los sucesivos clientes. En estas conductas delictivas 'piramidales o en cascada' los sujetos realizan una puesta en escena en ejecución de un designio criminal único encaminada a defraudar a un número indeterminado de personas, pudiendo proyectarse esta acción defraudatoria sobre una persona que a su vez convenza a otras, como consecuencia de su propio engaño, a realizar similares inversiones. Este modelo piramidal de estafa conduce necesariamente a la frustración del negocio prometido, pues en la medida en que se incrementa el capital recibido, aumentan exponencialmente las necesidades de nuevos ingresos para abonar los intereses, hasta que el actor deja de pagarlos y se apropia definitivamente de los capitales fraudulentamente recibidos ( sentencias del Tribunal Supremo nº. 324/12 de 10 de Mayo ; 760/06 de 27 de Junio ; y 196/14 de 19 de Marzo , entre otras)'.

Esta última sentencia (nº. 196/14 ) indica que en la conducta descrita 'tal como señalan las sentencias del Tribunal Supremo nº. 760/06 de 27 de Junio , 'los recurrentes realizan una puesta en escena en ejecución de un designio criminal único encaminada a defraudar a un número indeterminado de personas y esta acción defraudatoria puede proyectarse sobre una persona, que a su vez convenza a otras, como consecuencia de su propio engaño, a realizar similares inversiones, aunque estas últimas no tuviesen contacto directo con los acusados. Esto es precisamente la mecánica comitiva de estas estafas en 'cascada' o pirámides, que los inversores primeros convencidos de la seriedad de la inversión, difundan boca a boca a otras personas que los intereses aportados se abonaban efectivamente, extendiendo así, se forma involuntaria, los efectos de la estafa y numero de perjudicados, en provecho de los recurrentes', y 324/12 de 10 de Mayo, que destaca que 'esto es lo que ha sucedido en el caso actual, en el que el recurrente ofrecía a los perjudicados invertir en un negocio elevadas sumas de dinero, a cambio de un interés importante, aparentando solvencia mediante la constitución de una entidad mercantil de inversiones, realzando su oferta con la garantía de un pagaré que supuestamente garantizaba la devolución íntegra del dinero y abonando durante un corto tiempo los intereses prometidos, lo que servía de anzuelo para captar nuevos clientes, con cuyo capital se abonaban los intereses. Este modelo piramidal de estafa conduce necesariamente a la frustración del negocio prometido, pues en la medida que se incrementa el capital recibido, aumentan exponencialmente las necesidades de nuevos ingresos para abonar los intereses, hasta que el actor cesa en el pago de los intereses, y se apropia definitivamente de los capitales fraudulentamente recibidos'.

La estructura piramidal de la empresa es la que da nombre a este tipo de fraude, situándose en la parte superior de la pirámide el creador de la compañía, persona o grupo que, basándose en sus supuestos conocimientos sobre inversión o economía, invita a otras formar parte de un lucrativo negocio. Para ello prometen unos beneficios muy superiores a los que se podrían obtener invirtiendo en otros productos financieros, como los que ofrecen las entidades bancarias. Muchas veces los creadores hacen correr rumores de que se va a revalorizar un producto y aseguran tener informaciones privilegiadas. En otras ocasiones, el negocio comienza con intención de ser legal pero, al no conseguir sus iniciales propósitos, en vez de confesar el fracaso de la empresa, los promotores atraen a nuevos inversores para pagar a los primeros.

El creador de la empresa recibe las aportaciones de los inversores iniciales. Estos primeros inversores reciben los elevados beneficios prometidos y aquí comienza la cadena porque, por una parte, se les encomienda la labor de captar a nuevas personas que inviertan en el producto, algo que, por otro lado, no les resulta difícil debido a los espectaculares intereses obtenidos. Quienes rodean a estos primeros inversores quieren participar de unos beneficios tan fáciles de lograr, pues han visto que en poco tiempo han conseguido un dinero que no obtendrían en ningún plazo fijo o en los productos bancarios y ello sin informarse si dicha empresa está o no regulada por las instituciones financieras españolas (registros del Banco de España o la Comisión Nacional del Mercado de Valores).

