Sentencia Penal Nº 260/2018, Audiencia Provincial de Granada, Sección 1, Rec 63/2016 de 21 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
(Sección 1ª)
GRANADA
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Srs. del margen, ha
pronunciado, en nombre del Rey, la siguiente
-SENTENCIA NÚMERO 260-
Juzgado número dos de Guadix
P.A. número 42/2013
Rollo número 63/2016
Ponente: Ilmo. Sr. D. Jesús Flores Domínguez.
NIG: 1808943P20110003713.
Iltmos. Srs.
Don Jesús Flores Domínguez.
Doña Rosa María Ginel Pretel.
Don Jesús Lucena González.
En la ciudad de Granada a 21 de mayo de 2018.-
Visto en juicio oral y público, ante la Sección Primera de esta Audiencia, el P.A. procedente del Juzgado
de Instrucción número dos de Guadix, con el número 42/2013, por delito de apropiación indebida, entre partes,
de la una el Ministerio Fiscal, y de la otra, como acusados, Rosendo , con D.N.I. NUM000 , nacido el NUM001
de 1946, natural de Alhama de Granada, vecino de Granada, C/ DIRECCION000 , NUM002 , NUM003
, hijo de Luis Pedro y de Gloria , con instrucción, declarado solvente, y en libertad provisional de la que
no consta privado por esta causa, representado por la Procuradora Sra. García Casas y defendido por el
Letrado Sr. Raya Medina; Jose Enrique , con D.N.I. NUM004 , nacido el NUM005 de 1971, natural de
Granada, vecino de Granada, C/ DIRECCION001 NUM006 , NUM007 , hijo de Celso y de Salome ,
con instrucción, declarado insolvente, y en libertad provisional de la que no consta privado por esta causa,
representado por la Procuradora Sra. Rabaneda Haro y defendido por la Letrada Sra. Cobo de la Cruz; y
David , con D.N.I. NUM008 , nacido el NUM009 de 1977, natural de Granada, vecino de Granada, C/
DIRECCION002 , NUM006 , NUM010 , NUM011 , hijo de Celso y de Salome , con instrucción, cuya
solvencia no consta, y en libertad provisional de la que no consta privado por esta causa, representado por la
Procuradora Sra. Rabaneda Haro y defendido por la Letrada Sra. Cobo de la Cruz; actuando de acusadores
particulares, Caridad y Julio representados por el Procurador Sr. Delgado Martínez y defendidos por el
Letrado Sr. Hervás Ortiz; como responsable civil subsidiario Promociones Inmobiliarias Leonardo da Vinci
S.L., representada por la Procuradora Sra. Martínez García y defendida por la Letrada Sra. Castilla Vargas
actuando como ponente el magistrado Iltmo. Sr. Don Jesús Flores Domínguez.

Antecedentes

PRIMERO.- Son hechos probados que el acusado Rosendo , en calidad de administrador único de la mercantil PROMOCIONES INMOBILIARIAS LEONARDO DA VINCI, S.L., cargo que ostentaba desde el 19/12/1997, fecha en que se constituyó la sociedad, el día 12 de de junio de 2007 suscribió un contrato privado de compraventa de una vivienda en construcción y de una plaza de garaje de la promoción Aben Humeya, sitas en CALLE000 de la localidad de Guadix, con el matrimonio formado por Julio y Caridad . El precio de venta, según la estipulación segunda del contrato, se fijó en 169.491,04 euros, IVA incluido, que sería abonado por los compradores de la siguientes forma: de esta última cantidad se deducirá el importe del principal del préstamo que, con garantía hipotecaria de la vivienda objeto del presente contrato que concertará y formalizará el VENDEDOR con la entidad de Crédito que considere oportuno y en el que se subrogará el COMPRADOR.

