Sentencia Penal Nº 260/2017, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1, Rec 587/2017 de 11 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 3ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 42 99 30
Fax: 928 42 97 76
Email: s01audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Apelación sentencia delito
Nº Rollo: 0000587/2017
NIG: 3501741220130007074
Resolución:Sentencia 000260/2017
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000033/2015-00
Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 2 de Puerto del Rosario
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Apelante BD CARIBE SL Fernando Garriga Ariño Maria Vanessa Guerra Gutierrez
Acusado Constancio Fernando Rodriguez Ravelo Víctor Manuel Mesa Cabrera
Querellado SUMINISTROS MIRANDA CANARIAS SL
SENTENCIA
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. MIQUEL ANGEL PARRAMON I BREGOLAT
MAGISTRADOS:
D.ª EUGENIA CABELLO DIAZ
D.ª CARLA VALLEJO TORRES
En las Palmas de Gran Canaria, a 11/9/2017.
Vistos en grado de apelación con el nº de Rollo 587/2017, ante esta Audiencia Provincial, Sección
Primera, los autos de Procedimiento Abreviado nº 33/2015, procedentes del Juzgado de lo Penal núm. 2 de
Puerto del Rosario, por un delito de alzamiento de bienes, contra D. Constancio ; siendo parte el Ministerio
Fiscal y La Acusación Particular de BD CARIBE SL y pendientes ante esta Sala en virtud del recurso de
apelación interpuesto por la representación procesal del Ministerio Fiscal y de La Acusación Particular contra
la sentencia dictada por el Juzgado con fecha 23/2/2017 habiendo sido designado ponente el magistrado de
esta Sección D. MIQUEL ANGEL PARRAMON I BREGOLAT.

Antecedentes

PRIMERO: En dicha sentencia se dicta el siguiente fallo: ' QUE ABSUELVO al acusado D. Constancio del delito de alzamiento de bienes por concurrir la excepción de prescripción de los hechos objeto de acusación, con declaración de las costas de oficio .'

SEGUNDO: Contra la mencionada sentencia se interpuso, con las alegaciones que constan en los respectivos escrito de formalización, recurso de apelación por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular de BD CARIBE SL, que fueron admitidos en ambos efectos, y de los mismos se dio traslado a las partes personadas, oponiéndose la defensa del acusado Constancio a la estimación del recurso.



TERCERO: Remitidos los autos a esta Audiencia, y no estimándose necesaria la celebración de vista, quedaron los mismos pendientes para sentencia.



CUARTO: Se aceptan íntegramente los hechos probados de la sentencia recurrida, que son los siguientes: 'Que en fecha 3 de septiembre de 2013 se interpuso querella contra el acusado Constancio y Suministros Miranda Canarias S.L. por parte de la entidad mercantil BD Caribe S.L. por un presunto delito de apropiación indebida o alternativamente alzamiento de bienes, ante el impago de una serie de mercaderías que ésta enajenó a aquél en el marco de sus relaciones profesionales, cuyo impago derivó en el procedimiento civil de Juicio Ordinario 736/2005 del Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Puerto del Rosario.

En la ejecutoria de dicho procedimiento civil se decretó el embargo de las mercaderías por Auto de 27 de julio de 2006, subsanado por Auto de 20 de septiembre de 2006.

En las diligencias realizadas por el Juzgado para notificar al acusado la mejora de embargo y designar depositario, se determina que la entidad mercantil ya no se encuentra en Virgen de la Peña 82 sino en el número 90, dirección que se corresponde con la de la entidad mercantil Piñata. Al constituirse allí la comisión judicial el 22 de enero de 2008, el acusado les manifiesta que carece ya de las mercaderías y de bienes que embargar y que él únicamente es empleado de Piñata. Pese a ello, la ejecutante insiste por escrito de 15 de julio de 2008 en que dichas mercaderías están almacenadas en poder de un tercero, Piñata, y que se le designe a éste como depositario a fin de seguir adelante con el embargo para su avalúo y subasta.

Por Providencia de 31 de julio de 2008 se deniega designar a Piñata como depositario al haber manifestado el acusado que únicamente es empleado de la entidad y que anteriormente había señalado que las tenía en su poder, requiriéndose a la ejecutante a fin de que aporte el DNI del acusado para verificar su estado laboral. Por Providencia de 4 de junio de 2009 se señala que figura como autónomo en la TGSS y se acuerda requerirlo personalmente a fin de que señale bienes, estado de conservación e inventario, en cinco días hábiles, bajo apercibimiento de desobediencia. Atendiendo a dicho requerimiento el acusado reitera el 10 de julio de 2009 que la sociedad no tiene bienes (mobiliario, mercancías ni dinero en efectivo) ni la entidad tiene actividad.

Por escrito de 20 de julio de 2009 se vuelve a insistir en que se le requiera de nuevo con apercibimiento, otra vez, de desobediencia, manteniendo que los bienes están en su poder, lo cual se acuerda por Diligencia de Ordenación de 1 de julio de 2010.

Por escrito de fecha 18 de enero de 2011, el querellante reconoce en el entonces proceso de ejecución civil que el acusado ha vendido los bienes, solicitando que, teniendo constancia de que los bienes han sido vendidos a terceros, se le requiriera para que acreditara la existencia o venta a terceros de las mercaderías embargadas y se dispusiera de oficio la apertura de diligencias por desobediencia grave a la autoridad de desoír nuevamente el2 requerimiento, y la incoación del correspondiente proceso penal por estafa y/o alzamiento de bienes. Atendiendo a tal petición el Juzgado vuelve nuevamente a requerir al acusado por exhorto el 5 de octubre de 2011, volviendo a manifestar el acusado que carece de bienes.