Como cada cliente inicial va captando grupos de personas, el dinero se multiplica y con el que van aportando los nuevos consumidores se va pagando al propietario de la empresa y a los primeros socios -que son los que más cobran- y después a los siguientes, según la estructura piramidal, con lo cual los beneficios siguen creciendo. Cuanto más cerca estén de la cima de la pirámide, más dinero reciben. El problema es que sólo en la cúpula saben que no se está invirtiendo el dinero sino que el único negocio consiste en pagar a los sucesivos socios con el dinero que van invirtiendo los últimos en llegar. El producto en el que se invierte, en realidad, no tiene valor.

La pirámide va creciendo de manera exponencial porque cada nuevo integrante va captando a otros grupos de personas con el doble objetivo de percibir más ingresos él mismo, y muchas veces con la buena intención de que sus conocidos o familiares se puedan beneficiar del negocio. Del mismo modo, estos a su vez informan a otros consumidores que se apuntan en cascada. Además, como al principio funciona y reciben su dinero, los inversores dan cantidades cada vez mayores y en principio siguen con su elevada rentabilidad. Eso sí, es necesario seguir atrayendo gente porque cuantas más personas participen, mayor es el negocio para los que se sitúan más arriba.

Si en algún momento la empresa capta menos socios o tiene algún problema, el propietario siempre puede achacarlo a la situación económica, momentos pasajeros, transitorios debido a fluctuaciones del mercado. Como ha vendido la idea de que tiene muchos conocimientos financieros, información privilegiada y, además siempre ha respondido, hasta el momento, repartiendo el dinero entre los inversores, será creíble.

Para que funcione el sistema piramidal tiene que haber más clientes nuevos que antiguos y en el momento en que esto no ocurre, el sistema se empieza a colapsar. Cuando los partícipes o inversores reclamen se darán cuenta de que la empresa no estaba inscrita en los organismos oficiales para realizar estas funciones --en el caso de España la CNMV. (www.cnmv.es) cuenta con un registro de empresas autorizadas para prestar servicios de inversión. Esto quiere decir que la compañía puede ser totalmente legal, pero no estar cualificada para ejercer cierto tipo de trabajos--.

Todos y cada uno de los elementos integrantes del delito de estafa, objeto de acusación y anteriormente indicados, deberán acreditarse concurrentes en el presente caso, a través de la prueba de cargo, válidamente obtenida e incorporada al acto del Juicio oral por la acusación particular comparecida, pues el Ministerio Fiscal interesó la libre absolución de los tres acusados, única prueba libre, racional y motivadamente valorable por este Tribunal, al amparo de lo previsto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al concurrir en la misma los principios de inmediación y contradicción que de forma reiterada viene exigiendo nuestro Tribunal Constitucional y Tribunal Supremo para fundamentar en ella la emisión de sentencia.

