Sentencia Penal Nº 260/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 39/2019 de 25 de Abril de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN SÉPTIMA

Rollo de Apelación núm. 39/2019-G

Procedimiento Abreviado núm. 259/20187

Juzgado de lo Penal núm. 1 de Barcelona

SENTENCIA nº /2019

Ilmos. Sres Magistrados:

D. Pablo Díez Noval

Dña. Ana Rodríguez Santamaría

Dña. Gemma Garcés Sesé

En Barcelona, a 25 de abril de 2019

Visto en grado de apelación, ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial de Barcelona, el presente rollo penal 39/2019-G, formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 14 de noviembre de 2018 dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Barcelona seguido por un delito de estafa frente a D. Abilio, representado por la Procuradora Dña. Erlisbeth Canoles Medina y asistido por el Letrado D. David Peña i Nofuentes; siendo parte apelante el acusado y parte apelada el Ministerio Fiscal y la acusación particular constituida por Amparo, representada por la Procuradora Dña. Andrea Beneyto Catala y asistida por el Letrado D. Diego González Blesa. Ha sido Ponente la Magistrada Dña. Gemma Garcés Sesé, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'Fallo: Que debo condenar y condeno a Abilio como autor responsable de un delito de estafa a la pena de 6 meses de prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con expresa imposición de las costas del presente juicio, incluidas las de la acusación particular, y a que indemnice a Amparo en la cantidad de 2.500 euros, más los intereses legales.'

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia la representación procesal del acusado formuló recurso de apelación que, tras su admisión a trámite, fue impugnado por el Ministerio Fiscal y la acusación particular. Elevados los autos a esta Audiencia Provincial, tuvieron entrada en esta Sección Séptima el 14 de febrero de 2019. Por auto de fecha 15 de febrero de 2019 se denegó la prueba interesada por el recurrente a practicar en esta segunda instancia y con ello la denegación de la celebración de vista, señalando para la deliberación y fallo el 8 de marzo de 2019, quedando las actuaciones pendientes de resolución.

TERCERO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

ÚNICO.- Se admiten y se dan por reproducidos en esta alzada los hechos probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.-Impugna el apelante la sentencia de instancia, alegando los siguientes motivos: a) Nulidad por vulneración de derechos fundamentales basada en la falta de notificación en legal forma del auto de apertura de juicio oral al recurrente causante de indefensión; b) Nulidad de actuaciones por vulneración de derechos fundamentales en relación a la aportación de documentos por parte de la acusación particular consistente en archivos de audio y volcado de mensajes sin garantías, por lo que solicita la expulsión de los mismos como medio de prueba; c) falta de motivación de la sentencia causante de indefensión; d) vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE y error en la valoración de la prueba e indebida aplicación de los arts. 248 y 249 del Código Penal por entender que la versión ofrecida por la denunciante es insuficiente para el dictado de una sentencia condenatoria; e) concurrencia de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del art. 21.6 del Código Penal y e) en materia de acción civil se obligue a la denunciante a retornar el anillo, fijando la cantidad a abonar por el recurrente en la suma de 1.000 euros.

El Ministerio Fiscal y la acusación particular impugnaron el recurso, interesando la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.-Con carácter prioritario resolveremos sobre la pretendida nulidad de actuaciones que, según entiende la defensa, tuvo lugar al no haberse notificado personalmente el auto de apertura de juicio oral al recurrente.

El motivo del recurso debe ser desestimado. Tal como indicó el recurrente, uno de los acuerdos adoptados en Pleno no Jurisdiccional celebrado el 19 de octubre de 2012 relativo a la notificación del autor de apertura de juicio oral en el procedimiento abreviado, expresó que 'en todos aquellos supuestos en los que el inculpado tenga designado un Procurador que lo represente, no será precisa la notificación personal del Auto de apertura de juicio oral, bastando la notificación y traslado de las actuaciones a su representación procesal, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 784.1 de la LECrim'.