Por escrito de 5 de diciembre de 2012 - a 48 días de que transcurrieran cinco años desde la primera manifestación de haber enajenado las mercaderías y manifestara que carecía de bienes- se solicita por la ejecutante que por el Juzgado se incoen por el propio Juzgado diligencias por delito de desobediencia, alzamiento de bienes, estafa o cualquier otro delito que considere el Juzgado. Por escrito de 19 de abril de 2013 se presenta nuevo escrito señalando que el anterior estaba pendiente de proveer e insistiendo en que, con independencia de las actuaciones penales a la que los hechos puedan dar lugar, se requiera al acusado nuevamente a fin de designar bienes que embargar.

El 3 de septiembre de 2013 se presenta querella por BD Caribe SL contra el acusado, incoándose el presente procedimiento penal al admitirse a trámite la misma por Auto de fecha 1 de octubre de 2013, tomándose declaración al acusado el 17 de diciembre de 2013, sin que se conozca en qué momento enajenó los bienes y habiendo transcurrido sobradamente cinco años desde que manifestó por primera vez que carecía ya de bien alguno.'

Fundamentos

PRIMERO: La pretensión impugnatoria actuada por la Acusación Particular de BD CARIBE SL contra la sentencia de fecha 23/2/2017 , que declara prescritos los hechos imputados se basa en los siguientes motivos, que son: En primer lugar, que el 'dies a quo' del cómputo inicial de la prescripción no tiene porque ser el de la fecha 22/1/2008, de la que parte la Juzgadora de lo Penal, en la que el acusado a requerimiento judicial manifiesta que 'carecía de las mercaderías', alegando la recurrente que el razonamiento de la sentencia es incoherente, siendo un contrasentido que la Juzgadora considere probado que no se conoce el momento en que se enajenaron los bienes pero presuponga que fue antes o en fecha 22/1/2008.

Y, añade que hay otras fechas posteriores a aquella en el relato de hechos probados que pueden perfectamente ser tomadas como inicio del cómputo, citando al efecto la de 18/1/2011, cuando los querellantes comunican al Juzgado Civil que han tenido conocimiento de la venta de las mercaderías; o, la de 5/10/2011, cuando el aquí acusado contesta al requerimiento judicial efectuado en el proceso civil manifestando que vendió los bienes.

Con la importante consecuencia que si tomamos en cuenta como momento de consumación o días de inicio del cómputo de la prescripción, las dos últimas fechas mencionadas -18/1/2011 o 5/10/2011, al haberse interpuesto la querella por la Acusación Particular en fecha 3/9/2013 y admitido la misma en fecha 1/10/2013, los delitos imputados por las acusaciones no estarían prescritos.

En segundo lugar, la falta de motivación en relación a la determinación de la fecha del 'dies a quo' del cómputo de la prescripción, lo que vulnera su derecho a la tutela judicial efectiva y le produce indefensión.

En tercer lugar, el error en la determinación de la prescripción, insistiendo la recurrente en que la fecha de 22/1/2008 no puede ser tomada como inicial del cómputo porque la acción descrita en dicha fecha no contenía los elementos del tipo de alzamiento de bienes, sino que estaba en una fase inicial o embrionaria del delito además de alegar que la Juzgadora de lo Penal distorsiona la realidad de aquella porque asimila 'carecer de las mercaderias'a 'enajenar las mercaderias', cuando son conceptos terminológicamente muy diferentes.

En cuarto lugar, por aplicación incorrecta e incongruente del Principio de Presunción de Inocencia en las sentencia recurrida, pues de un lado se absuelve al acusado en virtud del principio de presunción de inocencia y, de otro lado, se afirma conforme al mismo que el cómputo inicial del plazo de prescripción debe fijarse en el día en que se cometió la infracción o se consumó la misma.

Y, en cuarto lugar, la incongruencia omisiva del fallo de la sentencia absolutoria porque se limita a estimar prescrito el delito de alzamiento de bienes imputado pero nada dice de los delitos de estafa procesal y apropiación indebida, alternativamente imputados, respectivamente, por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular Por todo ello, solicita la revocación de la sentencia absolutoria recurrida por entender inadecuada la aplicación de la prescripción y se dicte sentencia condenatoria del acusado en los términos interesados por la Acusación Particular.

Por su parte el Ministerio Fiscal interesa también la estimación del recurso y la consiguiente revocación de la resolución ahora impugnada, al entenderlo ajustado a Derecho, en base a las siguientes consideraciones: 'La cuestión se ciñe en atender cuál es el momento en que se materializa el día a quo para comenzar a contar el plazo de prescripción. Siendo una cuestión pacífica que en el delito de alzamiento de bienes este se computa desde el acto dispositivo que reúna los requisitos para integrar este tipo penal, la duda surge en el presente caso sobre cuándo este se produjo. Por un lado y de conformidad con el principio de in dubio pro reo, al constar unas declaraciones del acusado en fecha 22.1.08 afirmando que no tiene los bienes se podría entender -así parece que hace la juzgadora- que, al menos, desde esa fecha los efectos ya han sido dispuestos, por lo que si se presenta la querella más de 5 años después de la misma -3.9.13- habría que confirmar que tales hechos estarían prescritos.