TERCERO.-Al acto del Juicio Oral comparece Nicanor quien sostiene que se puso en contacto con Adrian a causa de un documento buzoneado por éste en el que ofrecía inversión de capital con altos rendimientos; en el folleto buzoneado aparecía un número de teléfono y llamó, poniéndose en contacto con Adrian ; quedaron varias veces en días consecutivos en la localidad de Aranda, diciéndole Adrian siempre lo mismo, que eran inversiones seguras a través de Internet y amparadas por firmas internacionales muy potentes y que daban altos intereses; la casi totalidad de las llamadas para informarse eran realizadas por Adrian al teléfono de Nicanor , salvo algunas en las que Nicanor interesaba información concreta que entonces eran realizada por iniciativa de éste; las operaciones eran ingresos dinerarios realizados por vía de Internet, no tenía conocimientos ni manejo de dicha vía; sí había realizado inversiones anteriores en productos como Fórum y Afinsa y compra de acciones en bolsa; el dinero invertido en el presente caso lo obtuvo de lo ahorrado y de la venta de las acciones a través de Bankinter; tras diversas reuniones en la calle, fue al domicilio de Adrian y le informa de esquemas de rendimientos, poniéndole en relación vía sky con Luz , a la reconoce teniéndola en su presencia, quien le ratifica la bondad de la inversión y el alto rendimiento, manifestándole que tenga confianza y que es fiable la inversión; posteriormente se puso en contacto vía sky con Epifanio , a quien reconoce teniéndolo en su presencia, que le dijo lo mismo; hasta esas dos comunicaciones no había invertido ninguna cantidad; Adrian le decía como tenía que realizar las inversiones, indicándole como debía extraer la cantidad y colocarla en la cuenta que le dio, la cantidad a invertir era decisión de él y no de Adrian ; llegó a invertir más de 70.000,- euros por él y sus familiares, dinero procedente de su sociedad de gananciales; con anterioridad invirtió en Fórum y Afinsa, perdiendo mucho dinero que está en reclamación en vía civil por la Oficina del Consumidor, sin interponer denuncia penal; las inversiones del presente procedimiento las inició el 4 de Junio de 2.012 con una inversión de 28.000,- euros; con exhibición del folio 10 de las actuaciones reconoce que ese documento se lo dio Adrian y en él se recogen los pasos para la inversión y que, no obstante a recoger el mismo la cantidad de 2.500,- euros, decidió ingresar mayores cantidades; Adrian estaba convencido de que la inversión era rentable; no le exigió documento alguno en el que se recogiese las condiciones de la inversión, la empresa y negocio en el que invierte, cantidades a invertir, rendimientos previstos, etc.; los ingresos los realizó él directamente en la cuenta que se le indicó, no hizo ingresos en cuentas de Adrian , ni le dio a éste dinero en mano; no ha reclamado la devolución del dinero invertido a las empresas que lo recibieron, ni ha comparecido en el procedimiento seguido en EEUU. (momento 01:09 y siguientes de la grabación V2-M20 en DVD. del Juicio Oral y que como acta audiovisual del mismo se incorpora a las actuaciones).

Con estas manifestaciones la acusación particular pretende sostener la comisión de un delito de estafa, estafa creada sobre la base de la existencia de un plan pergeñado entre los tres acusados para lograr que invirtiese dinero en la sociedad, mediando engaño consistente en la promesa por parte de éstos de obtener beneficios mayores que generados por cualquier otra forma de inversión bancaria o en bolsa, promesa sin la cual no hubiera invertido o lo hubiera hecho de forma distinta. Sin embargo el resto de la prueba practicada desacredita dicha acusación al no quedar acreditada la existencia de autoría en la comisión del delito de estafa, que de existir tendría naturaleza de estafa piramidal internacional y con otros autores distintos de los tres ahora acusado.

Adrian nos dice en el acto del Plenario que a principios del mes de Mayo buzoneo folletos sobre la posibilidad de realizar inversiones con obtención de beneficios superiores a los que se pudieran lograr con inversiones bancaria, daba su teléfono móvil para contactos; los gastos de la propaganda fueron sufragados por él; previamente había contactado vía Internet con Epifanio y Luz que le informaron del negocio de inversión que luego publicitó, éstos le indicaron la forma de actuar; había invertido ya en el negocio desde el mes de Enero de 2.012; en el mes de Mayo recibió la llamada de Nicanor pidiéndole información del negocio de inversión, le dijo que había vendido acciones que tenía y quería buscar una mayor rentabilidad; tuvieron varias reuniones en la calle de Aranda, antes de reunirse en su domicilio, posteriormente Nicanor fue a su casa para darle la información que le solicitaba; desde el ordenador de su vivienda habló vía skay con Luz y con Epifanio quienes le dijeron a Nicanor que era una inversión segura; Adrian invirtió en el negocio el dinero que tenía y lo perdió todo, el dinero que él invirtió fue pasándolo desde su banco a la pasarela de pago y desde ella a la sociedad de inversión, no dio dinero en mano ni hizo transferencia alguna a Epifanio o Luz ; Nicanor entendía el sistema, habiendo hecho inversiones en sistemas similares con anterioridad; las operaciones las realizaba personalmente Nicanor , no teniendo él intervención alguna en su realización material; Epifanio y Luz han debido invertir en esta sociedad, pues sino no podía actuar generando nuevos inversores; no se hizo ningún contrato de inversión, ni se lo pidió Nicanor ; la cuenta en la que realizaban los ingresos era una cuenta de EEUU.; con exhibición de los folios 74 a 174 (emails), nos dice que recogen la información que les remitieron Epifanio y Luz , a ellos se los suministraron otras personas; las inversiones que Nicanor realizó por su intervención fueron a partir de Junio de 2.012, no participó en las anteriores que pudiera haber realizado al ser libre la entrada en el sistema; (momentos 02:54 y siguientes de la grabación V1-.M6 en DVD. del Juicio Oral).

