Sentencia Penal Nº 260/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 522/2019 de 22 de Abril de 2019

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 7 - 28035
Teléfono: 914934582,914933800
Fax: 914934584
GRUPO DE TRABAJO 4 I
37051540
N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0043451
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 522/2019
Origen:Juzgado de lo Penal nº 13 de Madrid
Procedimiento Abreviado 30/2017
Apelante: D./Dña. Pio
Procurador D./Dña. CAROLINA BEATRIZ YUSTOS CAPILLA
Letrado D./Dña. MARIA JESUS HERRERO GOMEZ
Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA nº 260/19
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCIÓN QUINCE
Magistrados
Dª ANA REVUELTA IGLESIAS
Dª CARMEN HERRERO PÉREZ (PONENTE)
D ALBERTO MOLINARI LÓPEZ RECUERO
En Madrid, a 22 de abril de 2019
Visto en segunda instancia por esta Sección Decimoquinta de la Audiencia Provincial, el recurso de apelación
contra la sentencia de 11 de enero de 2019, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 13 de Madrid, en el
procedimiento abreviado nº 30/17, seguido contra Pio .
Habiendo sido partes en la sustanciación del recurso, como apelante, el acusado, representado por la
procuradora doña Carolina Beatriz Yustos Capilla y defendido por la letrada doña Mª Jesús Herrero Gómez, y,
como apelado, el Ministerio Fiscal; siendo ponente la Ilma. Sra. Doña CARMEN HERRERO PÉREZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal dictó sentencia en la causa indicada cuyo relato fáctico y parte dispositiva dicen: HECHOS PROBADOS.- Se considera acreditado, y así se declara, que le acusado Pio , mayor de edad y con antecedentes penales de haber sido ejecutoriamente condenado por delito de robo en sentencia de 2 de diciembre de 2015 por el Leeds Crown Cort (Tribunal del Reino Unido), sobre las 06:30 horas del día 13 de marzo de 2016, con ánimo de enriquecimiento ilícito, y tras forzar la cerradura de la puerta del conductor del turismo Seat Ibiza matrícula I....IN , propiedad de Virgilio , el cual se hallaba estacionado y cerrado en la calle Juan Álvarez Mendizábal, de Madrid, arrancó la radio CD y la introdujo en su mochila para a continuación manipular y cortar el sistema de arranque, no llegando a conseguir su propósito al ser sorprendido por la conductora habitual del mismo Nieves quien, auxiliada por otras personas, retuvo al acusado hasta la llegada de agentes del Cuerpo Nacional de Policía. Los daños causados en el turismo ascienden a 300 euros.

FALLO.- Que debo condenar y condeno a Pio , como autor criminalmente responsable de un delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa, previsto y penado en los artículos 237, 238.2º, 240, 16 y 62 del Código Penal, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8ª, párrafo tercero, del Código Penal, y de la circunstancia atenuante de dilaciones en el procedimiento del art. 21.6ª del Código Penal, a la pena de NUEVE MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante todo del tiempo de la condena; al abono de las costas procesales, y a que indemnice a Virgilio , en la cantidad de 300 euros.



SEGUNDO.- Contra dicha resolución la representación del acusado interpuso recurso de apelación.



TERCERO.- Admitido el recurso y efectuado el correspondiente traslado a las partes, siendo impugnado por el Fiscal, se elevó el procedimiento original a este Tribunal, donde se formó el oportuno rollo de Sala, señalándose el día de hoy para su deliberación.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los contenidos en la sentencia impugnada.

Fundamentos

PRIMERO.- En el recurso que se somete a la consideración de este Tribunal se discrepa de la sentencia de instancia por dos motivos, la existencia de un error en la valoración de la prueba y el error en la determinación de la pena.

Por lo que respecta al primer apartado, alega que sólo ha quedado acreditado que el acusado estaba en el vehículo y que tenía en su mochila el reproductor que sustrajo suponiendo que el coche se encontraba abandonado por estar abierto y con los cables de arranque destrozados.

En cuanto al segundo punto, manifiesta que en las circunstancias en las que sucedieron los hechos, estando todavía en el coche, encontrándose sólo en la mochila objetos de poco valor, sin que en ningún caso haya quedado probado que su intención fuera robar el vehículo y sin mostrar intención de huir de los propietarios, considera que se trata de un supuesto de tentativa inacabada y que debería haberse rebajado la pena en dos grados.



