Sentencia Penal Nº 260/2016, Audiencia Provincial de Leon, Sección 3, Rec 602/2016 de 22 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

LEON

SENTENCIA: 00260/2016

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

N.I.G.: 24115 41 2 2010 0025672

APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000602 /2016

Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Denunciante/querellante: Fructuoso

Procurador/a: D/Dª BEATRIZ MARIA URIA MIRAT

Abogado/a: D/Dª

Contra: BANCO DE SANTANDER SA, MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª JUAN ALFONSO CONDE ALVAREZ,

Abogado/a: D/Dª ,

S E N T E N C I A Nº 260/2016.

Iltmos. Sres.

D. MANUEL ÁNGEL PEÑÍN DEL PALACIO.- PRESIDENTE.

D. MIGUEL ÁNGEL AMEZ MARTÍNEZ.-MAGISTRADO

D. LORENZO ALVAREZ DE TOLEDO QUINTANA.-MAGISTRADO

En León, a veintitrés de mayo de dos mil dieciséis.

VISTOS ante el tribunal de esta Sección tercera en grado de apelación, los autos de Procedimiento Abreviado núm. 221/2014, procedentes del Juzgado de lo Penal núm. 1 de Ponferrada siendo Parte Apelante, Don Fructuoso , representado por la Procuradora de los Tribunales Doña BEATRIZ URIA MIRAT y defendido por el Letrado Don CÉSAR SANZ MARTOS; y Partes Apeladas, BANCO DE SANTANDER S.A., representada por el Procurador de los Tribunales Don JUAN ALFONSO CONDE ALVAREZ y asistida por el letrado Don ALAJANDRO GARCÍA MORATILLA; así como el MINISTERIO FISCAL; habiendo sido Ponente el Magistrado D. LORENZO ALVAREZ DE TOLEDO QUINTANA. Y dados los

Antecedentes

PRIMERO. Por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Ponferrada se dictó en fecha 12 de feb de 2016, Sentencia en la que se declaraban probados los siguientes hechos:

'Se declaran como tales que Don Fructuoso , con antecedentes penales no computables a la causa a efectos de reincidencia (al haber sido ejecutoriamente condenado por sentencia firme de 22 de abril de 2010 dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 2 de Manresa , por violencia en el ámbito familiar, por sentencia firme de 19 de abril de 2011 dictada por el Juzgado de lo penal núm. 1 de Ávila por un delito der estafa, y por sentencia firme de 16 de julio de 2012 dictada por el mismo Juzgado por delito de estafa) sobre las 14:40 horas del día 23 de noviembre de 2010, llama a la sucursal del Banco de Santander, sita en la Plaza mayor núm. 5 de la localidad de Bembibre, exigiendo que se le realizara una transferencia que había solicitado mediante fax y aún no la había recibido, siendo preguntado por la empelada de la misma determinados dato, facilitando como tales que era de Muebles Manolo, el número de cuenta de tal empresa en dicha sucursal, un número de cuenta de destino en la entidad ING, cuya titularidad es del Señor Fructuoso , y como concepto el de devolución de producto, al comprobar que se correspondía con una cuenta del banco, que era de dicha empresa, considerando que era la misma persona que había llamado horas antes preguntando si como cliente de la entidad se le iban a cobrar comisiones por hacer la transferencia, siendo el concepto a hacer constar acorde con la actividad de la empresa, ante la exigencia y la alteración del mismo, procedió a realizarla obteniendo el acusado un ilícito beneficio económico al recibir en su cuenta la cantidad de 1.450,25 €.

Al día siguiente el Señor Melchor tras darse cuenta de lo ocurrido, se pone en contacto con la sucursal indicando no haber ordenado ni hecho transferencia alguna, no siendo el acusado cliente de la empresa. El Banco procedió posteriormente a abonarle la cantidad transferida, reclamando ahora la entidad la misma.