En este caso, examinada la causa se constata que en la declaración prestada en fase de instrucción, el hoy recurrente solicitó designa de Procurador de oficio, autorizándole para que pudiera recibir en su nombre, todo tipo de notificaciones, citaciones, emplazamientos y requerimientos, con autorización expresa para recibir, en su nombre, copia del correspondiente escrito de acusación y le sea notificado el correspondiente autor de apertura de juicio oral conforme dispone el art. 784.1 de la LECrim; y precisamente por ello, no habiendo designado el acusado Procurador particular, le fue designado uno de oficio, al que se le notificó el auto de apertura de juicio oral, por lo que no ha existido vulneración de norma procesal alguna y menos aún que ello pudiera haberle causado indefensión.

En todo caso, destacar la STS de 11 de febrero de 2014 en la que se establece que 'respecto al Auto de apertura del juicio oral, que como antes se expresó, fue notificado al Procurador del acusado, tiene declarado esta Sala, como es fiel exponente la sentencia 245/2012, de 27 de marzo, que no se produce indefensión por el mero hecho de no haberse notificado dicho Auto personalmente al acusado'. Pero es más, en el supuesto que no se hubiese producido notificación alguna del auto de apertura de juicio oral, por su carácter irrecurrible, tiene escasa significación para que pueda afectar al derecho de defensa. La consecuencia más relevante de la falta de notificación personal en los casos en los que se admite, será la imposibilidad de designar abogado y procurador de libre elección, pues ante el silencio del imputado le serán nombrados de oficio en este trámite, esto en la mayoría de las ocasiones difícilmente ocasionará indefensión material que pueda ser alegada como causa de nulidad.

TERCERO.-A través del segundo motivo de impugnación, pretende el recurrente la expulsión del procedimiento de los archivos de audio y volcado de mensajes que fueron adjuntados por la denunciante, por falta de control judicial, por falta de fe pública y por inexistencia en la cadena de custodia de dichos documentos.

El motivo del recurso debe ser desestimado. En primer lugar, resulta llamativo que se impugne por la defensa los documentos referidos cuando el propio recurrente, en el acto del juicio oral y precisamente a instancia de su letrado, reconoció haber recibido o remitido alguno de los mensajes aportados; ello sucede en relación al último mensaje, de fecha 29 de mayo de 2016 en el que la denunciante le informo de la posible valoración de anillo en 800 euros (folio 27), o en aquellos otros en los que el acusado manifestaba que no realizaba actividad laboral alguna (folio 7) o en los que aquella le indicaba la necesidad de ir a tomar algo fuera antes de acudir a su casa (folio 9). Por otro lado, si bien es cierto que los documentos referidos por la defensa pueden ser objeto de manipulación, sin embargo, ello no implica su inadmisibilidad como prueba, sin perjuicio de que el Juzgado pueda valorarlos conjuntamente con el resto de la prueba practicada, pero no por ello deben inadmitirse como prueba documental. En principio, ante un documento con apariencia de veraz debe ser la parte a quién perjudique, quién lo impugne en tiempo con el fin de dar la posibilidad de practicar las diligencias oportunas sobre su validez, no siendo ese momento ni al inicio del acto del juicio ni a través del presente recurso. Como indica correctamente la Juzgadora de instancia, el recurrente durante la instrucción de la causa, tuvo a su disposición tanto los mensajes como los archivos de audio y en ningún momento impugnó ni la autenticidad de su contenido ni la de su emisor. En todo caso, la impugnación que ahora se realiza carece de transcendencia pues tales mensajes o archivos de audio ni siquiera han sido mencionados en la sentencia, sin duda por no ser los mismos necesarios para la determinación de los hechos que se consideran probados, por lo que ninguna relevancia puede acarrear dicha impugnación.

