Sentencia Penal Nº 260/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 222/2017 de 15 de Junio de 2017

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Madrid
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CLG17
37051530
N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0236293
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
Sección Primera
Procedimiento abreviado 222/2017
Diligencias Previas nº 3044/16
Juzgado de Instrucción nº 25 de Madrid
SENTENCIA nº 260/2017
Sres. Magistrados
Dª ADELA VIÑUELAS ORTEGA
D. MANUEL CHACÓN ALONSO
D. IGNACIO JOSÉ FERNÁNDEZ SOTO
En Madrid, a 15 de junio de 2017
Vista en Juicio Oral y público ante la Sección 30ª de esta Audiencia Provincial la presente causa nº
222/2017, diligencias previas nº 3044/16, procedente del Juzgado de Instrucción nº 25 de Madrid, seguidas
por delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA contra las acusadas Dª Consuelo , con pasaporte colombiano nº
NUM000 , defendida por la Letrada Dª VIRGINIA TRINIDAD DE LA CRUZ y representada por el Procurador D.
ÁLVARO IGNACIO GARCÍA GÓMEZ; Dª María Angeles , con pasaporte colombiano NUM001 , defendida
por la Letrada Dª MARIA PILAR GALLARDO MAYO y representada por la Procuradora Dª ROSA MARÍA
GARCÍA BARDÓN; Dª Guillerma , con pasaporte colombiano nº NUM002 , defendida por el Letrado D. JOSÉ
MANUEL DÁVILA CERRATO y representada por la Procuradora Dª ANA MARAVILLAS CAMPOS PÉREZ;
Dª María Virtudes , con pasaporte colombiano nº NUM003 , defendida por la Letrada Dª ANA DE LA CRUZ
GARCÍA y representada por el Procurador D. EDUARDO CENTENO RUIZ, y Dª Inmaculada , con pasaporte
colombiano NUM004 , defendida por la Letrada Dª VICTORIA GILPERÉZ y representada por la Procuradora
Dª BÁRBARA EGIDO MARTÍN. Ha comparecido en el procedimiento el Ministerio Fiscal, representado por la
Ilma. Sra. Dª ANA ISABEL VARGAS GALLEGO y ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. IGNACIO JOSÉ
FERNÁNDEZ SOTO, el cual expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- El presente procedimiento abreviado fue incoado tras atestado elaborado por el Grupo Operativo de Estupefacientes del aeropuerto Adolfo Suárez de Madrid Barajas contra las citadas Consuelo , María Angeles , Guillerma , María Virtudes y Inmaculada a raíz de hechos indiciariamente constitutivos de delito contra la salud pública investigados judicialmente en diligencias previas número 3044/2.016 por el Juzgado de Instrucción número 25 de esta ciudad. Remitidas las actuaciones a esta Audiencia Provincial y admitidas las pruebas que se estimaron oportunas, tuvo lugar el acto de juicio oral el día 9 de julio de 2017, con el resultado que es de ver en acta.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos a que se refiere el presente procedimiento como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 en relacion con el 369.1.5ª del Código Penal , solicitando que se impusiera a cada una de las acusados las penas de siete años de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 450.000 euros, comiso de la sustancia intervenida y costas del juicio.



TERCERO. La defensas, en sus conclusiones definitivas, solicitaron la libre absolución de las acusadas por no ser los hechos constitutivos de infracción penal, o concurrir la eximente de estado de necesidad y atenuante analógica de confesión, así como aplicación de la atenuación prevista en el art. 376 CP , quedando el juicio visto para sentencia tras los informes de las partes y la audiencia de las acusadas.

HECHOS PROBADOS Las acusadas Consuelo y sus hijas María Angeles y Guillerma contrajeron en su país de origen, Colombia, una deuda para cuya satisfacción se les ofreció la posibilidad de realizar un transporte de droga a España. Tras reflexionarlo, las acusadas aceptaron la oferta y accedieron a introducir cada una de ellas un envoltorio en su vagina conteniendo sustancia estupefaciente antes de embarcar en el vuelo de la compañía aérea Avianca nº NUM005 con destino Madrid Barajas y salida desde Medellín (Colombia), el 26 de noviembre de 2016, transportándolo con la finalidad de entregarlo en España a terceros para su distribución en el mercado ilegal. Las acusadas habrían de alojarse en dos hoteles de Madrid: Consuelo y María Angeles en el Sterling, junto con una tercera persona que no consta viajara con las acusadas, y Guillerma en el Espahotel Gran Vía.

Por su parte, las acusadas Inmaculada y María Virtudes aceptaron similar ofrecimiento de la misma persona u organización, por tener dificultades económicas, para traer en el mismo vuelo una cantidad de sustancia estupefaciente, que habrían de entregar en destino, alojándose ambas en el hotel Sterling sito en la calle San Bernardo de Madrid.