Como testigo comparece Enma quien indica que Adrian es el padre de su hijo y que ahora trabaja para ella; durante su convivencia, vio en alguna ocasión, una o dos veces, en la vivienda que comparten en la CALLE000 de Aranda de Duero a Nicanor y oyó hablar a Adrian de Luz y de Epifanio , creyendo que ambas personas también hablaron en alguna ocasión con Nicanor , pero sin poder precisarlo; sabe que Adrian , en aquellas fechas estaba obsesionado por buscar trabajo y no lo encontraba; el poco dinero que tenía Adrian lo invirtió en el negocio de inversión y le propuso a ella invertir en el mismo; en aquella época ella vendió un apartamiento que tenía con su hermana en Madrid y el dinero lo quería para trabajar como autónoma, abriendo una tienda de herboristería, Adrian le insistió en que invirtiera en la empresa el dinero obtenido a lo que ella se negó, se negó hasta que se lo explicase Adrian porque ella tenía ese dinero para la tienda y no quería saber nada; Adrian consideraba que el sistema de inversión era fiable, estaba convencido de que era una forma de ganar dinero, pero ella consideraba nada creíble lo que venía por vía de Internet; Adrian se considera estafado por este tema y está perjudicado psicológicamente (momentos 40:06 y siguientes de la grabación V2-M25 en DVD. del Juicio Oral).

Documentalmente quedan acreditadas las inversiones realizadas por el acusado Adrian en el negocio de inversión. Así consta en las actuaciones como dicho acusado realiza transferencias a la cuenta nº. 0065/0067/38/0021901300 de la entidad bancaria Barclays de la que es titular la entidad Earthport PLC. por las siguientes cantidades:

.- El 6 de Junio de 2.012 la cantidad de 550,- €. (folio 673).

.- El 18 de Junio de 2.012 la cantidad de 200,- €. (folio 685).

.- El 12 de Julio de 2.012 la cantidad de 250,- €. (folio 714).

.- El 23 de Julio de 2.012 la cantidad de300,- €.(folio 727).

TOTAL INVERTIDO ------------------------ 1.300,- €.

Curiosa situación plantea la acusación particular imputando la autoría de un delito de estafa a quién invierta su patrimonio en el negocio presuntamente falaz por él creado, convirtiéndose así también él en perjudicado por su propia argucia. Solo es entendible la posición inversora de Adrian como partícipe en una sociedad de inversión piramidal en la que adquiere la condición, no de autor del delito de estafa, sino la de perjudicado por el mismo que es cometido por terceras personas, en el presente caso desde EEUU., limitándose su actuación con respecto a Nicanor a trasmitirle sus expectativas de ganancias y a ayudarle de buena fe a que él también las pueda obtener.

Tampoco existe prueba de cargo alguna contra Epifanio y Luz que determine su autoría en la comisión del delito de estafa piramidal objeto de acusación.