CUARTO.-Como tercer motivo del recurso, solicita el recurrente la nulidad de la sentencia por falta de motivación. En cuanto a dicha alegación, conviene recordar que la jurisprudencia - STS de 30 de marzo de 1999, entre otras- indica que para entender cumplido el presupuesto de la motivación, no se requiere de una extensión mínima en el razonamiento, ni una argumentación exhaustiva y pormenorizada de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide ( SSTC de 28/01/1991 y 25/06/1992 y STS de 12 de noviembre de 1990) sino que basta que la lectura de la resolución permita comprender las reflexiones tenidas en cuenta por el Juzgador para llegar al resultado o solución contenida en la parte dispositiva, o a través de los argumentos que contienen sus fundamentos de derecho se evidencia la concurrencia de las citas legales acordes con ellos y con la subsiguiente parte dispositiva, o se expresen las razones de hecho y de derecho que las fundamentan, es decir, el proceso lógico-jurídico que conduce a la decisión o fallo.

En este caso, entendemos que la sentencia impugnada contiene una motivación suficiente, adecuada y acorde al número y entidad de las pruebas que fueron practicadas en el acto del juicio. De la grabación del acto del juicio, se desprende que en el mismo se practicaron como pruebas la declaración de la denunciante y el acusado, y la prueba documental obrante en autos; material probatorio al que se hace referencia en la sentencia de instancia y se justifica la credibilidad que la Juzgadora otorgó a la testigo perjudicada frente a la versión ofrecida por el acusado. Por tanto, existe motivación que además de ser suficiente, es adecuada y proporcionada al material probatorio existente. Cuestión distinta es que el recurrente no esté conforme con dicha motivación, pero es evidente que no se puede hablar de ausencia de motivación, por lo que procede desestimar el motivo del recurso alegado.

QUINTO.-En relación al quinto motivo del recurso -error en la valoración de la prueba- conviene recordar que, tal como establece la jurisprudencia, el Juez de instancia es soberano a la hora de examinar, ponderar y valorar el resultado de la prueba ante él practicada, porque a él le corresponde la valoración de todas las pruebas de conformidad con lo dispuesto en el art. 741 de la LECrim, al disponer de la insustituible inmediación que otorga el haber presenciado todas las pruebas. Lo exigible es que practicada la prueba con estricta observancia de la legalidad vigente, el órgano judicial forme su íntima convicción conforme a las normas de la lógica y de las máximas de la experiencia, afirmando la realidad de los hechos y la participación del recurrente en los mismos, mediante un razonamiento que no quepa reputar de irracional, ilógico o arbitrario. Consecuencia de lo anterior, es que la facultad revisora del Tribunal de apelación queda reducida a la comprobación de la adecuación de la valoración del órgano judicial de instancia a las reglas de la lógica y de la racionalidad, pues si los resultados alcanzados por el mismo no se corresponden con lo efectivamente acreditado en las actuaciones se incide en los aludidos vicios.

Por otro lado, en relación al principio de presunción de inocencia, la STC de 10 de febrero de 2003 establece que, además de constituir un principio o criterio informador del ordenamiento procesal, es ante todo un derecho fundamental en cuya virtud una persona acusada de una infracción no puede ser considerada culpable hasta que así se declare en sentencia condenatoria, siendo sólo admisible y lícita esta condena cuando haya mediado actividad probatoria que, practicada con la observancia de las garantías procesales y libremente valorada por los Tribunales penales, pueda entenderse de cargo y, como regla general, la única prueba que pueda desvirtuar la presunción de inocencia es la efectuada en el juicio oral bajo los principios de contradicción, publicidad e inmediación. Por tanto, cuando se invoca el mencionado derecho constitucional, el examen debe ceñirse a la supervisión de que ha existido prueba de cargo, la comprobación de que la actividad probatoria se ha practicado con todas las garantías y que el órgano de enjuiciamiento ha exteriorizado las razones que le han conducido a constatar el relato de hechos probados a partir de una actividad probatoria practicada y el control de la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante.