Tras desembarcar en el aeropuerto Adolfo Suárez, las cinco acusadas marchaban en grupo cuando fueron interceptadas en la terminal por agentes la Policía Nacional con el fin de practicar un control preventivo. Mientras estaban esperando, María Angeles intentó deshacerse de la sustancia estupefaciente extrayéndosela y depositándola en el suelo, pero dicha maniobra fue advertida por los agentes, que procedieron a someter a la acusadas a un examen radiológico, accediendo a ello voluntariamente las acusadas y practicándose a todas excepto a Inmaculada , que se encontraba embarazada. Consuelo y Guillerma decidieron colaborar en el mismo aeropuerto y en presencia de una funcionaria policial se extrajeron el envoltorio conteniendo la sustancia estupefaciente y lo entregaron a los agentes. Inmaculada , debido a su estado de gestación, y María Virtudes , por negarse expresamente a colaborar, fueron conducidas al Hospital Ramón y Cajal para ser custodiadas, accediendo allí María Virtudes a extraerse el envoltorio y Inmaculada a que se le extrajera por los facultativos, en silla ginecológica y con ayuda de pinzas.

Los envoltorios intervenidos contenían una sustancia blanca que, debidamente analizada, resultó ser cocaína con los siguientes pesos: 1º. El envoltorio que portaba Consuelo tenía un peso neto de 452,7 gramos de cocaína y una pureza del 75,1%, en total 339,97 gramos de cocaína pura, con un valor aproximado en el mercado ilícito de 18.129,70 euros en venta al por mayor y 49.849,23 euros en venta al por menor.

2º El envoltorio que portaba María Angeles pesaba 400,4 gramos de cocaína y su pureza era del 75,8 %, en total 303,50 gramos de cocaína pura, con un valor aproximado de 16.184,66 euros en venta al por mayor y 44.501,16 euros en venta al por menor.

3º. El envoltorio de Guillerma pesaba 452,8 gramos de cocaína, con un pureza del 65 %, lo que supone 294,32 gramos de cocaína pura con un valor aproximado de 15.694,95 euros en venta al por mayor y 43.154,67 euros en venta al por menor.

4º. El envoltorio transportado por María Virtudes pesaba 528,2 gramos, con una pureza del 78 %, en total 411,99 gramos de cocaína pura, con un valor aproximado de 21.970,16 euros en venta al por mayor y 60.408,91 euros en venta al por menor.

5º. El envoltorio de Inmaculada pesaba 528,1 gramos de cocaína, con una pureza del 73,3%, en total 387,09 gramos de cocaína pura, con un valor aproximado en el mercado ilícito de 20.642,41 euros en venta al por mayor y 56.758 en venta al por menor.

Fundamentos

PRIMERO.- Valoración de la prueba Los hechos declarados probados lo han sido en virtud de la prueba practicada en el acto del juicio oral, consistente en la declaración de las acusadas, agentes de policía que procedieron a su detención, documental y pericial sobre la naturaleza, cantidad y pureza de la sustancia intervenida a cada una de las acusadas.

Las acusadas han admitido haber transportado la sustancia estupefaciente desde Colombia. Las integrantes de la familia Guillerma Consuelo María Angeles admitieron que se pusieron de acuerdo para aceptar el ofrecimiento de saldar una deuda familiar transportando sustancia estupefaciente. Afirmaron no conocer a las otras dos acusadas, y estas que no conocían a ninguna de las demás.

Sin embargo, no solo fueron paradas cuando iban en grupo, algo que bien pudiera deberse a conocerse durante el viaje, sino que a Inmaculada se le intervino un bono de alojamiento en el hotel Sterling de Madrid en favor de ella misma y de María Virtudes , lo que prueba que al menos dichas personas viajaban juntas y debieron recibir la sustancia y documentación de los traficantes en un mismo momento. La cantidad que portaban ambas era similar y ligeramente superior a la que llevaba cada una de las otras tres acusadas, que viajaban juntas (entre 400 y 452 gramos netos la madre y las dos hermanas; una cantidad casi idéntica, 528,1 y 528,2 gramos, María Virtudes y Inmaculada ).

Por lo demás, que el origen de la sustancia procedía del mismo traficante o grupo de traficantes lo demuestra indiciariamente que las acusadas vinieran en el mismo vuelo y se alojaran (salvo Guillerma , que en cualquier caso reconoce que viajaba con su madre y con su hermana) en el mismo hotel Sterling de Madrid, sito en la calle San Bernardo.



SEGUNDO.- Calificación jurídica Los hechos descritos son constitutivos de cinco delitos CONTRA LA SALUD PÚBLICA, en su modalidad de sustancia que causa grave daño, previsto en el artículo 368 del Código Penal .

I. Como se ha expuesto resulta probado que las cinco acusadas poseían una cantidad de cocaína cuyo destino último era, según admitieron, su distribución por terceros en el mercado ilegal, y para lo que operaban como 'correos' entre el país de origen y el de distribución de la droga. Las integrantes de la familia Guillerma Consuelo María Angeles admitieron lisa y llanamente que decidieron de común acuerdo acceder al transporte de la sustancia para saldar una deuda y porque estaban siendo coaccionadas. Las otras dos acusadas negaron haberse puesto de acuerdo con las otras tres y entre sí, pero es claro, como hemos razonado, que la droga procedía de la misma organización criminal y que ambas viajaban juntas en ese momento.

El Ministerio Fiscal considera que estamos ante una única operación de transporte de tráfico de drogas, lo que implica la coautoría conjunta de las acusadas y la atribución a las mismas de la totalidad de la sustancia estupefaciente intervenida, lo que tiene una evidente repercusión en la tipificación del hecho, que pasaría a ser un solo delito de los arts. 368 y 369.1.5ª del Código Penal . Las defensas, por el contrario, defienden que cada acusada es autora del transporte realizado por ella personalmente.