Dicho crédito ascenderá aproximadamente al 80 por ciento del precio de la vivienda, reseñado en el primer párrafo de esta estipulación.- A tal fin el COMPRADOR faculta y da poder el VENDEDOR, tan amplio como en derecho se requiera y sea necesario para que pueda concertar el referido préstamo hipotecario, así como para percibir el importe con cargo al principal del mismo, al tiempo que el COMPRADOR se compromete, que a partir de la puesta a disposición de los inmuebles, a asumir ante la Entidad de crédito que lo conceda, la condición jurídica de deudor del mismo y, consecuentemente, a hacer efectivo su pago en los plazos y condiciones que le sean fijados de conformidad con la Ley, subrogándose el principal, intereses, comisiones, carencias y garantías, incluso personales y reales, que se establezcan. Haciéndose constar expresamente que a partir de la entrega de llaves, y hasta la subrogación efectiva, el COMPRADOR hará provisión de fondos al VENDEDOR para hacer frente a todo tipo de recibos y pagos que hubieran de hacerse con relación al mencionado préstamo.

La Compradora no tiene obligación de subrogarse en la hipoteca de la Vendedora, pudiendo optar la Compradora por la que se considere de su conveniencia, siendo el gasto de la cancelación con la entidad, de cuenta de la Vendedora y el de registro de la Compradora.- El precio total de la venta fue entregado por la parte compradora a la entidad vendedora mediante abono de cheque pagaré en la cuenta de esta última en Cajamar, número NUM012 , en fecha 3 de julio de 2007.

En fecha 3 de marzo de 2010, David , apoderado de la mercantil en virtud de poder otorgado pro su padre el acusado Rosendo en escritura pública de fecha 7 de agosto de 2008, compareció junto a los compradores ante el Notario de Guadix, Pablo de Blas Pombo, y elevaron a público el documento privado de compraventa antes referido, estableciéndose expresamente en la escritura pública 'que dichas fincas se entienden transmitidas libre de cargas, al haber satisfecho la parte compradora la totalidad del precio de venta, correspondiendo el pago del importe del préstamo que grava dicha vivienda y su posterior cancelación, a la parte transmitente'.

En la fecha de otorgamiento de la escritura pública, el importe del préstamo que pesaba sobre la vivienda favor de la entidad Cajamar ascendía a 110.681,60 de principal.

En las fechas referidas, la gestión efectiva de la entidad correspondía, además de al acusado Rosendo , en cuanto administrador único de la entidad, a su hijo, el también acusado Jose Enrique , quien, en virtud de poder otorgado por aquél en fecha 23 de marzo de 2009, ostentaba ampliar facultades de administración.

En fecha 26 de marzo de 2010 los compradores inscribieron en el Registro de la Propiedad de Guadix el pleno dominio de las dos fincas, subsistiendo aún la carga de la hipoteca constituida a favor de Cajamar, carga que, a fecha 8 de enero de 2014, no había sido aún cancelada y que ascendía a la cantidad de 115.306,41 euros, correspondiendo 106.109,31 euros a capital, 6.869,97 euros e intereses remuneratorios y 2.327,13 euros a intereses de demora.

En virtud de escritura pública de 14 de febrero de 2011 el acusado Rosendo renunció al cargo de administrador único de la sociedad, nombrándose nuevo administrador único al acusado Jose Enrique , quien ostentó el cargo hasta el día 11 de enero de 2012, fecha en que la sociedad PROMOCIONES INMOBILIARIAS LEONARDO DA VINCI, S.L. fue declarada en concurso necesario de acreedores en el procedimiento concursal 832/09 seguido en el Juzgado de los Mercantil número 1 de Granada y fue suspendido en el ejercicio de las facultades de administración.-

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de apropiación indebida previsto y castigado en los artículos 252 y 250 apartado sexto -redacción vigente en la fecha de los hechos-, y, reputando responsables de dicho delito en concepto de autores a los acusados, Rosendo y Jose Enrique , y estimando no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, solicitó se les condenase a las penas, a cada uno de ellos, de prisión en extensión de dos años con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a la de multa en extensión de nueve meses con una cuota diaria de diez euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, al pago de las costas y a que indemnicen a Caridad y Julio en la cantidad de 115306,41 euros, declarando responsable civil subsidiaria a Promociones Inmobiliarias Leonardo da Vinci S.L.