Sin embargo y atendiendo a razones de justicia material, al menos durante la vigencia (fue incluso mejorado en fecha 3.9.07) del embargo sobre los mismos, pues se anuló el mismo por auto de 3.7.13, era razonable creer que el acusado todavía no había dispuesto sobre los mismos y, desde luego, nunca se podría siquiera intuir que se estaba ante un presunto delito de alzamiento, porque, precisamente, los mismos tenían una traba judicial que, al menos semánticamente y hasta la fecha de su anulación, implicaba que los mismos existían y que estaban embargados. Es solo cuando se anula el embargo en 2013 cuando la parte querellante puede tener constancia que los bienes ya no están 'seguros' y puede, ahora sí ya que no están garantizados por resolución judicial ni se presume su existencia, que el acusado ha podido disponer de los mismos por lo que hace lo único que, jurídicamente, le resta y puede hacer: formular la querella que ha dado lugar a las presentes actuaciones. De entender que los bienes no fueron dispuestos cuando el embargo estaba vigente, los hechos, efectivamente, no estarían prescritos y entonces procedería, en su caso, la condena del acusado.'

SEGUNDO: Así planteados los términos del debate vemos que la Acusación Particular apelante esgrime motivos de forma y de fondo contra la sentencia que aprecia la prescripción, por lo que, a efectos metodológicos y de claridad expositiva, procede examinarlos por separado, empezando por el defecto de motivación invocado como de pasada y sin mayores alegrías argumentales por la recurrente.

En relación a la falta de motivación de la sentencia recurrida hay que recordar que el Tribunal Constitucional declara, entre otras, en su sentencia de fecha 16- 12-1997, que la exigencia de motivación que el art. 120.3 C.E . impone a las Sentencias no constituye una simple formalidad, sino que penetrando en la esencia misma de las resoluciones judiciales expresa un imperativo que nace de la función y finalidad de aquellas.

En este sentido, son muchas las Sentencias del Tribunal Constitucional que han establecido el alcance de esta exigencia como propia de un Estado de Derecho y, por consiguiente, que han diseñado los supuestos en los que una aparente no motivación no suponen una vulneración de este derecho fundamental de la parte a quien afecta, como es el caso de la motivación por remisión y el de la economía de la argumentación, si la que se contiene es suficiente para cubrir la esencial finalidad que dicha motivación persigue: Que el Juez explique suficientemente el proceso intelectivo que le condujo a decidir de una determinada manera.

Así el propio Tribunal Constitucional declara, entre otras en SSTC 16/1993 , 58/1993 , 165/1993 , 166/1993 , 28/1994 , 122/ 1994 , 177/1994 , 153/1995 , 46/1996 y 231/1997 , que: a) La obligación de motivar las Sentencias que el art. 120.3 C.E . impone a los órganos judiciales, puesta en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 C.E . que comprende, entre otros, el derecho a obtener una resolución fundada en Derecho de los Jueces y Tribunales, determina la necesidad de que las resoluciones judiciales (Autos y Sentencias) contengan una motivación suficiente, cuya carencia entraña la vulneración del art. 24.1 C.E .

b) El requisito de la motivación de las resoluciones judiciales halla su fundamento en la necesidad de conocer el proceso lógico-jurídico que conduce al fallo, y de controlar la aplicación del Derecho realizada por los órganos judiciales a través de los oportunos recursos, a la vez que permite contrastar la razonabilidad de las resoluciones judiciales. Actúa, en definitiva, para permitir el más completo ejercicio del derecho de defensa por parte de los justiciables, quienes pueden conocer así los criterios jurídicos en los que se fundamenta la decisión judicial, es decir, la 'ratio decidendi' que ha determinado aquélla, y actúa también como elemento preventivo de la arbitrariedad en el ejercicio de la jurisdicción.

c) La suficiencia de la motivación no puede ser apreciada apriorísticamente con criterios generales, sino que requiere examinar el caso concreto para ver si, a la vista de las circunstancias concurrentes, se ha cumplido o no este requisito de las resoluciones judiciales. No exige que el órgano judicial se extienda pormenorizadamente sobre todos y cada uno de los argumentos y razones en que las partes fundan sus pretensiones, admitiéndose la validez constitucional de la motivación aunque sea escueta o se haga por remisión a la motivación de otra resolución anterior.

Pues bien, en el caso de autos, el motivo debe ser desestimado de plano porque la Sala estima que la resolución controvertida que estima la prescripción esta debida y mas que sobradamente motivada, de manera que contiene los datos mas que suficientes para cumplir, las exigencias de fundamentación derivadas del art 24 CE .

Otra cosa sustancialmente distinta es que no comparta la recurrente los criterios o 'ratio decidenci' de la resolución apelada, pero lo cierto es que la efectivamente exteriorizada permite conocer con la exigible suficiencia en que fundamenta la Jueza de lo Penal su convicción, con lo no se produce infracción alguna al derecho a la tutela judicial efectiva reconocido por el artículo 24 de la Constitución Española .

Y, es que por mucho que el papel lo aguante todo, o casi todo, basta la simple lectura de la sentencia apelada para comprobar que la misma permite conocer perfectamente las razones que llevan a la juzgadora a declarar lar prescripción y el consiguiente pronunciamiento absolutorio, lo que exonera de mayores comentarios sobre el particular que nos ocupa .



TERCERO: Y, pasando ya al fondo del asunto, hay que decir que de los términos del debate se infiere que la cuestión discutida se centra en la determinación del día inicial del computo de prescripción o 'dies a quo'.

Sentado lo anterior y partiendo de la previsión legal establecida por el artículo 132-2 del Código Penal de que el término de la prescripción se computará desde el día en que se haya cometido la infracción punible es doctrina jurisprudencial reiterada y pacífica, como destaca la STS de fecha 13/5/2010 , con cita de la STS nº 520/2008 que el día 'a quo' para iniciar el computo del tiempo necesario para la prescripción se corresponde con la consumación del delito.