Nos encontramos de nuevo ante un supuesto en el que varias personas que viajan juntas, transportan una cantidad de estupefaciente similar, y han de entregarla en condiciones parecidas una vez llegan al aeropuerto de destino. Es claro, en este caso, que en origen y destino hay una única organización.

Sin embargo no por ello podemos afirmar la existencia de coautoría.

Autor directo, según dispone el Código Penal, es quien realiza la acción típica, quien conjuga como sujeto el verbo nuclear de la acción. Característica principal del autor directo es tener el dominio del hecho porque dirige su acción hacia la realización del tipo penal. La coautoría aparece cuando varias personas, de común acuerdo, toman parte en la ejecución de un hecho típico constitutivo de delito. Como dice la Sentencia del TS de 27 de septiembre de 2000 (RJ 2000, 8254), tal conceptuación requiere, de una parte, la existencia de una decisión conjunta, elemento subjetivo de la coautoría, y un dominio funcional del hecho con aportación al mismo de una acción en la fase ejecutoria, que integra el elemento objetivo. Se diferencia la coautoría de la cooperación, en el carácter, o no, subordinado del partícipe a la acción del autor. Será autor quien dirija su acción a la realización del tipo, con dominio de la acción, que será funcional si existe división de funciones entre los intervinientes, pero todas con ese dominio de la acción característico de la autoría.

Sin embargo del escrito de acusación no se desprende ningún tipo de aporte recíproco de las acusadas a sus respectivos actos de transporte de droga. Simplemente dice el escrito que las acusadas actuaron de 'común acuerdo en la ejecución', pero no se concreta en qué aspecto, ni ese acuerdo o consenso implica de suyo una aportación relevante al acto de tráfico respectivo de cada acusado.

En el caso de la familia Guillerma Consuelo María Angeles se admite por las acusadas que su acción respondía a una motivación común que les llevó a aceptar la oferta de transportar una determinada cantidad de sustancia en su cuerpo cada una de ellas. Pero no es suficiente lo afirmado para hablar de coautoría, lo que exigiría o bien algún tipo de inducción (y lo que relatan es una decisión conjunta) o un dominio funcional del hecho, de suerte que cada autora controla la acción de las demás o aporta algún elemento decisivo para la consumación del hecho. Sin embargo no tenemos constancia de otra cosa que las acusadas acudieron al mismo proveedor de sustancia y cada una de ellas se introdujo en su vagina el envoltorio con la cantidad de estupefaciente asignada. Desde el momento en que la droga viajaba en una cavidad corporal de cada autora, esta aparece como la persona que tiene el exclusivo dominio (de entre las 'mulas') de la cantidad de sustancia que transporta, y al mismo tiempo, sin ninguna otra actividad de coautoría que se haya acreditado, carece de cualquier dominio funcional sobre el transporte de las demás, de suerte que puede cualquiera de ellas desistir de su acción sin el concurso ajeno, no embarcándose, y al mismo tiempo no puede impedir -salvo que denuncie el hecho- el transporte de las demás. Vemos que, por ejemplo, Consuelo y María Angeles disponían de un bono de hotel con otra persona que no fue detenida y que desconocemos si desistió de viajar o no fue identificada y controlada por los agentes que pararon al grupo porque no se había unido al mismo.

En fin, estimamos que lo único acreditado es que, ante la oportunidad de realizar un transporte de droga, cada acusada decidió traer una determinada cantidad de sustancia, que solo es un alijo común desde la perspectiva de la organización, pero sin que consten ni se describa en el escrito de acusación ningún acto de aporte recíproco en las respectivas acciones de las acusadas, ni que cualquiera de ellas tuviera el dominio funcional de la acción desarrollada por su o sus acompañantes.

No desconocemos que la solución jurisprudencial no es unívoca, dependiente siempre de las circunstancias del caso. Así, en la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 277/2009 de 13 abril (RJ 20095969) se mantiene la atribución conjunta de la total cantidad de la sustancia a quienes tenían una relación de parentesco y acordaron traer un determinado alijo de droga. No obstante dicha sentencia contiene un factum inalterable en casación en el que el Tribunal Supremo destaca no solo el acuerdo previo sino cómo una de las acusadas gestionó el pago conjunto del viaje y llamó al destinatario para que esperara a las dos autoras en el aeropuerto, lo que introduce una diferencia que entendemos sustancial al presente caso, pues aquí simplemente cada una de las acusadas se pone a disposición de la organización criminal que organiza el transporte para introducirse una determinada droga en el cuerpo, sometiéndose en lo demás a las directrices dadas por la organización (destino, alojamiento, forma de contactar, etc.), sin que realice algún tipo de aportación a la acción de las demás, más allá de la puesta en común de la decisión y el viaje y alojamiento conjunto. Atribuir a todas ellas la totalidad de la droga transportada supone, en nuestra opinión, extender su responsabilidad más allá de sus posibilidades de control sobre el total transporte de la sustancia estupefaciente, cuya organización se realizó por terceras personas no enjuiciadas que sí tienen el dominio funcional del hecho en el lugar de origen y destino de la sustancia estupefaciente.