Pues bien, sentado lo que antecede, en el supuesto de autos, la Sala no constata vulneración de derecho fundamental alguno ni error en la valoración de la prueba practicada en el plenario por cuanto la sentencia apelada motiva debidamente la condena del acusado por un delito de estafa, en atención al resultado de la prueba practicada en el plenario. Así, frente a la existencia de versiones contradictorias sostenidas por la denunciante y el acusado, la Magistrada de instancia otorgó mayor credibilidad al testimonio de la denunciante, por su verosimilitud y credibilidad, manifestando que conoció al acusado a principios o mediados del mes de marzo de 2016 a través de una red social; tras varios mensajes a través de dicha red social, concertaron una primera cita. En ésta, le dijo que era inversor de bolsa, que su padre también tenía la misma profesión y que era un trabajo muy esclavo; le pareció creíble, por su forma de expresarse, de vestir, residía en un piso en Premia de Mar de nueva construcción. Días después le pidió dinero para invertir diciéndole que en pocos días podría doblar la cantidad invertida, que incluso había llegado a obtener beneficios de hasta 2 millones de euros; le entregó un total de 2.500 euros, 1.500 euros el 28 de marzo cuando salieron a cenar, y al día siguiente 1.000 euros más pues le dijo que su padre le había aconsejado que le entregara la totalidad del dinero para realizar la inversión. Ella insistió en que documentaran la operación, pero él le dijo que no era necesario, entregándole en garantía de la devolución del dinero una sortija que le dijo que era de su abuela y que tenía gran valor. Tras la segunda entrega del dinero, trató de ponerse en contacto con él para la devolución del dinero, siempre le daba excusas que se encontraba de viaje, trabajando o en la Vall d'Aran e incluso que había tenido un accidente de tráfico y que tenía que trasladarlo a un hospital de Andorra, sin que hasta el momento le hubiese restituido cantidad alguna. En relación a la sortija que le entregó el acusado, manifestó la denunciante que la llevó a valorar a dos sitios, en el primero la miraron por encima y le dijeron que podrían tener un valor aproximado de 800 euros, en el segundo, examinaron más a fondo la sortija, pasándola por una máquina y la tasaron en menos de 100 euros. Tal como hemos indicado, la Juzgadora de instancia no dudó de la sinceridad de la testigo, por su verosimilitud, credibilidad y persistencia en la incriminación, y tampoco hay razón en esta alzada para restarle el crédito que se le ha reconocido, al no disponer de la inmediación que sitúa a la Juzgadora en posición privilegiada para verificar la fiabilidad y credibilidad de las pruebas personales y al no constar motivo de sospecha alguna sobre la buena fe de la misma. No resta credibilidad al relato de la víctima el hecho que en uno de los mensajes que remitió al acusado le informara que el anillo podría tener un valor de 800 euros, para posteriormente, en su declaración judicial cifrarlo en 100 euros, pues la misma ofreció una explicación a tal distinta valoración, manifestando que la primera se realizó a la vista de la sortija sin comprobación alguna de la composición de sus materiales, sin embargo, la segunda fue más minuciosa, pasando la sortija por una máquina, constatando que el valor de aquella no alcanzaba los 100 euros. Pero es más, la declaración la testigo fue parcialmente corroborada por la versión ofrecida por el acusado pues reconoció que aquella le prestó 1.090 euros, que no era necesario documentar la operación y que no procedió a restituir la cantidad prestada.

La anterior actividad probatoria constituye sin duda alguna prueba de cargo suficiente para concluir que el acusado fue el autor del delito de estafa por el que ha sido condenado, pues, tal como se indica en la sentencia apelada, el engaño consistió en la ficción o apariencia de solvencia económica que derivaba de su profesión de agente de bolsa, su forma de vestir, hablar y lugar de residencia, y, aprovechándose de las relaciones íntimas existentes entre ambos, convenció a la denunciante para invertir su dinero y obtener una mayor rentabilidad de sus ahorros, logrando de éste modo apoderarse de 2.500 euros que aquella le entregó, momento a partir del cual dejó de comunicarse con la denunciante, resultando fallidos los intentos llevados a cabo por aquella para recuperar el dinero entregado.