Epifanio nos dice en el acto del Juicio Oral que mantuvo una única conversación vía skay con Nicanor , de unos tres o cuatro minutos y a finales de Mayo o primeros de Junio, cuando ya estaba Nicanor en el sistema, le llamó conjuntamente con Adrian , para decirle que ya había invertido en el negocio, que estaba muy contento y que ojala lo hubiera conocido con anterioridad; Nicanor le preguntó que cómo le iba a él y le dijo que le iba muy bien y que creía que era un buen negocio, pues había invertido unos dos mil euros; no pudo aportar justificante de su inversión a través de la CAM. que fue absorbida por el Banco Sabadell y ha sido imposible rescatar el justificante de su inversión; antes de invertir se informó y vio que era una sociedad de doce años de antigüedad, con más de un millón y medio de inversores a nivel mundial y había sido elegida como la mejor sociedad de multinivel mundial y por eso decidió invertir; Adrian contactó con Epifanio para que le informase sobre el negocio, Epifanio no dio nunca información a Nicanor ; si se captaba a nuevos inversores se generaban porcentajes que solo se abonaban cuando se retiraba el capital; no llegó a cobrar cantidad alguna pues el sistema se cerró el 12 de Agosto de 2.012 y perdió todo el capital de los dos mil euros y porcentajes, cuando el 13 de Agosto abrió la página de Internet había una reseña de que había sido intervenida por el Gobierno de EEUU.; se considera un estafado más; con exhibición de los folios 74 a 174 (emails), nos dice que recogen la información que le remitió a Adrian , a ellos se los suministraron otras personas, eran correos estándar que se reproducían automáticamente cambiando el sistema el nombre del receptor y del emisor (momentos 33:36 y siguientes de la grabación V1-M10 en DVD. del Juicio Oral).

Por su parte Luz sostiene que no recuerda haber hablado con Nicanor vía skay, en aquella época hablaba con mucha gente por tenía una plataforma de marketing on line llamada club viking; Adrian sí que le contrató sus servicios de alojamiento de web, de blog, pero no recuerda haber hablado con él o haberlo visto antes del Juicio; no ha in vertido ninguna cantidad en la plataforma multinivel que ahora es objeto del procedimiento; con exhibición de los correos obrantes a los folios 155, 159, 2161,167, 168 y 173, los reconoce y manifiesta que la información que en los mismos se recoge con respecto a Zeek Rewards era debido a que gente de su plataforma de marketing se dedicaba a negocios en multinivel y le pedían información, por lo que se la suministraba a quien se la pedía, pero siempre a título privado (momentos 51:11 y siguientes de la grabación V1-M15 en DVD. del Juicio Oral).

De las declaraciones de ambos acusados, no contradichas por prueba en contrario, se acredita simplemente que su actuación fue la puntual de suministrar, a instancias del propio Nicanor , sus opiniones personales y a título privado sobre las posibilidades del negocio de inversión piramidal objeto del procedimiento, opinión formada en el caso de Epifanio por su participación como inversionista en el referido negocio y por la información que previamente a realizar su inversión había obtenido en foros y revistas del ámbito (folios 858 a 864), y en el caso de Luz por la información recibida de terceras personas intervinientes en su plataforma de marketing.

No se acredita la existencia de un acuerdo previo de voluntades o entramado entre los tres acusados que fuese realizado con la finalidad de, mediante engaño adecuado, lograr de Nicanor que éste realizase disposiciones patrimoniales a favor de alguno de los acusados mencionados.

CUARTO.-De las pruebas indicadas no se acredita la concurrencia de los elementos integrantes del delito de estafa en la actuación de los acusados en el presente procedimiento, Epifanio , Luz y Adrian .

No se acredita que los acusados ideasen un engaño previo bastante para lograr que Nicanor realizase una disposición patrimonial en su favor, limitándose los tres acusados a manifestar a Nicanor su opinión y expectativas sobre el negocio de inversión multinivel en el que Epifanio y Adrian ) eran partícipes como inversores y finalmente como perjudicados al igual que Nicanor quien, por otro lado, tenía experiencia en sistemas de inversión piramidal semejante al que ahora nos ocupa, pues había invertido en Afinsa y Fórum Filatélico, y asimismo había realizado operaciones en el mercado bursátil, teniendo por ello conocimientos y experiencia suficiente para descubrir el engaño en caso de que el mismo hubiera existido.

No se acredita la existencia de dolo en la actuación de los acusados quienes se limitan a suministrar a Nicanor su personal valoración sobre los rendimientos que pueden generarles invertir en los negocios multinivel de Zeek Rewards y, a instancias del propio Manuel, a suministrarle información sobre la forma de invertir que ellos mismos habían seguido.