En el sentido apuntado por esta resolución se pronunció la Sentencia del Tribunal Supremo de 21/05/2003, nº 747/2003 , que sostuvo que Aunque no lo plantean expresamente los recurrentes, late en la impugnación suscita una interesante cuestión sobre la admisibilidad de una coautoría en el transporte del total de sustancia portada en el interior del cuerpo por varias personas. La alternativa es la siguiente, en los supuestos de que dos o más personas transportan sendas cantidades de sustancia que les han sido entregadas por una tercera persona, son autores del delito por la cantidad transportada por cada uno, o coautores de la sustancia total transportada. La cuestión tiene importancia respecto a la aplicación del tipo agravado y, en su defecto, en la individualización de la pena.

En los delitos de tenencia hemos considerado que la puesta en común del objeto detentado es un criterio para afirmar la coautoría, concretamente en el delito de tenencia ilícita de armas y en el propio de tráfico de drogas cuando la sustancia tóxica, el objeto del delito, está a disposición de varias personas. Esa puesta en común es afirmada de forma sencilla cuando el objeto está dispuesto en un lugar de acceso común a los autores y esa accesibilidad al objeto delictivo es la que proporciona la disposición sobre el conjunto que es relevante para afirmar la coautoría respecto al total de la tenencia. Por el contrario, en supuestos como el presente, en el que la tenencia de sustancia tóxica se desarrolla en el interior del cuerpo humano por cada autor, con su cantidad respectiva, no es posible afirmar la disposición común del total de la cantidad objeto del tráfico aunque su llevanza sea conocida por los demás. Ello no significa que no puedan plantearse supuestos de coautoría en el caso de transportes de sustancia tóxica en el interior del cuerpo. Por ejemplo, personas que realizan el viaje controlando a otros pasajeros que transportan la sustancia, o personas que además de transportar una cantidad en su cuerpo tienen encomendadas específicas funciones de control sobre otros transportistas. En estos casos cabría afirmar una coautoría sobre el total del objeto del tráfico pues existe una capacidad de control sobre el total de la sustancia. Pero en los supuestos en los que el transporte se realiza sobre la sustancia que se transporta en el propio cuerpo, aunque formen parte de un mismo equipo de viaje, sólo puede afirmarse capacidad de disposición sobre la sustancia portada personalmente pero no sobre la de otros transportistas, pues esas facultades de disposición no pueden ser activadas cuando la sustancia se encuentra en un cuerpo ajeno. El hecho de que varias personas realicen el transporte de acuerdo entre sí tan sólo revela el conocimiento de una actuación ilícita realizada por varios pero no la disposición conjunta del objeto del delito. La conducta de quien realiza, junto a otras personas, un transporte en el interior del cuerpo de sustancia tóxica por cuenta de terceras personas participaría más de la agravación derivada de la pertenencia a una organización, siquiera conyuntural, que de la coautoría, por la colaboración prestada al desarrollo de la empresa criminal articulada desde una organización conociendo que a través de varias personas se realiza un transporte de sustancia tóxica.

En todo caso, la coautoría requiere una actividad probatoria que acredite los elementos que la caracterizan, situación no concurrente en el hecho probado en el que sólo se afirma la existencia de un común acuerdo que es discutido por los recurrentes y no explicado ni basado en actividad probatoria motivada en la sentencia impugnada .

Consecuentemente procede individualizar la pena atendiendo a la cantidad transportada por cada acusado.

II. La cocaína es una droga incluida en la lista I de la Convención única sobre estupefacientes de 1.961 aprobada por las Naciones Unidas y ratificada por España por instrumento de 3 de febrero de 1.973. Su naturaleza es sobradamente conocida como estupefaciente susceptible de ocasionas graves deterioros físicos y psíquicos en el organismo humano, produciendo generales efectos en el sistema nervioso central, sobre el que ejerce una acción difásica, excitante primero y paralizante después, afectando a los distintos niveles de las estructuras centrales, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte y de la proyección ejerciente en la esfera psíquica con cuadros perturbadores -alucinaciones, delirios con gran base confusional, tendencias impulsivas violentas, etc.- dichos efectos han determinado que de forma reiterada se considere que la cocaína es sustancia que causa grave daño a la salud.

III. El elemento objetivo, en su vertiente dinámica, está representado por la conducta del agente, dirigida a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de las drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, mediante actos de cultivo, fabricación o tráfico, extendiéndose el tipo a su mera posesión con este último fin ([ Sentencias de 19 de setiembre (RJ 19834552 ) y 21 de diciembre de 1983 ( RJ 19836715); 31 de enero (RJ 1984442 ) y 10 de abril de 1984 ( RJ 1984 2345)]).

En el presente caso, se trató de un transporte internacional de cocaína, que se pretendía introducir ocultamente en territorio español para su ulterior comercialización en el mercado ilegal, lo cual se incardina en la conducta descrita en el art. 368 CP , como acto de tráfico favorecedor del consumo ilegal de la sustancia.

IV. Se precisa, en fin, la concurrencia de un elemento subjetivo: el conocimiento de la naturaleza de la sustancia objeto del comportamiento típico; de su ilicitud; y un ánimo tendencial, dirigido a la promoción, favorecimiento o facilitación del consumo, mediante el cultivo, fabricación o tráfico de aquéllas ([ Sentencias de 19 de septiembre (RJ 19834552 ) y 21 de diciembre de 1983 ( RJ 19836715); 31 de enero (RJ 1984442 ) y 10 de abril de 1984 (RJ 19842345)]), elemento que hemos entendido acreditado, siquiera sea por dolo eventual respecto a la exacta composición, pureza y peso de la sustancia intervenida, pues las acusadas reconocen que conocían lo que estaban transportando.



