Sentencia Penal Nº 260/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 260/2019 de 04 de Julio de 2019

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035
Teléfono: 914934435,914934730/553
Fax: 914934551
MGM443
37051540
N.I.G.: 28.079.51.1-2014/7008511
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 260/2019
Origen : Juzgado de lo Penal nº 24 de Madrid
Procedimiento Abreviado 76/2014
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID SECCION PRIMERA
Magistrados
Doña Isabel Huesa Gallo
Don Carlos Alaiz Villafáfila (Ponente)
Don Antonio Antón y Abajo
SENTENCIA Nº 260/2019
En Madrid a cuatro de julio de dos mil diecinueve.

Antecedentes

PRIMERO.- En sentencia de 12 de noviembre de 2.018, el Juzgado de lo penal, en razón de los siguientes HECHOS DECLARADOS PROBADOS: 'ÚNICO.- Se declara probado que sobre las 21:00 horas del día 28 de marzo de 2013 el acusado, Segundo CON NIE NUM000 de nacionalidad senegalesa, con permiso de residencia legal en España, mayor de edad y sin antecedentes penales, fue sorprendido por una patrulla de servicio del cuerpo nacional de policía a la altura de la Plaza de Lavapiés de la localidad de Madrid cuando, después de contactar con Victoriano , le vendió por diez euros un trozo de una sustancia que, posteriormente analizada, resultó ser marihuana con un peso neto de 1,892 gramos y un precio en el mercado de 10,05 euros.

Practicando posteriormente a Victoriano un cacheo de seguridad se le ocupó al mismo la sustancia previamente adquirida al acusado.' Llegó al siguiente FALLO: 'Que debo CONDENAR Y CONDENO a Segundo - ya circunstanciado- como autor penalmente responsable de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA previsto y penado en el art. 368, último inciso, del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de PRISIÓN DE UN AÑO, MULTA DE 9 EUROS, CON UN DÍA DE ARRESTO SUSTITUTORIO EN CASO DE IMPAGO, INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, así como las costas causadas en este Juicio'.



SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes, el procurador de Segundo interpone recurso de apelación contra ella, alegando error en la valoración de la prueba, vulneración del principio acusatorio, e indebida inaplicación del artículo 21.6ª del Código penal , y solicitando la revocación de la sentencia de instancia y la absolución de su representado, o la apreciación de dilaciones indebidas como circunstancia atenuante muy cualificada o simple.

Conferido traslado, el Ministerio Fiscal impugna el recurso, aunque no se opone a la estimación de vulneración del principio acusatorio.



TERCERO.- Remitidas las actuaciones a este Tribunal para la resolución del recurso, se ha señalado el día de la fecha para la deliberación, votación y fallo, designándose Ponente a don Carlos Alaiz Villafáfila, que expresa el parecer de la Sala.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Se dan por reproducidos los hechos probados de la resolución recurrida, que se aceptan en su integridad. Aunque se añadirá a ellos que, habiéndose dictado el auto de apertura del juicio oral el día 26-7-2013, no se celebró el acto del juicio hasta el día 9-10-2018, a consecuencia del ignorado paradero del acusado y de la confusión padecida con otra persona de su mismo nombre.

Fundamentos

PRIMERO .- Alega el recurrente error al dar por probado que el acusado hizo entrega de la droga a cambio de dinero, porque los agentes no pudieron realmente reconocer al acusado, tampoco lo hizo el comprador, y tampoco se le halló el dinero supuestamente recibido.

Pero el policía NUM001 , cuya declaración ofreció total credibilidad a la Magistrada juez, manifestó que venían observando las maniobras sospechosas de un varón en una esquina de la plaza de Lavapiés, que vio como el sospechoso entregaba lo que resultó ser marihuana a cambio de un billete de diez euros, que entró tras el sospechoso en un establecimiento, y detuvo al que sería identificado como Segundo . La vigilancia sobre el sospechoso y su posterior detención son confirmadas por la agente NUM002 , a la que el comprador describió la persona del acusado. En cuanto al dinero que los policías vieron recibir a Segundo , se explica en la sentencia recurrida que el acusado pudo habérselo entregado a alguien, lo que explicaría que los policías no lo hallaran en poder del detenido, por más que hubieran visto que cogió el billete de diez euros y se lo guardó en el bolsillo trasero del pantalón.

Hemos de tener en cuenta que es pacífica la Jurisprudencia en el sentido de que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de la instancia, en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de enjuiciamiento criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete, conducen a que, por regla general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el juez en cuya presencia se practicaron, siendo este juzgador y no el de alzada, quien goza de la privilegiada exclusiva facultad de intervenir en la práctica de las pruebas y de valorar correctamente su resultado. Por ello, para que el Tribunal de la segunda instancia pueda variar los hechos declarados en la primera, se precisa que, por quien se recurra, se acredite que así procede por concurrir algunos de los siguientes casos: Inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba; que el relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo; o cuando haya sido desvirtuado por probanzas practicadas en segunda instancia.

Y las conclusiones a las que llegó en su sentencia la Magistrada juez a quo no pueden considerarse ilógicas, irrazonables o arbitrarias, visto el resultado de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral en condiciones de inmediación, oralidad, publicidad, contradicción e igualdad de armas.



SEGUNDO .- Respecto a la disposición del art. 789.3 de la L.E.Crim . de que la sentencia no podrá imponer pena más grave de la solicitada por las acusaciones, es cierto que la única acusación del juicio, la del Ministerio fiscal, interesó la imposición de pena de diez meses de prisión, pena que por tanto no puede ser rebasada por la impuesta en la sentencia.

Respecto a la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, alega el recurrente que el auto de apertura del juicio oral es de fecha 26-7-2013, y sin embargo el acto del juicio no se celebró hasta el día 9-10-2018.

Pero el acusado señaló un domicilio en Galapagar, en el que no fue localizado para notificarle el auto de apertura del juicio oral. El escrito de defensa se presentó en enero de 2.014. En marzo de 2.014 se dictó auto de admisión de pruebas en el Juzgado de lo penal. Se señaló el juicio para septiembre de 2.015. No pudiendo ser citado el acusado hasta averiguarse que se hallaba interno en centro penitenciario, se suspendió el señalamiento hasta diciembre de 2.015. Dicho día se suspendió el juicio para comprobar la identidad del acusado. No coincidiendo la identidad del preso con la del acusado, en enero de 2.016 se acordó la busca de Segundo , que fue declarado rebelde en febrero de 2.016. En julio de 2.016 fue detenido el acusado, y se señaló de nuevo el juicio para noviembre de 2.016. Dicha vista fue también suspendida para acreditar la identidad del citado. El juicio fue nuevamente señalado para octubre de 2.017. Al hallarse el acusado en paradero desconocido, se suspendió el señalamiento. Se decretó de nuevo la detención del acusado en enero de 2.018, y se señaló el juicio oral para febrero de 2.018. Al no poder ser citado el acusado para la continuación del juicio en marzo de 2.018, el acusado fue declarado rebelde dicho mes de marzo. Detenido Segundo en agosto de 2.018, el juicio se celebró finalmente en su ausencia en octubre de 2.018.

El art. 21.6ª del Código penal contempla como circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal, la de haber ocurrido una dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.

Dice al respecto el Tribunal Supremo en sentencia de 14-7-2011 que más allá de la falta de unanimidad en la exigencia de la denuncia previa de la dilación, sí existe acuerdo en que no basta la genérica denuncia del transcurso del tiempo en la tramitación de la causa, sino que se debe concretar los periodos y demoras producidas, y ello porque el concepto 'dilación indebida' es un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso (elemento temporal) y junto a la injustificación del retraso y la no atribución del retraso a la conducta del imputado, debe de determinarse que del mismo se han derivado consecuencias gravosas ya que aquel retraso no tiene que implicar éstas de forma inexorable, y sin daño no cabe reparación ( SSTS. 654/2007 de 3-7 , 890/2007 de 31-10 , entre otras), debiendo acreditarse un especifico perjuicio más allá del inherente al propio retraso. Como dice la S.T.S. 1-7-2009 debe constatarse una efectiva lesión bien por causa de las circunstancias personales del autor del hecho, bien por reducción del interés social de la condena que haga que la pena a imponer resulte desproporcionada, pues si los hechos concretos perseguidos revisten especial gravedad, se reduce la relevancia del tiempo transcurrido en relación con la necesidad de pena, subsistente en su integridad ( STS. 3-2-2009 ). Asimismo las paralizaciones o retrasos de entidad injustificados en la tramitación de la causa, deben quedar señalados y acreditados en la sentencia cuando el tribunal aprecia la atenuante y la motivación que ofrezca el tribunal debe resultar suficiente ( STS. 17-3-2009 ). En cuanto a las dilaciones indebidas para su aplicación como muy cualificada, esta Sala requiere la concurrencia de retrasos de intensidad extraordinarios, casos excepcionales y graves, cuando sea apreciable alguna excepcionalidad o intensidad especial en el retraso en la tramitación de la causa ( SSTS. 3-3 y 17-3-2009 ) o en casos extraordinarios de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúan muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente. La STS. 31-3-2009 precisa que para apreciar la atenuante como muy cualifica se necesita un plus que la Sala de instancia debe expresar 'mediante la descripción de una realidad singular y extraordinaria que justifique su también extraordinaria y singular valoración atenuatoria'.

En el presente caso, en aplicación de la doctrina antedicha y de los criterios orientativos adoptados por esta Audiencia provincial en 2.012, y sobre todo teniendo en cuenta la contribución del acusado a los retrasos producidos para el enjuiciamiento, al incumplir su deber de permanecer localizado para el tribunal, a tenor de los arts. 530 y 835 de la L.E.Crim .; procede apreciar dilaciones indebidas en la tramitación del procedimiento como circunstancia atenuante simple (en lo que hace al tiempo preciso para la identificación del acusado, y su distinción de otra persona con su mismo nombre).

Por lo anterior, debe ser parcialmente estimado el recurso de apelación interpuesto. Y resultando el acusado autor de un delito de tráfico de drogas que no causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368.II del C.p ., con la concurrencia de la circunstancia atenuante 6ª del art. 21, procede imponer a Segundo la pena de seis meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, y nueve euros de multa con un día de arresto sustitutorio en caso de impago, así como el pago de las costas.



TERCERO.- Se declaran de oficio las costas procesales de esta alzada, según autorizan los artículos 239 y siguientes de la Ley de enjuiciamiento criminal .

Por todo lo anteriormente expuesto,

Fallo

LA SALA ACUERDA : Que debemos ESTIMAR y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Segundo , contra la sentencia dictada en el juicio oral nº 76/2014 del Juzgado de lo penal nº 24 de Madrid, resolución que confirmamos, aunque apreciando la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, y sustituyendo la pena impuesta en la sentencia recurrida por la de seis meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, y nueve euros de multa con un día de arresto sustitutorio en caso de impago, así como el pago de las costas. Se declaran de oficio las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente advirtiendo de que contra esta sentencia NO CABE RECURSO.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de sala, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.