TERCERO.- La acusación particular, en sus conclusiones definitivas, tras retirar la acusación que, provisionalmente, había mantenido contra David , calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de apropiación indebida previsto y castigado en los artículos 252 y 250 apartado sexto -redacción vigente en la fecha de los hechos-, y, reputando responsables de dicho delito en concepto de autores a los acusados, Rosendo y Jose Enrique , y estimando no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, solicitó se les condenase a las penas, a cada uno de ellos, de prisión en extensión de cuatro años con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a la de multa en extensión de doce meses con una cuota diaria de diez euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, al pago de las costas y a que indemnicen a Caridad y Julio en la cantidad de 115306,41 euros, declarando responsable civil subsidiaria a Promociones Inmobiliarias Leonardo da Vinci S.L.



CUARTO.- Las defensas de los acusados, en sus conclusiones definitivas, solicitaron su libre absolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados constituyen un delito de apropiación indebida previsto y penado en el artículo 252 -redacción dada por L.O. 15/2003, de 25 de Noviembre-, en relación con el 250.6º del C.P. Nuestra jurisprudencia - SSTS 184/2015 de 24 Marzo de 2015, 10/2014, de 21 de enero y 1292/2005, de 31 de octubre, así como auto 916/2016, de 19 de Mayo- viene apreciando la existencia de un delito de apropiación indebida, en la modalidad de distracción, en relación a contratos de compraventa cuando el vendedor no cumple lo estipulado de levantar las cargas existentes sobre la finca vendida cuando parte del dinero obtenido con la venta estaba destinado a ese fin. En concreto, la Sentencia 1292/2005, de 31 de octubre, indica, que en su fundamento de derecho tercero la Sala de instancia explica con acierto que concurren los requisitos que la jurisprudencia viene exigiendo en cuanto al título en el que el acusado percibió el dinero para que pueda hablarse del delito de apropiación indebida. El acusado no era solo vendedor del piso, sus obligaciones eran también las de un mandatario, pues no sólo tenía que entregar la vivienda, sino que tenía que entregarla liberada total o parcialmente de la carga que pesaba sobre ella, en función de la parte del precio que pagaran el denunciante y su esposa en efectivo o mediante transferencias. El acusado no podía hacer suyo el dinero abonado por los denunciantes sin cancelar previamente la carga hipotecaria generada para garantizar el préstamo con el que el propio acusado había ya recibido parte del precio, préstamo que sabía que se verían obligados a soportar los denunciantes, como adquirentes de los inmuebles sobre los que gravitaba dicha garantía hipotecaria. Debe entenderse que el dinero recibido de los denunciantes tenía que ser destinado a la cancelación de la deuda hipotecaria, o bien tenía que ser devuelto a los denunciantes, si es que iban a subrogarse en la hipoteca al suscribir la escritura de compraventa.

Conviene aclarar tal extremo ya que las acusaciones no imputan a los acusados no haber constituido el aval previsto en la disposición adicional primera de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación. Tal aval fue constituido -folio 27 de las actuaciones-. Y lo fue para cumplir la función que le es propia, la devolución de la devolución de las cantidades entregadas anticipadamente más los intereses legales para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin en el plazo convenido para la entrega de la vivienda. Lo que se les imputa es no haber destinado la parte correspondiente del precio total de la venta que fue satisfecho por los compradores a pagar la parte de crédito que, concedido por Cajamar a la vendedora Promociones Inmobiliarias Leonardo da Vinci S.L., gravaba la vivienda y plaza de garaje vendida a Caridad y Julio , hechos que nada tienen que ver con garantizar la devolución de cantidades cuando el inmueble que se vende no llega a construirse o no se hace en el plazo pactado.