TERCERO-. Participación de las acusadas.

Como hemos razonado en el fundamento anterior, las acusadas son responsables cada una de ellas de un delito de tráfico de estupefacientes en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, del tipo básico del art. 368 del Código Penal .



CUARTO. Circunstancias modificativas y penalidad.

Por las acusadas se invocan diversas eximentes o atenuantes analógicas.

I. En primer lugar se invoca por Consuelo y Guillerma la a eximente de estado de necesidad, o eximente incompleta o atenuante. El motivo es que su acción se debió a la necesidad de saldar una deuda, para lo que fueron coaccionadas para realizar un transporte de droga.

Debemos recordar que la apreciación del estado de necesidad desplaza la carga de la prueba a la defensa, no bastando con su mera alegación, y en este sentido la Jurisprudencia ha sido muy exigente a la hora de apreciar esta circunstancia en los casos de correos de droga. Así, la STS 286/2008, de 12 de mayo , afirma que este tribunal de casación en innumerables sentencias (Cfr. SSTS de 2-10-2002, núm. 1629/2002 [ RJ 20028687 ] , y de 28-11-2002, núm. 2003/2002 [ RJ 2002 10945]) ha dicho -y en relación con un supuesto muy similar de transporte por vía aérea desde Venezuela hasta Madrid de cocaína-, que 'reiterados y numerosos precedentes de esta Sala Segunda han establecido que la esencia de la eximente de estado de necesidad, completa o incompleta, radica en la existencia de un conflicto entre distintos bienes o intereses jurídicos, de modo que sea necesario llevar a cabo la realización del mal que el delito supone - dañando el bien jurídico protegido por esa figura delictiva- con la finalidad de librarse del mal que amenaza al agente, siendo preciso, además, que no exista otro remedio razonable y asequible para evitar este último, que ha de ser grave, real y actual'.

3. Y de estos elementos merecen destacarse, también, dos conceptos fundamentales que informan el núcleo de esta circunstancia: la proporcionalidad y la necesidad. Respecto de la proporcionalidad del mal causado, se ha establecido ( STS de 8 de octubre de 1996 [RJ 19967136]) que 'si el mal que se pretende evitar es de superior o igual entidad que la gravedad que entraña el delito cometido para evitarlo, y no hay otro remedio humanamente aceptable, la eximente debe ser aplicada de modo completo; si esa balanza comparativa se inclina mínimamente en favor de la acción delictiva y se aprecian en el agente poderosas necesidades, la circunstancia modificativa debe aceptarse con carácter parcial (eximente incompleta); pero si ese escalón comparativo revela una diferencia muy apreciable, no puede ser aplicable en ninguna de sus modalidades.

Y por lo que al elemento de la necesidad se refiere, la apreciación de esta circunstancia exige que el mal que se pretende evitar sea real, grave y actual o inminente, y también la comprobación de que el agente haya agotado todos los medios alternativos lícitos para soslayar ese mal antes de acudir a la vía delictiva, de tal manera que, fracasados aquéllos, no quepa otra posibilidad humanamente razonable que el delito, pues a nadie se le puede exigir la heroicidad o el martirio en este ámbito'.

A ello hay que añadir, en cuanto a la eximente incompleta, igualmente reclamada, que esta Sala ha precisado (STS de 19-7-2002, núm. 1412/2002 [ RJ 2002 7778]) que: 'para poder apreciar esta circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, se precisa también que el estado de necesidad sea grave e inminente, y que el que lo alegue haya acreditado haber agotado todos los recursos a su alcance -personales, familiares, profesionales, sociales- para superarlo (Cfr. STS de 21 de enero de 1986 [ RJ 1986163]), debiendo tenerse en cuenta, en todo caso, que se precisa también que el mal que se cause no sea mayor que el que pretende evitarse y que, a este respecto, la jurisprudencia ha declarado que esta circunstancia, en principio, se considera inaplicable, incluso como eximente incompleta, cuando del delito de tráfico de drogas se trata, habida cuenta de la extraordinaria gravedad potencial de las consecuencias de este tipo de conductas penalmente punibles (Cfr. STS de 23 de enero de 1998 [ RJ 199853] )'.

En atención a la citada doctrina debemos rechazar que el pago de una deuda -y en cualquier caso, la situación de necesidad económica alegada por todas las acusadas- sitúe a las acusadas ante un mal inevitable cuya solución implique el sacrificio del bien jurídico protegido en este caso, la salud pública, introduciendo en territorio nacional una cantidad de sustancia estupefaciente relevante con un potencial dañino hacia la salud de múltiples personas. Una cosa es que la acción de las acusadas tenga su explicación en una situación de precariedad económica -quienes se lucran mayormente con el tráfico son los organizadores de la operación y ello sin asumir el riesgo de transportar la sustancia y ser descubiertos- y otra que dicha acción esté justificada total o parcialmente, por un estado de necesidad. Las motivaciones y circunstancias personales de las acusadas habrán de valorarse al individualizar la pena, pues no tienen suficiente relevancia para disminuir la antijuricidad del hecho o su culpabilidad.