Otra cosa es la problemática que pueda suscitar la determinación del momento consumativo del delito, el cual dependerá lógicamente de la naturaleza de la infracción y de la conducta penalmente relevante, que en el delito de insolvencia punible imputado al acusado se concreta en la actuación fraudulenta del deudor encaminada a impedir o dificultar la persecución del crédito y que en el supuesto que enjuiciamos la sentencia de instancia acertadamente identifica como el momento, a fecha 22/1/2008 , en que el acusado a requerimiento judicial explicita que los bienes embargados y de los que era el depositario, ya no están a su disposición.

Y, es que la Sala comparte totalmente el criterio de la Magistrada de lo Penal de fijar como 'dies a quo' del cómputo de la prescripción del delito de insolvencia punible imputado, el del momento a partir del cual se tiene por ejecutado el acto de elusión presuntamente fraudulento, todo ello en base a los sensatos argumentos expuestos en el fundamento primero de la resolución recurrida cuando señala lo siguiente: 'El delito de alzamiento de bienes esta castigado en el artículo 257 del Código Penal con penas de uno a cuatro años de prisión. Por lo tanto, el plazo de prescripción del delito en cuestión, según el artículo 131 del Código Penal , es de cinco años. En virtud del artículo 132 del texto punitivo, dicho plazo debe computarse desde el día de comisión de la infracción punible, produciéndose su interrupción cuando el procedimiento se dirija contra el culpable y comenzando a correr de nuevo desde que se paralice el procedimiento o se termine sin condena.

Por lo tanto, para determinar si se ha producido o no la prescripción en el presente caso, debemos establecer, en primer término, la fecha de comisión del delito de alzamiento de bienes. En relación con dicho delito, señala la sentencia del Tribunal Supremo 1472/2011, de 17 de marzo , uno de los elementos del delito es la producción de un resultado, no de lesión sino de riesgo, pues es preciso que el deudor, como consecuencia de las maniobras descritas, se coloque en situación de insolvencia total o parcial o lo que es igual, que experimente una sensible disminución, aunque sea ficticia, de su activo patrimonial, imposibilitando a los acreedores el cobro de sus créditos o dificultándolo en grado sumo, ( sentencias del Tribunal Supremo de 31-1-2003 , 5-7-2002 ). También afirma la sentencia del Tribunal Supremo 1472/2011 , que6 'el delito de alzamiento de bienes es un delito de mera actividad o de riesgo que se consuma desde que se produce una situación de insolvencia, aún parcial de un deudor, provocada con el propósito en el sujeto agente de frustrar legítimas esperanzas de cobro de sus acreedores depositadas en los bienes inmuebles o muebles o derechos de contenido económico del deudor.' Y como señala la sentencia del Tribunal Supremo 3865/2012, de 3 de mayo , la constante doctrina de esta Sala expuesta en las sentencias del Tribunal Supremo 667/2002, de 15 de abril , 1471/2004 de 15 de diciembre , 1459/2004 de 14 de diciembre , dice que 'la expresión en perjuicio de sus acreedores' que utilizaba el artículo 519 del Código Penal de 1973 y hoy reitera el artículo 257.1º del Código Penal de 1995 , ha sido siempre interpretada por la doctrina de esta Sala, no como exigencia de un perjuicio real y efectivo en el titular del derecho de crédito, sino en el sentido de intención del deudor que pretende salvar algún bien o todo su patrimonio en su propio beneficio o en el de alguna otra persona allegada, obstaculizando así la vía de ejecución que podrían seguir sus acreedores.

Dicho esto, para computar el 'dies ad quem', es decir, cuando se interrumpe la prescripción, el principio general es que ésta se interrumpirá, quedando sin efecto el tiempo transcurrido, cuando el procedimiento se dirija contra la persona indiciariamente responsable del delito o falta, comenzando a correr de nuevo desde que se paralice el procedimiento, o termine sin condena (artículo 132.2).

Conforme a la regulación de la prescripción, se entenderá dirigido el procedimiento contra una persona determinada desde el momento en que, al incoar la causa o con posterioridad, se dicte resolución judicial motivada en la que se le atribuya su presunta participación en un hecho que pueda ser constitutivo de delito o falta (artículo 132.2.1º).

Conforme a dicha doctrina, en efecto y conforme se alega por la Defensa, el delito de alzamiento de bienes ocasionado con la descapitalización del acusado está prescrito.

Debe tenerse en cuenta que en la ejecutoria 696/2006 de dicho procedimiento civil se decretó el embargo de las mercaderías por Auto de 27 de julio de 2006, subsanado por Auto de 20 de septiembre de 2006.

Cuando se intenta notificar el auto de embargo el 13 de febrero de 2007 el funcionario reseña que la entidad mercantil ha cambiado de dirección trasladándose del número 82 de Virgen de la Peña al 90, identificándose el local por un toldo a nombre de 'Piñata' (folio 139). El 29 de junio de 2007 vuelve a constituirse la comisión judicial en esta última dirección a fin de notificar el embargo, lo cual se hace a la que se identifica como novia del acusado (la misma persona que se identificó la vez anterior), reseñando el funcionario que se pone en contacto telefónico con el acusado y éste refiere que pasará por el juzgado a informarse (folio 147). Por comparecencia el 4 de julio de 2007 (folio 149) designa como domicilio a efecto de notificaciones Virgen de la Peña 82 (la dirección inicial, no la de la entidad mercantil Piñata en el n.º 90 como refiere en alguna ocasión la acusación particular) y solicita pago fraccionado. Nuevamente vuelve a enviar una comisión judicial para notificarle la providencia de 3 de septiembre de 2007 por la que se acuerda la mejora de embargo y se declaran embargadas las mercaderías relativas a la reclamación del pleito principal, y en las diligencias realizadas por el funcionario para notificar al acusado la mejora de embargo y designar depositario se determina nuevamente que la entidad mercantil ya no se encuentra en Virgen de la Peña 82 sino en el número 90, dirección que se corresponde con la de la entidad mercantil Piñata (folio 158). Al constituirse allí la comisión judicial el 22 de enero de 2008, el acusado les manifiesta que carece ya de las mercaderías y de bienes que embargar y que él únicamente es empleado de Piñata. Pese a ello, la ejecutante por escrito de 15 de julio de 2008 (folio 162) refiere que las mercaderías están almacenadas en poder de un tercero, Piñata, y que se le designe a éste como depositario a fin de seguir adelante con el embargo para su avalúo y subasta.