Hasta la fecha el Señor Fructuoso no ha procedido a abonar cantidad alguna.'

Tras la exposición de los fundamentos jurídicos pertinentes, concluía la sentencia con el siguiente FALLO:

'Que debo condenar y condeno a Don Fructuoso como autor responsable de un DELITO DE ESTAFA sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a que indemnice al Banco de Santander S.A., sucursal de Bembibre, en la persona de su representante legal o apoderado, como responsabilidad civil en la cantidad de MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA EUROS CON VEINTICINCO CÉNTIMOS (1.450,25 €) más los intereses indicados en el anterior fundamento de Derecho sexto que se considera integrante de este FALLO.

Que debo condenar y condeno a Don Fructuoso al pago de las costas procesales incluidas las de la acusación particular.'

SEGUNDO. Notificada dicha resolución a las partes, se ha formulado contra la misma RECURSO DE APELACIÓN por la Procuradora de los Tribunales Doña BEATRIZ URÍA MIRAT en la representación que ostenta de Don Fructuoso , en el que solicitaba se dictase sentencia por la que se le absolviese de toda responsabilidad criminal, o ssbsidiaete, amnrando la pena y la indemnización a cuyo pago había sido condenado, por las razones que se dejaban expresado

Admitido el recurso de apelación y efectuados los traslados previstos en la ley, se ha presentado en fecha 18 de marzo de 2016, por la representación de BANCO DE SANTANDER S.A., escrito en el que se solicitaba la confirmación de la resolución impugnada.

TERCERO. Tras esa sustanciación, se han elevado los autos a esta Sala para la resolución del recurso interpuesto. No habiéndose propuesto diligencias probatorias y reputándose innecesaria la celebración de la vista para la correcta formación de una convicción fundada, quedaron los autos vistos para Sentencia.

Los Magistrados integrantes de esta Sala han visualizado la grabación del juicio celebrado el 1 de febrero de 2016, antes de la deliberación de la presente resolución.Y en base a los siguientes

SE ACEPTAN LOS HECHOS DECLARADOS PROBADOSen la Sentencia de instancia, por las razones que se exponen en los siguientes

Fundamentos

PRIMERO. Contra la sentencia del Juzgado de lo Penal por la que se condena a Don Fructuoso como autor de un delito de estafa del art. 248 del Código Penal , a la pena que se han dejado indicada en el fundamento jurídico primero de esta Sentencia, se alza el propio reo condenado, interesando de esta Audiencia Provincial una sentencia por la que, revocando la impugnada, se le absuelva de toda responsabilidad criminal, al haberse lsinado el principio de presunción de inocencia, con una insuficiente actividad probatoria practicada en el acto del juicio.

Con carácter subsidiario se interesaba por el Señor Fructuoso se apreciase la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas dado el transcurso de más de seis años desde la ocurrencia del hecho hasta la sentencia dictada en primera instancia, con aplicación de art. 21.6ª del Código Penal .

En el marco de a responsabilidad civil se solicitaba que con apreciación de una negligente contribución de la empleada del Banco a la producción del perjuicio, al amparo de la norma del art. 114 del Código Penal , se acordase una aminoración de la indemnización que debe pagar el recurrente, fijándola en un máximo del 30 por 100 de la cantidad de 1.450,25 €.

SEGUNDO. Constituye doctrina jurisprudencial reiterada la que señala que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación -como en el presente caso- es la valoración de la prueballevada a cabo por el Juez 'a quo' en uso de las facultades que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse, como principio y por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal, y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( artículo 24.2 de la Constitución ), pudiendo el juzgador de instancia, desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. De ahí que el uso que haya hecho el juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio (reconocida en los artículos 741 y 793 citados) y plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( sentencias del Tribunal Constitucional de 17 de diciembre de 1985 , 23 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 y 2 de julio de 1990 , entre otras), únicamente debe ser rectificado, bien cuando en realidad sea ficticio por no existir el correspondiente soporte probatorio, vulnerándose entonces incluso la presunción de inocencia, o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador a quo de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