II. Las alegaciones de las acusadas de haber sido amenazadas, aunque bajo la cobertura del estado de necesidad, se ajustan más bien a la eximente de miedo insuperable.

La sentencia STS 286/2008, de 12 de mayo afirma que Esta Sala, también, ha señalado (STS de 13-12-2002, núm. 2067/2002 [RJ 2003312]) que: 'el miedo supone que el sujeto que actúa típicamente se halla sometido a una situación derivada de una amenaza de un mal tenido como insuperable. De esta exigencia resultan las características que debe reunir la situación, esto es, ha de tratarse de una amenaza real, seria e inminente, y su valoración ha de realizarse desde la perspectiva de una persona media, que es la perspectiva que debe utilizarse como baremo para comprobar la superabilidad del miedo.

La aplicación de la circunstancia exige, por tanto, examinar, en cada caso concreto, si el sujeto podía haber actuado de otra forma y se le podría exigir otra conducta distinta de la desarrollada ante la presión del miedo. Si el miedo resultó insuperable, se aplicaría la eximente, y si, por el contrario, existen elementos objetivos que permiten establecer la posibilidad de una conducta o comportamiento distinto, aun reconociendo la presión de las circunstancias, será cuando pueda apreciarse la eximente incompleta' ( STS de 16-07-2001, núm. 1095/2001 [RJ 20016498]).

En todo caso, la doctrina jurisprudencial ( STS 1495/99, de 19 de octubre [RJ 19997000]), exige para la aplicación de la eximente -completa o incompleta- de miedo insuperable, la concurrencia de los requisitos de existencia de un temor inspirado en un hecho efectivo, real y acreditado y que alcance un grado bastante para disminuir notablemente la capacidad electiva ( sentencia de 29 de junio de 1990 [RJ 19907306). Y que, para la apreciación de la eximente incompleta, pueden faltar los requisitos de insuperabilidad del miedo ( sentencia de 29 de septiembre de 1989 [RJ 19896817], carácter inminente de la amenaza y sentencia de 12 de febrero de 1981 RJ 1981545]) o que el mal temido fuese igual o mayor, requisito que hoy ya no se exige en el CP 95.

De modo que lo que nunca podrá faltar es la existencia de un temor inspirado en un hecho efectivo, real y acreditado y que alcance un grado bastante para disminuir notablemente la capacidad electiva.

Pues bien, en el presente caso no podemos valorar la posibilidad de apreciar algún tipo de circunstancia modificativa por el temor manifestado por las diversas acusadas, por cuanto la única justificación del mismo es su versión expuesta en el plenario, que no se cohonesta con la actitud de las acusadas en el momento en que fueron detenidas. Así, uno de los agentes percibió una actitud chulesca o retadora por parte de algunas acusadas, o que había risas y una actitud en general no compatible con estar actuando bajo los efectos de una fuerte presión. Tampoco al tiempo de ser detenidas manifestaron espontáneamente que estuvieran actuando bajo coacción o amenaza grave. Otra cosa es que sea plausible que las acusadas, en el contexto del transporte ilícito, no solo reciban instrucciones de borrar números de teléfono y contactos, como dijeron, sino la amenaza más o menos explícita de sufrir represalias si se echaban atrás en algún momento, para el caso de que tuvieran la tentación de hacerse con la sustancia estupefaciente para sí o para evitar que revelasen la identidad o datos que la pudieran facilitar de los demás implicados. A ello hay que añadir que resulta poco verosímil que la encomienda de un transporte de esta naturaleza a diversas personas se realice bajo amenazas graves, con el riesgo de que la operación sea descubierta por las autoridades por denuncia de las amenazadas, quienes por ese mismo motivo podrían mostrar su disposición a colaborar libremente con las autoridades.

III. También se invoca por las acusadas la atenuante analógica de colaboración, pues según reconoce el atestado y los agentes, accedieron voluntariamente a someterse a pruebas radiológicas o a entregar la sustancia estupefaciente que portaban. También se invoca la aplicación del art. 376 del Código Penal .

Tal alegación no es viable. Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de mao de 2014, nº 1055/2014 , Conforme a reiterada jurisprudencia de esta Sala (SSTS 650/2009 y 31/2010 ) los requisitos integrantes de la atenuante de confesión, son los siguientes: 1º Tendrá que haber un acto de confesión de la infracción. 2º El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable. 3º La confesión habrá de ser veraz en lo sustancial.

4º La confesión habrá de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial. 5º La confesión habrá de hacerse ante la autoridad, agente de la autoridad o funcionario cualificada para recibirla. Siendo que el fundamento de la atenuación se encuadra básicamente en consideraciones de política criminal, orientadas a impulsar la colaboración con la justicia, con respecto a la atenuante de confesión, se ha apreciado la analógica en los casos en los que el autor reconoce los hechos y aporta una colaboración, más o menos relevante para la Justicia, realizando así un acto contrario a su acción delictiva que de alguna forma contribuye a la reparación o restauración del orden jurídico perturbado.