Por Providencia de 31 de julio de 2008 (folio 164) se deniega designar a Piñata como depositario al haber manifestado el acusado que únicamente es empleado de la entidad y que anteriormente había señalado que las tenía en su poder, requiriéndose a la ejecutante a fin de que aporte el DNI del acusado para verificar su estado laboral. Por Providencia de 4 de junio de 2009 (folio 169) se señala que figura como autónomo en la TGSS y se acuerda requerirlo personalmente a fin de que señale bienes, estado de conservación e inventario, en cinco días hábiles, bajo apercibimiento de desobediencia. Atendiendo a dicho requerimiento el acusado reitera el 10 de julio de 2009 que la sociedad no tiene bienes (mobiliario, mercancías ni dinero en efectivo) ni la entidad tiene actividad (folio 171) Por escrito de 20 de julio de 2009 se vuelve a insistir por la hoy acusación particular en que se le requiera de nuevo con apercibimiento, otra vez, de desobediencia (folio 174) manteniendo que los bienes están en su poder, lo cual se acuerda por Diligencia de Ordenación de 1 de julio de 2010.

Por escrito de fecha 18 de enero de 2011 (folio 184), el querellante reconoce en el entonces proceso de ejecución civil que el acusado ha vendido los bienes, solicitando que, teniendo constancia de que los bienes han sido vendidos a terceros, se le requiriera para que acreditara la existencia o venta a terceros de las mercaderías embargadas y de oficio se abrieran diligencias 'por desobediencia grave a la autoridad de desoír nuevamente el requerimiento, y la incoación del correspondiente proceso penal por estafa y/o alzamiento de bienes'. Atendiendo a tal petición el Juzgado vuelve nuevamente a requerir al acusado por exhorto el 5 de octubre de 2011, volviendo a manifestar el acusado que carece de bienes (folio 196).

Por escrito de 5 de diciembre de 2012 - a 48 días de que transcurrieran cinco años desde la primera manifestación de haber enajenado las mercaderías y manifestara que carecía de bienes- se solicita nuevamente por la ejecutante que por el Juzgado se incoen por el propio Juzgado diligencias por delito de desobediencia, alzamiento de bienes, estafa o cualquier otro delito que considere el Juzgado. Por escrito de 19 de abril de 2013 se presenta nuevo escrito señalando que el anterior estaba pendiente de proveer e8 insistiendo en que, con independencia de las actuaciones penales a la que los hechos puedan dar lugar, se requiera al acusado nuevamente a fin de designar bienes que embargar.

No es hasta el 3 de septiembre de 2013 cuando se presenta querella por BD Caribe SL contra el acusado, incoándose el presente procedimiento penal al admitirse a trámite la misma por Auto de fecha 1 de octubre de 2013, tomándose declaración al acusado el 17 de diciembre de 2013, sin que se conozca en qué momento enajenó los bienes y habiendo transcurrido sobradamente cinco años desde que manifestó por primera vez que carecía ya de bien alguno.

Así, reconoce la propia parte ya en su escrito de 18 de enero de 2011 que el acusado había vendido los bienes y en vez de presentar la querella solicitó que se hiciera por el Juzgado tras requerir, nuevamente, al acusado. Puede haber pecado de demasiada buena fe la hoy acusación particular, además de una notoria paciencia y tesón que le honran, pero lo cierto es que desde que se tiene conocimiento por primera vez el 22 de enero de 2008 de boca del propio acusado de que pese al procedimiento de ejecución, pese a la obligación vencida, líquida y exigible, ha enajenado las mercaderías que inicialmente no negaba tener (no lo negó ni en junio ni en julio de 2007 cuando habló con el funcionario por teléfono según consta en el folio 147 ni cuando compareció ante el Juzgado en el folio 149) hasta que se inicia el presente procedimiento penal y se le toma declaración en calidad de imputado han transcurrido casi seis años, y de haber interpuesto la parte querella por si misma, sin esperar una incoación de diligencias por el propio juzgado, cuando por otro lado no se trataría de una incoación de un nuevo procedimiento en el mismo juzgado sino una deducción de testimonio al juzgado que tocara por reparto. En cualquier caso, lo cierto es que el acusado aun cuando no negara tener los bienes en un primer momento si refiere a partir del 22 de enero de 2008 que no los tiene y que carece de bienes para embargar (tanto la empresa como él, pues se refiere en distintos momentos tanto a él como a la empresa) y desconociendo el momento exacto de la venta, que por la propia parte se tiene por cierta en el escrito de fecha 18 de enero de 2011, es a esta fecha a la que hay que estar a la hora de establecer el cómputo de la prescripción y en consecuencia declarar prescritos los hechos objeto de acusación.' Vemos pues, que la sentencia recurrida toma como día inicial del cómputo de la prescripción el de la eventual consumación del presunto delito de alzamiento de bienes, lo que correctamente se relaciona con la ejecución del presunto acto dispositivo.

Y, es que no hay que olvidar que el delito de insolvencia imputado se consuma desde el momento mismo en que tiene lugar la acción de movilización patrimonial encaminada a la desaparición -real o ficticia- del bién.