En este caso, la cuestión relativa a los testimonios prestados por el personal del Banco y por la empresa de que es titular Don Melchor no discurren en el terreno de los requisitos de la declaración de la víctima, porque los datos que tal actividad probatoria configuran no es directamente incriminatoria, sino que lo es oblicua o indirectamente, a través de la prueba indiciaria. Sin embargo, la Sentencia recurrida ha hecho un uso correcto de la llamada prueba indiciaria, cuya operatividad en el proceso penal, como es sabido, y tal como recoge la propia resolución ahora impugnada, está revestida de distintos requisitos formales y materiales:

1º) Desde el punto de vista formal:

A) Que la sentencia exprese cuales son los hechos base o indicios que se consideran acreditados y que sirven de fundamento a la deducción o inferencia.

B) Que la sentencia de cuenta del razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado, explicación que -aún cuando pueda ser sucinta o escueta- es necesaria en el caso de la prueba indiciaria, para posibilitar el control casacional de la racionalidad de la inferencia.

2º) Desde el punto de vista material los requisitos se refieren en primer lugar a los indicios, en sí mismos, y en segundo a la deducción o inferencia.

A) En cuanto a los indicios es necesario:

a) Que estén plenamente acreditados; b) Que sean plurales, o excepcionalmente único pero de una singular potencia acreditativa; c) Que sean concomitantes al hecho que se trata de probar; d) Que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí.

B) Y en cuanto a la inducción o inferencia es necesario que sea razonable, es decir que no solamente no sea arbitraria, absurda o infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano ( Sentencia del Tribunal Constitucional 300/2005, de 21 de noviembre y Sentencia del Tribunal Supremo núms. 500/2015, de 24 de julio y 751/2015 de 3 de diciembre , entre otras) del La valoración de los testimonios es competencia del juzgador de instancia, que desde la inmediación que la preside, analiza y valora el testimonio no sólo por lo que dice el testigo sino por las circunstancias que rodean ese testimonio y que le otorgan o le niegan verosimilitud y posibilitan la convicción del juzgador ( STS 10-Julio-00 ).

El examen del extenso fundamento jurídico segundo de la Sentencia del Juzgado de Ponferrada muestra que en el caso de autos se dan esos plurales indicios, centrados principalmente en la titularidad en favor del recurrente de una cuenta en la entidad ING en la que se recibió el dinero procedente de la transferencia finalmente realizada, bajo una fuerte presión, por la empleada del Banco de Santander, sin que sea imputable a esta última un comportamiento negligente a los efectos de hacer aplicación del art. 114 del Código Penal , tal como expondremos más adelante.

No es menos incriminatoria la circunstancias de que transcurridos ya casi seis años desde la transferencia en favor de una cuenta titularidad de Don Fructuoso , este no haya realizado ningún pago tendente a aminorar el perjuicio sufrido por la entidad; lo que no le ha impedido mantener en el escrito impugnatorio una posición que mantiene una notoria incongruencia con su alegato de plena inocencia, relacionado con la moderación de la responsabilidad a su cargo, por concurrir una imprudencia o negligencia relevante por parte de la empleada que efectuó la trasferencia con destino a su cuenta en la entidad ING.

No podemos apreciar, por la razones ya expuestas, ningún error de la Juzgadora en la valoración de las pruebas que se han practicado a su vista en el acto del juicio, en condiciones de oralidad, inmediación y plena contradicción, pruebas que han llevado a la Sala a la misma certeza de culpabilidad que subyace en la resolución recurrida.

TERCERO. Por las propias razones que se han dejado expresadas en el anterior fundamento jurídico al exponer el cumplimiento de los requisitos jurisprudenciales acerca de la constitución de la prueba indiciaria, no puede ser acogida la protesta del recurrente por la lesión de su derecho a la presuncion de inocencia.