Tampoco se acredita la existencia de una transmisión patrimonial realizada por el perjudicado en favor de los acusados. Ninguna entrega en metálico dice Nicanor que hubiera realizado a todos o alguno de los acusados, no siendo la cuenta a la que difiere las transferencias titularidad de ninguno de los tres acusados.

Documentalmente se acredita que las inversiones dinerarias realizadas por Nicanor salían mediante transferencias bancarias realizadas de su cuenta nº. NUM012 en Bankinter a la cuenta nº. 67380021901300 en Barklays cuya titularidad correspondía a la empresa Earthport PLC, con domicilio social en 05 CL 21, New Street-Bishopgate-EC2M 4TP, London, Reino Unido, siendo sus representantes Luis , Severino , Juan Miguel y Aquilino (informe policial obrante a los folios 298 y siguientes). En dichas transferencias como beneficiarios Earthport PLC y Carthport PLC (prueba documental obrante a los folios 7 y siguientes y 50 y siguientes).

Earthport PLC. opera como una organización de servicios financieros en todo el mundo, proporcionando servicios de pago transfronterizos a través de una red de cuentas bancarias en diversos ámbitos y ofreciendo sus servicios a bancos e instituciones financieras, agregadores de pagos, negocios en línea, operadores de transferencia de dinero y compañías de FX. Entre dichas compañías usuarias de dichos servicios se encontraban Golden Phat; Profit Clickiing (just Ben Paid); y Zeek Rewards, ésta última era propiedad de la empresa Rex Venture LLC. y tenía su sede en Lexington en Carolina del Norte (EEUU.) a las que finalmente iban destinadas las inversiones realizadas. El dinero ingresado en la cuenta de Earthport PLC. era transferido a las cuentas de la entidad de inversión Zeek Rewards que fue cerrada el 18 de Agosto de 2.012 por la Comisión de Bolsa y Valores de EEUU., al considerarla como un servicio de inversión multinivel ilegal, siguiéndose procedimiento ante los tribunales por fraude (folios 182 y siguientes y prueba documental incorporada en el acto del Juicio Oral) y estableciéndose un periodo de reclamación civil de los inversores perjudicados que concluía el día 6 de Septiembre de 2.013 (folios 238 y siguientes).

La recepción de las cantidades invertidas y, en su caso, la comisión del presunto delito de estafa, de existir, se hubiera cometido por autores ubicados en EEUU., muy distintos a los imputados en el presente procedimiento que llegan a ostentar finalmente, como el denunciante, la condición de perjudicados por el negocio de inversión multinivel que da lugar a la formación de la presente causa.

Por todo lo indicado, procede la emisión de sentencia absolutoria con respecto al delito de estafa objeto de acusación, reservando al perjudicado Nicanor cuantas acciones civiles pudieran corresponderles para su ejercicio ante la jurisdicción civil objetiva, funcional y territorial competente.

QUINTO.-Procediendo la emisión de sentencia absolutoria, no cabe hacer pronunciamiento alguno sobre grado de consumación de los hechos, circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, responsabilidad civil o costas procesales que, a sensu contrario de lo previsto en el artículo 123 del Código Penal , son declaradas de oficio.

Conforme a los preceptos citados y a las demás disposiciones de general y pertinente aplicación, administrando justicia en nombre del Rey.

Fallo

QueDEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOSa los acusados Adrian , Epifanio Y Luz del delito de estafa objeto de acusación particular en la presente causa, declarando de oficio las costas procesales causadas en la presente instancia y reservando a Nicanor cuantas acciones pudieran corresponderle para su ejercicio ante la jurisdicción civil competente objetiva, funcional y territorialmente.

Notifíquese la presente sentencia al Ministerio Fiscal y partes personadas con apercibimiento de que la misma no es firme, cabiendo interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo en tiempo y forma legal.

Anótese la presente sentencia en elSIRAJ.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y que se notificará a las partes en legal forma, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ, Ponente que ha sido de esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fe.