Indican las acusaciones, tanto pública como particular, que en el documento privado en el que se instrumentó el contrato de compraventa pactaron las partes que la cancelación de la hipoteca, cuyo importe ascendía a 114.384 euros, correría a cargo de la vendedora Promociones Inmobiliarias Leonardo da Vinci S.L. Lo cual no es exacto. Lo pactado fue lo que recogía la estipulación segunda según se ha reflejado en el relato de hechos probados -folios 23 y 24 de las actuaciones-. Lo que no significa que el delito no haya existido. En efecto; tal y como señalan también las acusaciones, el 3 de Julio de 2007 -folio 27 vuelto-, los compradores satisfacen la totalidad del precio pactado mediante abono de cheque/pagaré en la cuenta de la que era titular Promociones Inmobiliarias Leonardo da Vinci S.L. en la entidad Cajamar y que Rosendo , en representación de la limitada, había proporcionado a los compradores en el documento de 12 de Junio de 2007. Y, aunque al satisfacer la totalidad del precio los compradores no manifestaran expresamente que una parte del mismo debía ser destinado a la cancelación de la garantía hipotecaria, ello no era necesario pues es algo que se da por entendido. De hecho así lo interpretan los administradores de la vendedora según se desprende de sus declaraciones en el acto del juicio. Lo que significa que, tanto da que se hubiese pactado inicialmente ese extremo, como que se conviniese tácitamente después. Desde el momento en que en la cuenta de Promociones Inmobiliarias Leonardo da Vinci S.L. se recibe la totalidad del precio, Jose Enrique , que era la persona que había contratado en nombre de la persona jurídica, tenía la obligación de levantar la carga con el dinero recibido, pues la parte correspondiente del mismo estaba destinado a ese fin.



SEGUNDO.- De dicho delito es responsable en concepto de autor el acusado Rosendo por haber realizado los hechos constitutivos del mismo en representación de la limitada ( artículo 31.1 del C.P.). No lo es y, por tanto, debe ser absuelto, Jose Enrique . Es sabido que el hecho de ser administrador de una persona jurídica no determina 'per se' responsabilidad penal; para ello es preciso que haya sido el administrador quien, en nombre de la sociedad, haya realizado la conducta punible. Ni es eso lo que se predica de Jose Enrique , a quien únicamente atribuyen las acusaciones su condición de administrador social, ni podía ser otra cosa, pues el apoderamiento que le confiere su padre lo es en escritura pública otorgada el 23 de Marzo de 2009 -folio 241 de las actuaciones-, es decir, casi dos años después de la comisión del delito. En cuanto a David será absuelto de la acusación que, provisionalmente, mantuvieron contra él los acusadores particulares.



TERCERO.- En la realización del expresado delito no han concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidaD.



CUARTO.- Estimamos ajustado a derecho imponer a Rosendo las penas solicitadas por el Ministerio Fiscal. Así lo justifica el valor de la defraudación; mas, no constando -en realidad ni siquiera se alega- que las víctimas hayan quedado en una situación de grave quebranto económico - artículo 250.6º del C.P.-, la imposición de las penas en la extensión que solicitan los acusadores particulares resultaría ya desproporcionado, máxime teniendo en cuenta el tiempo transcurrido desde que los hechos delictivos ocurrieron.



QUINTO.- El responsable criminalmente de un hecho punible lo es también civilmente y viene obligado por Ministerio de la Ley al pago de las costas procesales ( artículos 109 y siguientes y 123 del C.P.). Del importe de la indemnización responderá, subsidiariamente, Promociones Inmobiliarias Leonardo da Vinci S.L.; y, en cuanto a las costas, no se incluirán las de la acusación particular al no haberse solicitado.

Vistos, además de los preceptos citados del C.P., los artículos 141, 142, 203, 239, 240, 741 y 742 de la L.E.Cr., la Sección Primera de esta Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

A) Que debemos absolver y absolvemos a Jose Enrique y a David de las acusaciones contra ellos deducidas, declarando de oficio dos tercios de las costas del proceso B) Que debemos condenar y condenamos a Rosendo , como autor responsable del delito de apropiación indebida ya descrito, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de prisión en extensión de dos años con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a la de multa en extensión de nueve meses con una cuota diaria de diez euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, al pago de una tercera parte de las costas, sin incluir las de la acusación particular, y a que indemnice a Caridad y Julio en la cantidad de 115306,41 euros -ciento quince mil trescientos seis euros y cuarenta y un céntimos-, declarando responsable civil subsidiaria a Promociones Inmobiliarias Leonardo da Vinci S.L.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Contra ella cabe recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sala mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador en el plazo de cinco días.