El Tribunal Constitucional tiene reiteradamente declarado que '...sólo cabrá constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iterdiscursivo que conduce de la prueba al hecho probado...' ( Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 189/1998, de 28 de septiembre , Fundamento Jurídico 2º, citada por otras muchas posteriores, entre ellas las Sentencias del Tribunal Constitucional núms. 135/2003, de 30 de junio , Fundamento Jurídico 2º, 137/2005, de 23 de mayo , Fundamento Jurídico 2º, 26/2010, de 27 de abril, Fundamento Jurídico 6 º, y 229/2003, de 18 de diciembre, Fundamento Jurídico 24 º y 16/2012, de 13 de febrero )

Y es de añadir 'que la prueba de cargo ha de estar referida a los elementos esenciales del delito objeto de condena tanto de naturaleza objetiva como subjetiva ( Sentencias del Tribunal Constitucional núms. 252/1994, de 19 de septiembre , Fundamento Jurídico 5º, 35/1995, de 6 de febrero , Fundamento Jurídico 3º, 68/2001, de 17 de marzo , Fundamento Jurídico 5 y 222/2001, de 5 de noviembre, Fundamento Jurídico 3 º y 147/2002, de 15 de julio , Fundamento Jurídico 5).

Ya hemos avanzado que la Juzgadora ha hecho un uso correcto y razonado de los elementos indiciarios recogidos en la fase de instrucción que han quedado plenamente probados habiendo expresado el enlace entre el hecho-base y el hecho-consecuencia sin incurrir en razonamientos ilógicos, irracionales o arbitrarios, por lo que es forzoso concluir que se ha practicado en el acto del juicio una actividad probatoria suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia que asistía al Señor Fructuoso .

CUARTO. Tampoco puede estimarse la petición del penado de que se aminore la pena impuesta al mismo por apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas, 6ª del art. 21 del Código Penal , pues si bien es cierto que la complejidad de la causa no era significativa, no lo es menos que los retrasos producidos no son imputables al órgano jurisdiccional sino al propio Señor Fructuoso . Así, el examen de los autos muestra que fue la circunstancia de encontrase en paradero desconocido la que impidió tomarle declaración hasta el día 1 de junio de 20º3, (Cfr. Folios 187 y 188 de los autos)tras haber tenido que ordenarse primera mete la averiguación de su domicilio, siendo más tarde puesto en situación de busca y captura (Cfr. Folios 68 y siguientes de los autos); que las resoluciones judiciales que debían serle notificadas personalmente no lo fueron con prontitud, no por causa atribuible al aparato de Justicia, sino por no encontrarse el Señor Fructuoso en el domicilio que había dejado designado en aquella declaración prestada ante el juzgado de Instrucción núm. 3 de Castellón; y que el primer señalamiento realizado por el Juzgado de lo penal, para el día 1 de febrero de 2016, fue suspendido por incomparecencia del Letrado del acusado. (Cfr. Folios 35 y siguientes de los autos). De ahí que, recibidas en el Juzgado de lo Penal las actuaciones procedentes del Juzgado de Instrucción en el mes de octubre de 2015, no pudiera celebrarse el juicio hasta el mes de febrero de 2016.

Por tales razones no concurren los requisitos que viene exigiendo el art. 21.6 del Código Penal , para que pueda apreciarse referida atenuante, que ni siquiera como analógica puede beneficiar en este caso al apelante.

QUINTO. Ningún fundamento tiene la negación que se hace en el escrito impugnatorio, de la legitimación de BANCO DE SANTANDER S.A. para reclamar indemnización en el presente caso, pues, dada la naturaleza del dinero como exponente máximo de los bienes fungibles, la transferencia de valor que se realizó a la cuenta titularidad del acusado en ING no pertenecía en dominio a Don Fructuoso , sino que se trataba de un deposito irregular. Se sigue de ello que el perjudicado final del desplazamiento patrimonial concebido y consumado es el propio banco el cual, en cumplimiento de las obligaciones propias del depositario ( art. 1766 del Código Civil ) y de la legislación protectora del consumidor y del usuario, reintegró a la empresa titular de la cuenta de origen el importe de los 1450,25 € transferidos al penado recurrente.