Analizadas sus actuaciones procesales, la pretendida confesión se produce cuando el procedimiento ya se ha iniciado contra el imputado, y respecto a un hecho cometido por una persona sorprendida in fraganti por las fuerzas de seguridad. Por ello, su actitud no constituye una cooperación con la justicia (que es la base de la atenuante de confesión y de la circunstancia analógica, aunque falte el elemento cronológico), dado que ésta ya dispone de lo necesario para probar la ejecución del delito. Completar datos de otros intervinientes en los hechos, de los que la policía ya disponía de datos, a diferencia de lo que considera el recurrente, en nada ha contribuido a la investigación de los mismos. Por lo que debe rechazarse la atenuante propuesta.

En cuanto a la indebida inaplicación del art. 376 del CP . el Tribunal rechaza en la instancia esta atenuante. Debemos afirmar que el recurrente no ha colaborado activamente con las autoridades o sus agentes ni para impedir la producción del delito, ni para obtener pruebas decisivas para la identificación o captura de otros responsables o para impedir la actuación o el desarrollo de las organizaciones o asociaciones a las que haya pertenecido o con las que haya colaborado. Y no consta que el acusado haya abandonado voluntariamente sus actividades delictivas, tal y como requiere el art. 376 CP . Por tanto debe ratificarse la inaplicación del art. 376 CP .

En el presente caso, ni las acusadas facilitaron ningún dato relevante para identificar a los autores (bien porque carecían de él, bien porque tenían miedo de las consecuencias de colaborar) ni realizaron ningún acto relevante para la investigación. El acceder a las pruebas radiológicas o a extraerse voluntariamente la sustancia no es un acto de colaboración sustancial, porque el hecho ya se ha descubierto cuando los agentes sospechan del grupo y una de las acusadas intenta esconder la sustancia (así lo admitió lisa y llanamente María Angeles , aunque su letrada entró en un debate un tanto absurdo con el agente de policía sobre lo que estaba haciendo la acusada) y lo único que supone es evitar prolongar el hallazgo de la droga tras un traslado a centro hospitalario bajo custodia donde puede extraerse por facultativos. Es lo que ocurrió con Inmaculada para la extracción, dado su avanzado estado de gestación, mientras que María Virtudes , que se negó a colaborar en un primer momento, decidió hacerlo en el hospital cuando comprobó que el resultado iba a ser el mismo pero con intervención de terceros y una prolongación de la situación limitativa de su intimidad.

Y como es evidente, las acusadas no han abandonado voluntariamente sus actividades delictivas, sino que realizaron un acto de tráfico puntual (o al menos es lo que consta y lo único por lo que se les acusa) y fueron descubiertas por las autoridades, no habiendo colaborado activamente en los términos del art 376 cuya aplicación se reclama.

IV. Procede imponer a las acusadas Consuelo , Guillerma y María Angeles , las penas de TRES AÑOS DE PRISIÓN, y a las acusadas Inmaculada y María Virtudes las penas de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, todas ellas con la accesoria legal de INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, dentro del marco legal dispuesto por el arts. 368 CP .

Respecto a la pena impuesta, partimos de criterios homogéneos para la imposición de una pena superior al mínimo legal atendiendo a la cantidad de sustancia estupefaciente, toda vez que el tipo agravado (369.1.5ª) se alcanzaría con un total de droga pura de 750 gramos. En el presente caso tenemos cantidades que oscilan entre los 294 y 339 gramos en el caso de las tres primeras acusadas, y de 387 y 411 gramos en el caso de las otras dos, siempre referidas a droga pura.

Con arreglo a estos criterios homogéneos, consideramos, dadas las cantidades de droga intervenidas, que las penas de las tres primeras podrían situarse en torno a los cuatro años, y las de las dos segundas, en torno a los cuatro años y seis meses de prisión.

Ahora bien, también tenemos como criterio que cuando el transportista introduce la droga en una cavidad corporal y pone con ello en riesgo su salud física a cambio, generalmente, de una retribución o beneficio escaso en relación con el valor de la droga, está justificada una rebaja penológica sustancial respecto de quien no arriesga su integridad física o es el destinatario final, lo que nos conduce asimismo a reducir en un año la penalidad que, de otro modo, procedería imponer a las acusadas. Tenemos también en consideración que este tipo de hechos (transportar en el cuerpo la sustancia, con riesgo de sufrir daños físicos y de ser descubiertos) se suele realizar por personas en situación económica o personal precaria, que si bien no autoriza a acreditar un estado de necesidad que justifique una atenuación o exención de la responsabilidad con fundamento en el art. 20.5 CP , sí permite dosificar la pena en la medida del reproche culpabilístico menor que se desprende de sus circunstancias personales, familiares y sociales, frente a quienes trafican para lucrarse y obtienen un alto beneficio de la distribución de la sustancia estupefaciente. Por ese motivo las penas se fijan definitivamente en tres años para las acusadas Consuelo y Guillerma María Angeles y tres años y seis meses de prisión para las otras dos.

En cuanto a la multa, por las mismas razones estimamos que ha de imponerse aproximadamente en el tanto del valor de la droga de cada acusada. Y ello con arreglo al valor de la droga al por mayor, teniendo en cuenta que el beneficio que obtendrían las acusadas nada tiene que ver con el valor de la sustancia que transportaban en el mercado, concretándose la multa y la responsabilidad subsidiaria en la parte dispositiva.

Por tal motivo se impone la pena de multa por importe de 19.000 euros a las tres primeras, ya que aunque haya pequeñas diferencias la cantidad de sustancia es parecida y su culpabilidad la misma, y de 22.000 euros a las dos segundas, que transportaban una cantidad de droga similar.

V. Tal y como señala la Sentencia del Tribunal Supremo nº 221/2017 , de 29 de marzo , cuando las penas privativas de libertad que se sustituyen sean superior a un año y no superen los cinco años de prisión, Para estos casos, el legislador prioriza la expulsión directa, si bien lo compatibiliza con que - excepcionalmente el juez o tribunal pueda acordar el cumplimiento parcial de la pena, que no podrá ser superior a los dos tercios de la misma 'cuando resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito' .

Una regla de excepcionalidad que entraña además la necesidad reforzada de identificar -de entre los motivos expresados por el legislador- las razones específicas y concretas que justifican la imposición de ese cumplimiento parcial.

En el presente caso el Ministerio Fiscal defendía la no sustitución de la pena a la vista de la gravedad del delito, pero partiendo de una petición de pena de siete años de prisión que no exige un razonamiento reforzado para justificar el cumplimiento total o parcial de la pena.

Por el contrario, las defensas solicitan la inmediata sustitución de la pena impuesta en aplicación del art.89.1 del Código Penal , al no ser necesaria para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida.

Estimamos que, en el presente caso, sí es precisa la ejecución parcial de la sentencia para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma. Ello es así porque careciendo las acusadas de cualquier vínculo con nuestro país y no teniendo su acción otro objeto que transportar la droga y volver con el beneficio económico esperado, la sustitución íntegra de la pena supondría un factor de impunidad que ni satisfaría las necesidades de prevención especial (aunque a las acusadas se les prohíba retornar a España por un plazo prolongado) ni, sobre todo, satisfaría la necesidad de prevención general, pues contribuiría indirectamente a incentivar conductas similares, en la expectativa de una respuesta penal muy limitada. En este sentido se ha pronunciado reiteradamente esta Audiencia Provincial para rechazar la automática expulsión de ciudadanos extranjeros en situación similar.

Ahora bien, ello no significa apurar los límites de cumplimiento del art. 89, pues debemos ajustarnos a la responsabilidad de las hoy acusadas, no a la del organizador del viaje, para quien es indiferente la sanción penal que se imponga a las 'mulas' y a quien no le motivará el cumplimiento de la pena hasta los 2/3 del total impuesto. Por tal motivo y como hemos acordado en casos similares, consideramos que el cumplimiento de la mitad de la pena es suficiente restaurar el orden jurídico quebrantado, por lo que las acusadas, si no acceden antes al tercer grado o a la libertad condicional, serán expulsadas una vez cumplan la mitad de la pena de prisión impuesta, con prohibición de retornar a España por tiempo de diez años.

VI. Se dispone también el comiso de la sustancia intervenida, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 374 del Código Penal .



QUINTO-. Costas procesales.

El artículo 123 del Código Penal señala que las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, por lo que resultando condenadas las acusadas, lo serán también al pago de las costas causadas, por partes iguales.

Vistos los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. EL REY

Fallo

1º. CONDENAMOS a la acusada Consuelo , en concepto de autora de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE 19.000 EUROS, con diecinueve días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, así como al pago de una quinta parte de las costas procesales.

Una vez cumplida la mitad de la pena de prisión, se sustituirá la restante por expulsión del territorio nacional, con prohibición de regreso a España por tiempo de diez años, si no se obtiene antes el tercer grado o la libertad condicional.

2º. CONDENAMOS a la acusada María Angeles , en concepto de autora de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE 19.000 EUROS, con diecinueve días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, así como al pago de una quinta parte de las costas procesales.

Una vez cumplida la mitad de la pena de prisión, se sustituirá la restante por expulsión del territorio nacional, con prohibición de regreso a España por tiempo de diez años, si no se obtiene antes el tercer grado o la libertad condicional 3º. CONDENAMOS a la acusada Guillerma , en concepto de autora de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE 19.000 EUROS, con diecinueve días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, así como al pago de una quinta parte de las costas procesales.

Una vez cumplida la mitad de la pena de prisión, se sustituirá la restante por expulsión del territorio nacional, con prohibición de regreso a España por tiempo de diez años, si no se obtiene antes el tercer grado o la libertad condicional 4º. CONDENAMOS a la acusada María Virtudes , en concepto de autora de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE 22.000 EUROS, con veintidós días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, así como al pago de una quinta parte de las costas procesales.

Una vez cumplida la mitad de la pena de prisión, se sustituirá la restante por expulsión del territorio nacional, con prohibición de regreso a España por tiempo de diez años, si no se obtiene antes el tercer grado o la libertad condicional 5º. CONDENAMOS a la acusada Inmaculada , en concepto de autora de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE 22.000 EUROS, con veintidós días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, así como al pago de una quinta parte de las costas procesales.

Una vez cumplida la mitad de la pena de prisión, se sustituirá la restante por expulsión del territorio nacional, con prohibición de regreso a España por tiempo de diez años, si no se obtiene antes el tercer grado o la libertad condicional.

Se decreta el comiso de la droga intervenida, ordenándose al organismo que la tenga en su poder que proceda a su inmediata destrucción si no se hubiere efectuado ya.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de apelación ante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia en el plazo de diez días a contar desde la última notificación a las partes.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al rollo, y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente constituido en Audiencia Pública, en el mismo día de su fecha. De lo que doy fe.