SEGUNDO.- Para la resolución de este recurso debe recordarse que la valoración de la prueba corresponde al Tribunal que ha presenciado el juicio y ante el que se han practicado las pruebas ( artículo 741 de la LECRIM) quien disfruta de las ventajas de la inmediación y oralidad y percibe directamente la forma en que se prestan los testimonios y las reacciones y expresiones de todos los que comparecen ante él. Corresponde, por tanto a este Tribunal dar mayor credibilidad a unas declaraciones sobre otras o decidir sobre la radical oposición entre las manifestaciones de denunciante y denunciados ( SSTS de 26 de marzo de 1.986, 27 de octubre y 3 de noviembre de 1.995). El Juez o Tribunal debe realizar la valoración de la prueba de forma conjunta y en conciencia, lo que no equivale a un criterio íntimo e inabordable sino a un razonamiento sujeto a pautas objetivas de control. Para hacer compatible el principio de libre valoración y el de presunción de inocencia, que ampara a todo acusado ( artículo 24 de la CE) es preciso que el Juez motive su decisión ( SSTC de 17 de diciembre de 1.985, 23 de junio de 1.986, 13 de mayo de 1.987 y 2 de julio de 1.990, entre otras) que sólo podrá ser rectificada cuando concurra alguno de los supuestos siguientes: 1) que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba; 2) que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio y 3) que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia.

También conviene poner de manifiesto que por prueba indiciaria aquélla que se dirige a mostrar la certeza de unos hechos que, en principio, por sí mismos, no son constitutivos de delito, pero de los que puede inferirse la existencia de éste, y la participación en él del o los acusados, exigiéndose, en este caso, razonar cómo se ha llegado a formar esa conciencia acerca de la culpabilidad del acusado.

El empleo de la prueba indiciaria, precisamente por carecer de una disciplina de garantía que es exigible a la prueba directa, requiere unas condiciones específicas para que pueda ser tenida como actividad probatoria que son las siguientes: a) El indicio debe estar acreditado por prueba directa, y ello para evitar los riesgos inherentes que resultarían de admitirse una concatenación de indicios, con la suma de deducciones resultante que aumentaría los riesgos en la valoración; b) Los indicios deben ser sometidos a una constante verificación que debe afectar tanto al acreditamiento del indicio como a su capacidad deductiva. Con este requisito se pretende evitar tanto el azar como la posibilidad de la falsificación, y se materializa a través de la motivación en la que el aplicador debe plantearse la necesaria concordancia de deducciones, la independencia en la acreditación de indicios, la racionalidad de la deducción, et.; c) Los indicios deben ser plurales e independientes, con lo que se pretende evitar que sea tenido por indicio un hecho único aunque acreditado por distintas fuentes. La exigencia de la pluralidad de indicios permite asegurar su fuerza persuasoria, pues un único indicio, por fuerte que sea, no excluye la posibilidad del azar; d) Los indicios deben ser concordantes entre sí, de manera que converjan en la conclusión. La divergencia de uno de ellos hace que la prueba indiciaria pierda eficacia y hará de aplicación el principio 'in dubio pro reo'; e) La conclusión debe ser inmediata, sin que sea admisible que el hecho consecuencia pueda llegar a través de varias deducciones o cadena de silogismos; f) La prueba indiciaria exige, como conclusión de la anterior, una motivación que explique racionalmente el proceso deductivo por el que de unos hechos -indicios- se deducen otros hechos-consecuencias. A través de esa motivación se cumplen las necesidades de control externo de la jurisdicción, mediante el régimen de recursos y el conocimiento por el ciudadano de la actuación de la función jurisdiccional, evitando la arbitrariedad. También el propio aplicador de la prueba realiza una contante verificación de la prueba y de sus exigencias. Cuando motiva una resolución exterioriza una argumentación que debe ser lógica y racional, lo que permite su control, por un órgano jurisdiccional, por los ciudadanos y por el mismo aplicador -función de autocontrol-, verificando los indicios que emplee, su posible falsedad, la exclusión del azar, la pluralidad de indicios y su convergencia y la inexistencia de indicios en contra.



CUARTO.- En el presente caso el Magistrado a quo fundamenta su decisión de condena en varios indicios que va exponiendo a lo largo del fundamento jurídico primero.

Cuando el acusado fue interrogado manifestó que quería dormir en el vehículo, que estaba abierto y tenía frío.

Que no forzó el bombín ni cortó los cables. Sólo cogió la radio para venderla.

La testigo, Nieves , manifestó que dejó estacionado el coche cerrado y cuando fue a cogerlo por la mañana vio a una persona, al acusado dentro, que estaba intentando llevárselo, que estaba manipulando los cables del sistema de arranque. La parte del volante estaba llena de cables. Luego vio que en su mochila llevaba cosas de su coche, sus CDs y las cosas de su guantera. En la mochila llevaba también destornilladores, pero ella en su vehículo no tenía herramientas. El bombín de la puerta no estaba muy forzado, pero sí la puerta, como de haber hecho palanca.

Esta declaración fue corroborada por el testigo Juan Francisco , quien, con sus palabras relató lo sucedido en los mismos términos que Nieves .

El Policía Nacional nº NUM000 manifestó que ratificaba el atestado y explicó que cuando llegaron el acusado estaba dentro del coche, el interior estaba revuelto y vieron los cables de la radio y otros cables manipulados.

El acusado llevaba un cortacables que la propietaria del coche no reconoció como suyo y tenía material para forzar. El acusado reconoció los hechos.

El otro agente actuante, el nº NUM001 ratificó también el atestado y declaró que comprobó cómo el interior del coche estaba revuelto, cables por fuera y encontraron un cortacables que la propietaria no reconoció como suyo. El bombín de la puerta cree que también estaba forzado.

En atención a lo expuesto, consideramos que queda acreditado que el acusado fue sorprendido cuando iba a robar el vehículo tras haber forzado la puerta del mismo, cuando ya había sustraído de su interior la radio y demás pertenencias de la propietaria y había cortado los cables de arranque de éste.

En estas circunstancias, la pluralidad de indicios acreditados, todos ellos de contenido claramente incriminatorio, permiten establecer la autoría del acusado respecto del hecho, por lo que no apreciamos el error de valoración probatoria denunciado en el recurso que, por lo mismo, debe ser desestimado.



TERCERO.- El segundo motivo esgrimido como fundamento del recurso invoca el error en la determinación de la pena, pues, entiende, que debería haber sido calificado el delito como una tentativa inacabada y rebajar la pena en dos grados.

El artículo 62 del Código Penal dispone que 'a los autores de tentativa de delito se les impondrá la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la ley para el delito consumado, en la extensión que se estime adecuada, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado'.

Dos son los criterios legales, en consecuencia, para la determinación: el peligro inherente al intento y el grado de ejecución alcanzado, si bien la dicotomía es más nominal que de contenido dada la coincidencia de las dos expresiones, en tanto que la intensidad del peligro depende del grado de desarrollo de la acción. El Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre esta cuestión en varias sentencias. Así, la STS de 02-02-2009 afirma que 'por algún sector doctrinal, se ha entendido necesario recurrir a criterios subjetivos. Desde este punto de vista la tentativa será inacabada cuando el autor no ha ejecutado todavía todo lo que, según su plan, es necesario para la producción del resultado y desde un punto de vista objetivo no existe peligro de que ésta tenga lugar. Por el contrario, la tentativa será acabada cuando el autor durante la ejecución al menos con dolo eventual, puede juzgar que la consecución ya puede producirse sin necesidad de otra actividad de su parte. Mayoritariamente se toma también en cuenta para efectuar la distinción, la teoría de la consideración individualizada que toma en cuenta si el autor ha considerado los actos realizados como para la producción del resultado o no. Así, si el autor realiza el acto juzgándolo adecuado por sí para consumar el delito, la tentativa será acabada. No obstante, la STS 166/2004, de 16 de febrero entiende que 'de acuerdo con nuestros precedentes la tentativa será acabada según el grado de ejecución realmente alcanzado, es decir, que cuando uno de los actos realizados hubiera podido producir el resultado', con lo que se objetivizan los criterios de distinción. Por último, en la STS 28/2009, de 23 de enero, se sostiene que ha de seguirse la teoría mixta 'dado que el plan del autor es necesario para distinguirlo de otros tipos delictivos y conocer las características internas de lo querido por el agente, y que la objetivación de la actividad desplegada es necesaria para llegar a determinar el grado de ejecución alcanzado por el delito. Y que en aquellos casos en que la acción se condiciona a la intensidad que despliega su autor, o incluso a la reiteración de actos delictivos, de modo que puede detenerse su curso causal por el desistimiento del agente, sea este voluntario con los efectos del art. 16.2 CP, o involuntario, se construye una propia tentativa, que será en tal caso inacabada'.

En el presente caso, sea cual fuere la posición que se adopte sobre el concepto de tentativa, estimamos que la acción desarrollada por el autor constituye un caso de tentativa acabada, ya que se encontraba dentro del coche, habiendo forzado la puerta para entrar, había sustraído ya la radio y los objetos que había en el mismo, había cortado los cables de arranque y los estaba manipulando cunado fue sorprendido por la propietaria del vehículo.

Por lo tanto, y desde la perspectiva del grado de ejecución de la acción, la pena a imponer es la inferior en grado a la correspondiente al delito consumado, que es la señalada por el Juez de instancia y así lo ha motivado en el fundamento jurídico segundo.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Pio contra la sentencia dictada el 11 de enero de 2019, en el procedimiento abreviado número 30/17, del Juzgado de lo Penal número 13 de Madrid, declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia contra la que no cabe recurso ordinario alguno, lo pronunciamos, mandamos y firmamos