En definitiva, esta Sala considera que la prueba practicada en el plenario ha sido correctamente utilizada y valorada por la Juzgadora de instancia para llegar a una convicción razonada y fundada de culpabilidad y para estimar acreditado que el recurrente fue autor del delito de estafa que se describe en el relato de hechos probados de la resolución recurrida; por lo que cabe concluir que no concurre arbitrariedad ni falta de lógica en el juicio de inferencia realizado por la Juzgadora, existiendo actividad probatoria más que suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, lo que lleva a desestimar el motivo del recurso.

SEXTO.-De forma subsidiaria, pretende el recurrente la aplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada del art. 21.6 del Código Penal.

El motivo del recurso debe ser desestimado. Al presente caso es de aplicación el acuerdo adoptado por el Pleno no Jurisdiccional de esta Audiencia celebrado el 12 de julio de 2012, según el cual se apreciará la atenuante de dilaciones indebidas:

a) Sin perjuicio de la concreta ponderación que pueda hacerse en cada caso concreto para períodos de paralización inferiores, se considera que en todo caso tiene la consideración de dilación extraordinaria e indebida en los términos expresados en el artículo 21.6 del Código Penal, la paralización de una causa por tiempo superior a dieciocho meses, cuando no sea atribuible al propio inculpado (acuerdo adoptado por unanimidad).

b) En iguales términos, se considera que en todo caso tendrá la consideración de atenuante muy cualificada del artículo 66.1.2 en relación al artículo 21.6 del Código Penal, la paralización de una causa por tiempo superior a tres años (acuerdo adoptado por unanimidad).

Por lo que al caso de autos se refiere, tal como se indica en la sentencia impugnada, no se aprecian períodos de paralización extraordinaria que permitan la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas, y menos aún como muy cualificada como reclama el apelante. Los hechos sucedieron en marzo de 2016, habiéndose presentado la denuncia en septiembre de 2016. En poco más de 8 meses se practicó la instrucción, remitiéndose la causa para enjuiciamiento el 22 de mayo de 2017, dictándose auto de admisión de pruebas el 13 de junio de 2017. A partir de este momento, se realiza un primer señalamiento para la celebración del juicio el día 17 de mayo de 2018, señalamiento que fue suspendido por causas no imputables al acusado, celebrándose finalmente el 17 de octubre del 2018, dictándose la sentencia impugnada el 14 de noviembre de 2018. Por tanto, desde el auto de admisión de pruebas hasta la celebración del juicio y el dictado de la sentencia impugnada, si bien ha existido cierta paralización de la causa, la misma no es de entidad suficiente para apreciar la atenuante solicitada pues el plazo de paralización advertido es inferior a los 18 meses fijados para la apreciación de dicha atenuante como simple.

SÉPTIMO.-Por último, no es posible que la sentencia impugnada contenga el pronunciamiento en materia de responsabilidad civil pretendido por el recurrente -se obligue a la denunciante a retornar a aquel la sortija entregada- por cuanto, tal como advierte la Juzgadora, la acción civil se encuentra sujeta al principio acusatoria y ninguna de las partes acusadoras, ni el Ministerio Fiscal ni la acusación particular, ha solicitado la restitución de la sortija en los términos pretendidos por el recurrente, sin que el mismo se encuentre legitimado en el presente procedimiento para el ejercicio de la acción civil que se pretende.

Por lo expuesto, procede desestimar el recurso presentado, confirmando íntegramente la resolución recurrida.

OCTAVO.-Se declaran las costas de esta apelación de oficio.

VISTOS los preceptos legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación presentado por la Procuradora Dña. Erlisbeth Canoles Medina, en nombre y representación del acusado D. Abilio contra la sentencia dictada el 14 de noviembre de 2018 por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Barcelona, en el Procedimiento Abreviado núm. 259/2017, y consecuentemente CONFIRMAMOS dicha resolución en todos sus términos; declarando las costas de esta apelación de oficio.

Notifíquese esta resolución a las partes del recurso, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley en aplicación de lo dispuesto en el art. 849.1 de la LECrim. Firme que sea la presente resolución, dedúzcase testimonio de la presente resolución y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de procedencia para que en él se lleve a cabo lo acordado.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Barcelona, en la misma fecha. En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE