Sentencia Penal Nº 260/2019, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 3, Rec 81/2019 de 03 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA SECCION nº 3

Calle Isla Mallorca s/n

14011 CORDOBA

Tlf.: 957745071 957745072 600156223 600156222 . Fax: 957002379

NIG: 1402148P20171000512

nº Procedimiento : Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 81/2019

Asunto: 300105/2019

Proc. Origen: Procedimiento Abreviado 228/2018

Juzgado Origen : JUZGADO DE LO PENAL nº 6 DE CORDOBA

Negociado: Y

Contra: Luis

Procurador: RAMON ROLDAN DE LA HABA

Abogado:. MARIA MAGDALENA ENTRENAS ANGULO

Ac.Part.: MINISTERIO FISCAL

S E N T E N C I A nº 260/2019

Iltmos. Srs.:

Presidente:

D. FÉLIX DEGAYÓN ROJO.

Magistrados:

D. JUAN LUIS RASCÓN ORTEGA.

D. JOSÉ-FRANCISCO YARZA SANZ.

En Córdoba a 3 de junio de 2.019.

Vistos por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los autos de Juicio Oral nº 228/2018, seguidos ante el Juzgado de lo Penal nº 6 de Córdoba, dimanante del Proc. Abreviado nº 3/2018 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Córdoba, por el delito de quebrantamiento de medida cautelar, siendo apelante el Iltmo. Sr. Fiscal, siendo apelado Luis, representado por el Procurador SR. RAMÓN ROLDÁN DE LA HABA y defendido por la Letrada SRA. MARÍA MAGDALENA ENTRENAS ANGULO, siendo parte el Ministerio Fiscal y ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. FÉLIX DEGAYÓN ROJO.

Antecedentes

Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida.

PRIMERO.-Seguido el juicio por sus trámites, por el Iltmo. Sr. Magistrado- Juez de lo Penal nº 6 de Córdoba se dictó sentencia con fecha 04/12/2018, en la que constan los siguientes Hechos Probados: ' En virtud de auto de fecha de 10 de julio de 2017, dictado por el juzgado de violencia sobre la mujer número uno de Córdoba en el curso de las diligencias previas 459/17, se dictó orden de protección en favor de María Rosario, en cuya virtud se le impuso a su compañero sentimental, el acusado Luis, mayor de edad y sin antecedentes penales computables, la prohibición cautelar de comunicarse con ella por cualquier medio por tiempo de cuatro meses, lo que le fue debidamente notificado a éste en esa misma fecha, haciéndosela entonces el pertinente requerimiento para que respetase dicha prohibición, con expreso apercibimiento de que en caso contrario podría incurrir en un delito de quebrantamiento de medida cautelar.

No obstante lo anterior, pese a ser consciente el acusado de que no le estaba de ningún modo permitido entablar comunicación de ninguna clase con su compañera sentimental, cuando ésta actualizó su perfil de Facebook colgando una nueva fotografiá en fecha 24 de agosto de 2017, aquél respondió pulsando el botón ' me encanta' . Al día siguiente el acusado pulso nuevamente el botón 'me encanta' en el muro de Facebook de María Rosario, enviándole también a ésta un emoticono de significado amoroso. El día 12 agosto de 2017 fue María Rosario quien pulsó el botón 'me encanta' en el muro de Facebook del acusado, añadiendo un texto que decía ' te amoooo mi vida', a lo que el acusado respondió con un 'yo también cari', a lo cual María Rosario contestó con un emoticono del significado amoroso.

Por virtud de sentencia de fecha de 26 de septiembre de 2017 dictada por el juzgado de violencia sobre la mujer número uno de Córdoba el acusado resultó absuelto de los hechos que dieron lugar a la adopción de la medida cautelar, habiendo quedado sin efecto, tal y como disponía el fallo de la indicada ejecutoria, la medida cautelar de prohibición acordada el 10 de julio de 2017'.

No se ha acreditado suficientemente que el acusado tuviera intención de burlarse de la prohibición contenida en la resolución juicio'.'

SEGUNDO.-En la expresada sentencia consta el siguiente Fallo: ' Que debo absolver y absuelvo al acusado Luis del delito de quebrantamiento de medida cautelar que se le venía imputando declarando de oficio las costas procesales que se hubieran causado.

Se dejan sin efecto medidas cautelares impuestas en la presente causa, caso de que existieran, dado el dictado de sentencia absolutoria.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por el Iltmo. Sr. Fiscal, que fue admitido. Remitidos los autos a esta Audiencia, se pasaron las actuaciones al Magistrado Ponente para su estudio y resolución.

Se aceptan se aceptan los hechos probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida.

PRIMERO.- La sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 6 de Córdoba en el Juicio Oral nº 228/18 seguido contra el acusado Luis, absuelve a éste del delito de quebrantamiento de medida cautelar del que venía siendo acusado.

Frente a dicha sentencia recurre en apelación el Ministerio Fiscal, interesando que se decrete la nulidad de la misma por infracción del ordenamiento jurídico, en concreto en la interpretación del art. 468, y, en su caso, del art. 14, ambos del CP. Y ello porque, según se afirma en el recurso, los hechos probados describen varias conductas constitutivas de dicho delito, sin que los argumentos expuestos en la sentencia para acordar finalmente la libre absolución del acusado, respondan a criterios de racionalidad en la motivación tanto fáctica como jurídica, puesto que se alude a la decisión de la denunciante de acogerse a su derecho a no declarar (lo que motivó la absolución del acusado en el procedimiento en el que se acordó la medida quebrantada), a que la red social Facebook no es un medio de comunicación directo; a la levedad de la conducta y en el hecho de que no se repitiera con posterioridaD. Argumentos éstos que no pueden excluir la aplicación del tipo penal objeto de acusación, porque, en definitiva, concurren todos los elementos objetivos y subjetivos del delito de quebrantamiento que surge de los propios hechos declarados probados.

La parte apelada ha impugnado el mencionado recurso interesando la confirmación de la sentencia recurrida por considerar que la misma es conforme a derecho.

SEGUNDO.- La argumentación del recurso está dirigida a fundamentar la procedencia de la anulación de la sentencia absolutoria al entender el Ministerio Fiscal recurrente que los argumentos utilizados por el juzgador 'a quo' para decretar la libre absolución del acusado infringen el ordenamiento jurídico y en particular la interpretación de los arts. 468.2 y 14 CP.

Recordemos, a estos efectos, que en materia del recurso de apelación con respecto a las sentencias absolutorias dictadas por los juzgados de lo penal ante las Audiencias Provinciales, la reforma de la LECRIM por Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales solo permite la anulación de la sentencia, no la revocación y condena, cuando se alegue error en la valoración de la prueba, ya que señala el art. 790.2.3 LECRIM que 'Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada'.

Además, el art. 792.2 LECRIM añade que 'La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2. No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa'.

Como pone de manifiesto la STS de 4/4/18, solo en aquellos casos en los que la valoración probatoria asumida en la instancia resulte arbitraria, ajena a las máximas de experiencia, las reglas de la lógica y alejada del canon constitucional de valoración racional de la prueba, el pronunciamiento absolutorio podrá ser impugnado con fundamento en el derecho a la tutela judicial efectiva, logrando así el reconocimiento de la vulneración de un derecho constitucional y la reparación adecuada mediante la anulación del pronunciamiento absolutorio. Con otras palabras, el motivo de nulidad puede ser invocado en vía de recurso 'cuando el contenido de las pruebas de cargo y de descargo evidencien fehacientemente unas conclusiones irracionales, absurdas, meramente voluntaristas o arbitrarias' ( STS de 16/12/2010).

TERCERO.- Expuestas las anteriores consideraciones, procede examinar a continuación si el órgano de primera instancia, al decretar la libre absolución del acusado respecto del referido delito, ha incurrido en alguno de los supuestos legalmente previstos para que pueda decretarse la nulidad de la sentencia que se solicita.

Como hemos visto, para que pueda pedirse por vía de apelación la nulidad de la sentencia absolutoria de primera instancia por quien quiera obtener un pronunciamiento de condena, será preciso que se justifique que concurre alguno de los siguientes requisitos, ex art. 790.2.3 LECrim.:

a) Insuficiencia en la motivación fáctica,

b) falta de racionalidad en la motivación fáctica,

c) apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia, o por la

d) omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.

No se trata, por consiguiente, de una discrepancia jurídica lo que motiva el recurso, sino de comprobar si el juzgado sentenciador ha descrito de forma exhaustiva y racional los hechos que resultan de la prueba practicada, y, al mismo tiempo, ha efectuado el oportuno y suficiente razonamiento conforme a las reglas de la lógica racional sobre tales extremos, y no ha omitido la valoración de una prueba considerada relevante o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.

Por último, también debemos tener en consideración que en orden a la valoración de la prueba, tanto el Juez de instancia como el de apelación son igualmente libres para apreciarla en conciencia ( Sentencia 124/1983, de 21 de diciembre, del Tribunal Constitucional). Valoración en conciencia no es sinónima de valoración arbitraria o inmotivada, sino antónima de tasación legal del valor probatorio de las diferentes pruebas; de manera que el órgano jurisdiccional habrá de explicar cuáles fundamentan su convicción y por qué se les concede o se les niega eficacia persuasiva.

La parte recurrente fundamenta su petición de nulidad en la consideración de que -en síntesis- la motivación jurídica de la sentencia carece de la suficiente racionalidad, y para ello se sostiene en el recurso que la absolución del acusado se fundamenta en determinados motivos que responden a lo que podríamos considerar como cierto voluntarismo, excluyendo el dolo como elemento subjetivo del tipo en virtud de argumentos de todo punto insuficientes y ajenos a esa lógica racional.

CUARTO.- El recurso debe ser estimado al considerar la Sala que la sentencia apelada adolece de falta de racionalidad en la motivación fáctica, habiéndose producido también un apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia, a la hora de valorar la eficacia o trascendencia de los motivos utilizados para alcanzar el pronunciamiento absolutorio.

Para comenzar debemos poner de manifiesto que el 'factum' de la sentencia apelada no describe un hecho puntual que pudiera suponer un quebrantamiento de la medida impuesta por la que se prohibía al acusado comunicar de cualquier forma o por cualquier modo con María Rosario, sino que fueron varios los actos de comunicación. Dos de hechos, ciertamente, al haber pulsado el botón 'me encanta' del perfil de Facebook de dicha señora, pero también un tercero, en el que no se limitó a cliquear sobre dicho botón, sino que, en respuesta a una franse de María Rosario en la que le decía 'te amooooo mi vida', aquél le respondía diciéndole 'yo también cari'.

Y también hemos de tener en cuenta que en el mismo relato fáctico, el juzgador de primera instancia afirma que el acusado era consciente de que no podía entablar comunicación de cualquier clase con su compañera sentimental.

Pues bien, partiendo de tales presupuestos, la Sala considera que la motivación expuesta en la sentencia no responde a criterios de racionalidad jurídica para poder eliminar el elemento subjetivo del delito mencionado. Y ello porque basta con cualquier acto de comunicación para que surja a la vida jurídica el delito de quebrantamiento, lo que excluye cualquier argumento relativo a la levedad de la conducta -que sí podría tener reflejo en la individualización de la pena-. Tampoco responde a criterios de lógica racional la consideración de la red social Facebook como medio de comunicación indirecto, pues ni el precepto penal distingue, ni estamos ante una comunicación indirecta puesto que es de sobra conocido que tal acto llega a conocimiento de su destinataria, y viene a consistir en hacer saber a aquélla que su perfil es del agrado del acusado; pero es que, además, hubo un acto de comunicación que fue más allá y que consistió en expresar un comentario directamente dirigido a María Rosario, por más que fuese en respuesta a otro que ella le envió, conducta de María Rosario que no elimina la tipicidad del hecho (Acuerdo del Pleno del TS de 25-11-08).

Tampoco la absolución del acusado respecto del delito objeto del proceso penal anterior, constituye argumento con adecuado soporte jurídico para excluir el delito. El delito se comete con independencia del resultado de la sentencia que finalmente se dicte, sin que la desatención del requerimiento que en su día se hizo al acusado para que no comunicara de ninguna forma con María Rosario, dependa de que se dicte sentencia condenatoria alguna.

Finalmente, dados los hechos probados, en modo alguno puede aceptarse la tesis del error, puesto que si se afirma que el acusado era plenamente consciente de que no podía entablar comunicación de cualquier clase con su compañera sentimental, no puede invocar el error para excluir el elemento subjetivo -dolo- del delito imputado. Y, en cualquier caso, hubiera sido preciso que el propio factum de la sentencia hubiese descrito una situación que permitiese aplicar la tesis del error.

Por consiguiente, nos encontramos ante una fundamentación jurídica que mal se compadece con el relato fáctico y que carece de suficiente soporte normativo para eliminar los elementos del delito que se describen en el apartado de hechos probados de la sentencia, lo que determina la nulidad de la misma por aplicación de los preceptos antes mencionados. Y, consecuencia lógica de esa nulidad es el dictado de nueva sentencia, pero no por el mismo Magistrado-Juez, quien considera que falta en el acusado el propósito de 'burlarse' de la prohibición contenida en la resolución judicial, a modo de elemento específico subjetivo del injusto, sino por Juez distinto que valore conforme a las máximas de experiencia y a criterios de lógica racional, unos nuevos hechos probados sin incongruencias tanto en la descripción fáctica, como en la motivación fáctica y jurídica que conforman el núcleo de la sentencia.

QUINTO.- No existen motivos de temeridad o mala fe para la imposición de las costas.

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos estimar y ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 6 de Córdoba en el Juicio Oral nº 228/2018, de fecha 04/12/2018, la cual ANULAMOS, debiendo procederse a celebrar nuevo juicio por Magistrado distinto del que presidió el juicio anterior, y a dictarse nueva sentencia en la presente causa, declarando de oficio las costas procesales causadas en esta instancia.

Notifíquese esta sentencia a las partes, con indicación de que la misma es firme. Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Penal de su procedencia, con certificación de esta resolución, solicitando acuse de recibo, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Notifíquese esta resolución a las partes y verificado, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta Sentencia para su conocimiento y cumplimiento.

Anótese la presente resolución en el Registro Central de Medidas Cautelares y Violencia Doméstica y, en su caso, en el Registro Central de Penados y Rebeldes.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.