Así, en relación al delito de alzamiento de bienes la SAP de Las Palmas, de esta misma Sección 1ª de fecha 29/9/2016 nos recuerda que: 'De otro lado, en cuanto al delito de alzamiento de bienes, imputado a los apelantes, el mismo constituye una infracción del deber de mantener íntegro el propio patrimonio como garantía universal en beneficio de cualquier acreedor ( artículo 1.911 del Código Civil ).

Aparece sucintamente definido en el artículo 257.1º del Código Penal (trasunto del artículo 519 del anterior texto lega) que utiliza dos expresiones muy ricas en su significación, conforme han sido reiteradamente interpretadas por la doctrina y por la jurisprudencia: 'alzarse con sus bienes' y 'en perjuicio de sus acreedores'.

La Jurisprudencia de la Sala 2ª considera que el número 2º del art. 257.1 se refiere a unas específicas insolvencias asimiladas al alzamiento de bienes, de manera que ese número 2º no es más que un desarrollo descriptivo del 1º (por todas, STS de fechas 4/6/20011 y 5/7/2005 ).

Prescindiendo del concepto tradicional que tuvo en nuestra historia, referido al supuesto de fuga del deudor con desaparición de su persona y de su patrimonio, en la actualidad alzamiento de bienes equivale a la sustracción u ocultación que el deudor hace de todo o parte de su activo de modo que el acreedor encuentre dificultades para hallar algún elemento patrimonial con el que poder cobrarse.

Tal ocultación o sustracción, en la que caben modalidades muy diversas, puede hacerse de modo elemental apartando físicamente algún bien de forma que el acreedor ignore donde se encuentra, o de forma más sofisticada, a través de algún negocio jurídico por medio del cual se enajena alguna cosa en favor de otra persona, generalmente parientes o amigos, o se constituye un gravamen, o se sustrae algún elemento del activo patrimonial de modo que se impida o dificulte la posibilidad de realización ejecutiva, bien sea tal negocio real, porque efectivamente suponga una transmisión o gravamen verdaderos pero fraudulentos, como sucede en los casos tan frecuentes de donaciones de padres a hijos, bien se trate de un negocio ficticio que, precisamente por tratarse de una simulación, no disminuye en verdad el patrimonio del deudor, pero en la práctica impide la ejecución del crédito porque aparece un tercero como titular del dominio o de un derecho que obstaculiza la vía de apremio.

La expresión 'en perjuicio de sus acreedores', que utiliza el mencionado artículo, ha sido siempre interpretada por la doctrina jurisprudencial, no como exigencia de un perjuicio real y efectivo en el titular del derecho de crédito, sino en el sentido de intención del deudor que pretende salvar algún bien o todo su patrimonio en su propio beneficio o en el de alguna otra persona, obstaculizando así la vía de ejecución que podrían seguir sus acreedores.

De tal expresión, entendida de este modo, se deducen tres consecuencias: 1ª. Ha de haber uno o varios derechos de crédito reales y existentes, aunque puede ocurrir que, cuando la ocultación o sustracción se produce, todavía no fueran vencidos o fueran ilíquidos y, por tanto, aún no exigibles, porque nada impide que, ante la perspectiva de una deuda, ya nacida pero todavía no ejercitable, alguien realice un verdadero y propio alzamiento de bienes.

2ª. La intención de perjudicar al acreedor o acreedores constituye un elemento subjetivo del tipo.

3ª. Se configura así este tipo penal como un delito de tendencia en el que basta la intención de perjudicar a los acreedores mediante la ocultación que obstaculiza la vía de apremio, sin que sea necesario que esta vía ejecutiva quede total y absolutamente cerrada, ya que es suficiente con que se realice esa ocultación o sustracción de bienes, que es el resultado exigido en el tipo, pues el perjuicio real pertenece, no a la fase de perfección del delito, sino a la de su agotamiento.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo viene exigiendo ese resultado para la consumación de este delito utilizando la expresión insolvencia, y la doctrina encuadra esta infracción junto con los delitos de quiebra y concurso bajo la denominación de insolvencias punibles, criterio sistemático que acoge nuestro Código Penal vigente al incluir todos ellos en el mismo Capítulo VII del Título XIII del Libro II CP bajo la denominación 'De las insolvencias punibles', de modo semejante al CP de 1973.

Conviene precisar que, como resultado de este delito, no se exige una insolvencia real y efectiva, sino una verdadera ocultación o sustracción de bienes que sea un obstáculo para el éxito de la vía de apremio. Y por eso las sentencias que hablan de la insolvencia como resultado del alzamiento de bienes, siempre añaden los adjetivos total o parcial, real o ficticia ( STS de 28-5-79 , 29-10-88 , 10/11/2004 y otras muchas), porque no es necesario en cada caso hacerle la cuenta al deudor para ver si tiene o no más activo que pasivo, lo cual no sería posible en la mayoría de las ocasiones precisamente por la actitud de ocultación que adopta el deudor en estos supuestos.

Desde luego, no se puede exigir que el acreedor, que se considera burlado por la actitud de alzamiento del deudor, tenga que ultimar el procedimiento de ejecución de su crédito hasta realizar los bienes embargados ( STS de 6-5-89 ), ni menos aún que tenga que agotar el patrimonio del deudor embargándole uno tras otro todos sus bienes para, de este modo, llegar a conocer su verdadera y real situación económica.

Volvemos a repetir: lo que se exige como resultado en este delito es una efectiva sustracción de alguno o algunos bienes, que obstaculice razonablemente una posible vía de apremio con resultado positivo y suficiente para cubrir la deuda, de modo que el acreedor no tiene la carga de agotar el procedimiento de ejecución, precisamente porque el deudor con su actitud de alzamiento ha colocado su patrimonio en una situación tal que no es previsible la obtención de un resultado positivo en orden a la satisfacción del crédito . Por lo tanto, producida la ocultación de bienes con intención probada de impedir a los acreedores la ejecución de sus derechos, ya no es necesario ningún otro requisito para la existencia de este delito.