Finalmente, tampoco es atendible la petición de que se modere la indemnización a cargo del penado por una negligente actuación de la empleada del Banco de Santander que, bajo una importante presión, según hemos podido constatar a través del visionado de la prueba testifical, decidió efectuar una transferencia que en tono muy exigente, casi intimidatorio, le estaba realizando el Señor Fructuoso .

Cuando el artículo 114 del Código Penal otorga a los órganos judiciales la facultad de moderar la indemnización o reparación del daño por apreciación de la llamada 'compensación de culpas' no está estableciendo una especie de régimen sancionatorio encubierto por la concurrencia de cualquier infracción de deberes de cuidado por parte del perjudicado, sino que trata simplemente de atribuir a la víctima las consecuencias dañosas que, en todo o en parte, se deriven de su propia conducta, como lo demuestra que el precepto limite la facultad moderadora al caso de que 'la víctima hubiera contribuido con su conducta a la producción del daño o perjuicio sufrido'.

En el caso de autos las circunstancias personales y laborales en que estaba actuando Doña Marta , no permiten dar a su conducta un significado mínimamente censurable en el terreno de la diligencia debida, teniendo en cuenta todas las circunstancias que se han dejado expresadas con exquisito detalle en la de declaración de hechos probados de la sentencia recurrida: '.... al comprobar que se correspondía con una cuenta del banco, que era de dicha empresa, considerando que era la misma persona que había llamado horas antes preguntando si como cliente de la entidad se le iban a cobrar comisiones por hacer la transferencia, siendo el concepto a hacer constar acorde con la actividad de la empresa, ANTE LA EXIGENCIA Y LA ALTERACIÓN DEL MISMO, procedió a realizarla....'

Resulta esclarecedora la STS 243/2012, de 30 de marzo , que advierte que 'una cosa es la exclusión del delito de estafa en supuestos de 'engaño burdo', o de 'absoluta falta de perspicacia, estúpida credulidad o extraordinaria indolencia', y otra, como se señala en la STS 162/2012, de 15 de marzo , que se pretenda desplazar sobre la víctima de estos delitos la responsabilidad del engaño, exigiendo un modelo de autoprotección o autotutelaque no está definido en el tipo ni se reclama en otras infracciones patrimoniales...'

No resulta procedente, por ello, renunciar en supuestos como el presente a la intervención penal en favor de la autotutelade la víctima, aunque se trate de una entidad de crédito, pues ello equivaldría a desconocer que los particulares -también las personas jurídicas, y entre ellas, las entidades de crédito- han hecho dejación de la respuesta punitiva en manos del Poder Judicial precisamente para descargarse de sus necesidades defensivas frente a las agresiones legalmente tipificadas como delictivas.

SEXTO. De conformidad con lo dispuesto en los arts. 123 del Código Penal, a contrario sensu , 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , no se hará expresa imposición de las COSTAS de esta alzada, que serán declaradas de oficio.

Vistos los arts. 114 y 248 del Código Penal , 741 , 969 , 976 y 977 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , concordantes y demás de general aplicación

Fallo

DESESTIMANDO COMO DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto por Don Fructuoso contra la Sentencia del Juzgado de lo Penal nº 1 de Ponferrada de 12 de febrero de 2016 DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSdicha sentencia, con declaración de oficio de las COSTAS de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes e infórmeseles que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de los recursos extraordinarios en los casos legalmente previstos; y devuélvase la misma al Juzgado de procedencia con certificación de la Señora Secretaria Judicial, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.