Ahora bien, es incompatible este delito con la existencia de algún bien no ocultado y conocido, de valor suficiente y libre de otras responsabilidades, en situación tal que permitiera prever una posible vía de apremio de resultado positivo para cubrir el importe de la deuda, porque en ese caso aquella ocultación no era tal y resultaba inocua para los intereses ajenos al propio deudor, y porque nunca podría entenderse en estos supuestos que el aparente alzamiento se hubiera hecho con la intención de perjudicar a los acreedores, pues no parece lógico estimar que tal intención pudiera existir cuando se conservaron otros elementos del activo patrimonial susceptibles de una vía de ejecución con perspectivas de éxito.

En conclusión, el concepto de insolvencia, en cuanto resultado necesario exigido para el delito de alzamiento de bienes, no puede separarse de los adjetivos con los que la jurisprudencia de esta Sala lo suele acompañar, total o parcial, real o ficticia, y debe referirse siempre a los casos en los que la ocultación de elementos del activo del deudor produce un impedimento o un obstáculo importante para una posible actividad de ejecución de la deuda, de modo tal que sea razonable prever un fracaso en la eventual vía de apremio.

En definitiva, algo que se encuentra ínsito en el mismo concepto de alzamiento de bienes en perjuicio de los acreedores y que no puede constituir un elemento del tipo nuevo a añadir a la definición del artículo 257.1.1º del Código Penal actual ( 519 CP anterior), salvo que se entienda en la forma antes expuesta.

Así se viene pronunciando la jurisprudencia hasta la reiteración - STS de fechas 27/4/2000 , 12/2/2001 y 11/3/2002 , entre otras muchas - .

Con vocación de síntesis, la STS de fecha 16/01/2015 , con cita de las sentencias del mismo tribunal de fechas 28/11/2007 y 13/10/2005 recoge la doctrina de la Sala y enumera los requisitos que la jurisprudencia de la Sala 2ª viene exigiendo de forma reiterada y pacífica en relación con el art. 257.1 y nos dice que: ' La Jurisprudencia de esta Sala considera que el número 2º del art. 257.1 se refiere a unas específicas insolvencias asimiladas al alzamiento de bienes, de manera que ese número 2º no es más que un desarrollo descriptivo del 1º. Véanse sentencias de 4/6/2001 y 5/7/2005 EDJ2005/113613 . Y, en relación con el art. 257.1º, la sentencia del 3/10/2005 recoge la doctrina de la Sala: 'Los elementos de este delito son: 1º) Existencia previa de crédito contra el sujeto activo del delito, que pueden ser vencidos, líquidos y exigibles, pero también es frecuente que el defraudador se adelante en conseguir una situación de insolvencia ante la conocida inminencia de que los créditos lleguen a su vencimiento, liquidez o exigibilidad.

2º) Un elemento dinámico que consiste en una destrucción u ocultación real o ficticia de su activos por el acreedor.

3º) Resultado de insolvencia o disminución del patrimonio del delito que imposibilita o dificulta a los acreedores el cobro de lo que les es debido.

4º) Un elemento tendencial o ánimo específico en el agente de defraudar las legítimas expectativas de los acreedores de cobrar sus créditos (numerosas sentencias de estas Sala, entre las últimas las de 28 de septiembre EDJ2000/29056 , 26 de diciembre de 2000 EDJ2000/49603 , 31 de enero EDJ2001/2834 y 16 de mayo de 2001 EDJ2001/9140 ) ( STS núm. 440/2002, de 13 de marzo EDJ2002/9853 ). -Basta para su comisión que el sujeto activo haga desaparecer su patrimonio uno o varios bienes dificultando con ello seriamente la efectividad del derecho de los acreedores, y que actúe precisamente con esa finalidad. No se cometerá el delito si se acredita la existencia de otros bienes con los que el deudor acusado pueda hacer frente a sus deudas ( STS núm. 129/2003, de 31 de enero EDJ2003/1581 ), que resulten accesibles a los acreedores, pues en eses caso no es posible apreciar la disminución, al menos aparente, de su patrimonio ni, por lo tanto, la intención de causar perjuicio a los derechos de aquéllos. La existencia de este tipo delictivo no supone una conminación a deudor orientada a la inmovilización total de su patrimonio en tanto subsista su deuda, por lo que no existirá delito aunque exista disposición de bienes si permanece en poder del deudor patrimonio suficiente para satisfacer adecuadamente los derechos de los acreedores. (STS núm. 1347/29003, de 15 de octubre EDJ2003/146627 ).- Naturalmente, esta última afirmación no puede entenderse en el sentido de que el acreedor precise demostrar de modo definitivo la inexistencia de otros bienes.' Y, no cabe la menor duda que si el acusado manifiesta en fecha 22/1/2008 que 'carece de los bienes' es porque de seguro da por sentado que con anterioridad a esa fecha ha verificado algún acto material tendente a ocultar o desprenderse de los mismos, siendo indiferente el título y ociosas mayores precisiones al respecto, pues lo trascendente es que explicita una actuación, real o ficticia, poco importa, que impide de suyo la ejecución del crédito y consuma en definitiva el presunto delito.

Todo ello sin que, a nuestro modesto entender, puedan prosperar las objeciones que al momento inicial del cómputo establecido en la sentencia recurrida oponen las Acusaciones recurrentes, tanto la Acusación Particular como, en mucha menor medida, el Ministerio Fiscal Y, precisamente en cuanto a la posición del Ministerio Fiscal, no podemos compartir la tesis formulada por el mismo, sin mucho convencimiento aparente, todo hay que decirlo, en el sentido que proceda diferir el 'dies a quo' del cómputo de la prescripción a la de la nulidad del embargo trabado sobre los bienes acordado en el procedimiento civil, porque pese a los animosos esfuerzos dialécticos del apelante lo cierto es que con anterioridad a dicho momento hay constancia de la comisión del delito en virtud del presunto acto dispositivo del que hay cabal noticia desde la fecha que señala la sentencia recurrida, de suerte que pese al loable esfuerzo intelectual del recurrente no queda desvirtuada la irreprochable corrección de la determinación controvertida.

Y, lo mismo cabe decir respecto de las variados y variopintos reparos esgrimidos entremezclados por la Acusación Particular recurrente, habida cuenta que las diferencias terminológicas invocadas entre 'carecer de mercaderias' y 'enajenar las mercaderias' son insustanciales y nada aportan para lo que aquí interesa pues lo verdaderamente fundamental es que las manifestaciones del acusado en fecha 22/1/2008 exteriorizan la consumación de un acto dispositivo encaminado a frustrar o cuanto menos dificultar las legítimas expectativas del acreedor, con lo que disquisiciones conceptuales aparte la asimilación que efectúa la Juzgadora es, en definitiva, esencialmente correcta.

A lo que hay que hay que añadir que la constancia de otros momentos posteriores al de fecha 22/1/2008 que puedan también explicitar la presunta comisión del delito, como los de fecha 18/1/2011 y 5/10/2011, interesadamente citados al efecto por la apelante, no es lógicamente un argumento que permita discutir seriamente la legitimidad del anterior que se tiene en cuenta por la juzgadora.

Como tampoco es óbice a la corrección de la determinación del momento inicial del cómputo fijado en la sentencia recurrida que la misma en su fundamento segundo, de modelo, lo relacione en última instancia con la presunción de inocencia y no con el principio 'in dubio pro reo' pues a pesar de que la elección del concreto 'dies a quo' tiene mas que ver en nuestra opinión con esté último, precisiones técnico-jurídicas aparte, ello no dejar de ser un brindis al sol dialéctico de muy corto recorrido y carente de la menor trascendencia pues en nada afecta al núcleo del debate sobre la eventual perfección de la comisión del delito.

Para finalizar, queda por analizar la incongruencia omisiva del fallo de la sentencia, que hay que reconocer que efectivamente existe, pues la absolución del acusado lo es sólo por el delito de alzamiento de bienes sin referencia alguna a otras infracciones.

Pues bien, es de reconocer que asiste razón a la Acusación Particular apelante cuando refiere las lagunas indicadas del fallo, si bien ello no justifica para nada la estimación del recurso pues de la propia fundamentación de la resolución recurrida se desprende claramente que no procede la condena del acusado por el delito de apropiación indebida, habida cuenta que dicha infracción estaría también prescrita por los mismos fundamentos y partiendo del mismo cómputo que las efectuadas en la propia sentencia respecto del delito de alzamiento de bienes.

En efecto, hay que tener en cuenta que es doctrina jurisprudencial reiterada y pacífica que el delito de apropiación indebida se consuma desde el mismo momento en que el sujeto incorpora el objeto a su patrimonio o dispone de él de modo que queda exteriorizada su definitiva intención al respecto, tal y como, por todas, nos recuerda la STS 10/12/2016 .

O, como destaca la ya clásica STS 10/2/2005 : 'El momento comisivo hay que fijarlo pues en el instante en que el autor se apodera de las cosas que efectivamente posee con 'animus rem sibi habendi', lo cual supone la culminación del despojo efectivo y ello independientemente de que se realice a espaldas del titular y que por la poca o nula vigilancia no llegue a enterarse del despojo.' Es incuestionable que la manifestación del acusado en fecha 22/1/2008 supone la exteriorización de la presunta voluntad apropiatoria del mismo, con lo que la consumación del delito de apropiación indebida se produce desde ese mismo momento, con lo que el fundamento de la prescripción respecto del delito de alzamiento alcanza también a áquel.

Y, nada cabe decir en relación al delito de estafa procesal, supuestamente imputado alternativamente por el Ministerio Fiscal, pues ignora la Sala de donde extrae la Acusación Particular apelante dicha referencia, en el bien entendido que la simple lectura de la calificación de la Acusación Pública desmiente tal afirmación; y, en todo caso, el Fiscal apelante no va más allá de interesar la condena por el delito de insolvencia punible, lo que conforme al Principio Acusatorio delimita la cuestión e impediría la condena por el de esa estafa procesal que no acabamos de localizar.

Luego, es nuestro parecer que tanto el delito de insolvencia punible como el delito de apropiación indebida, estos si imputados por la Acusación Particular están efectivamente prescritos, pues desde la fecha inicial del cómputo hasta la interposición de la correspondiente querella criminal en fecha 26/3/2013 y su admisión en fecha 1/10/2013 ha transcurrido sobradamente el plazo de 5 años legalmente establecido por el artículo 131-1º del CP .



SEXTO: Procede, por tanto, la desestimación de los recursos de apelación interpuestos por la representación procesal de la Acusación Particular de BD CARIBE SL y el Ministerio Fiscal contra la sentencia de fecha 23/2/2017 y la declaración de oficio las costas causadas en esta alzada, en virtud de lo dispuesto en los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos los recursos de apelación respectivamente interpuestos por el Ministerio Fiscal y La Acusación Particular de BD CARIBE SL contra la sentencia de fecha 23/2/2017 y confirmamos la misma íntegramente.

Con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

Contra la presente resolución NO cabe recurso alguno, salvo el de aclaración.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.