Sentencia Penal Nº 260/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 4, Rec 123/2019 de 28 de Junio de 2019

Encabezamiento

Sección nº 04 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 5 - 28035
Teléfono: 914934570,914934427,4606,4571
Fax: 914934569
Negociado nº 5
37050100
N.I.G.: 28.005.00.1-2018/0012397
Apelación Juicio sobre delitos leves 123/2019
Origen: Juzgado de Instrucción nº 05 de Alcalá de Henares
Juicio sobre delitos leves 1477/2018
Apelante: D. Nicolas
Letrado Dña. MARIA DOLORES RABAL GRANADOS
Apelado: EL MINISTERIO FISCAL
La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid ha pronunciado en el nombre de SU MAJESTAD EL
REY la siguiente:
S E N T E N C I A Nº 260 /2019
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCIÓN CUARTA
Magistrada
Dª MARÍA JOSÉ GARCÍA-GALÁN SAN MIGUEL
_______________________________________________
En Madrid, a 28 de junio de dos mil dieciocho.
Visto en segunda instancia por la Magistrada al margen señalada, actuando como Tribunal unipersonal,
conforme a lo dispuesto en el art. 82.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, el recurso de apelación contra la
sentencia de fecha 7 de noviembre de 2018 dictada por la Magistrada Juez del Juzgado de Instrucción núm.
5 de Alcalá de Henares en el Juicio por Delito Leve núm. 1477/2018; habiendo sido partes, de un lado como
apelante don Nicolas , asistido de la Letrada doña María Dolores Rabal Granados y, de otro, como apelado
el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción en el procedimiento citado dictó sentencia cuyo relato de hechos probados y parte dispositiva dicen: HECHOS PROBADOS: 'Probado y así se declara que el denunciado Nicolas el día 3 de agosto de 2018, intentó ocupar la vivienda sita en la AVENIDA000 núm. NUM000 , NUM001 de la localidad de Meco, sin que llegara a realizar su propósito al personarse al poco tiempo los Agentes de la Policía Local de Meco núm. NUM002 y NUM003 . En este momento Nicolas entregó voluntariamente a los Agentes las llaves de la vivienda y procedió a abandonar la misma.' En el fallo se le condenaba a don Nicolas como autor de un delito leve intentado de usurpación de bien inmueble del art. 245-2 del Código Penal a la pena de multa de 45 días con cuota diaria de 2 euros con responsabilidad subsidiaria en caso de insolvencia de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas y pago de costas.



SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por don Nicolas se interpuso recurso de apelación.



TERCERO.- Admitido en ambos efectos el recurso, y previo traslado del mismo a las demás partes, impugnándolo el Fiscal, se elevaron los autos originales a este Tribunal, formándose el oportuno rollo de Sala.

II. HECHOS PROBADOS Se admiten los contenidos en la sentencia de instancia, sin que se sustituyan por otros por los motivos que a continuación se expondrán.

Fundamentos

PRIMERO.- Se basa el recurso de apelación en dos motivos: El primero de ellos se pide que se decrete la nulidad del juicio por no haberse identificado a la persona que firma la citación para el juicio sin que pueda descartarse que alguien se pudiera hacer pasar por el recurrente.

En segundo lugar por aplicación indebida del art. 245.2 del Código Penal por vulneración del principio de intervención mínima.



SEGUNDO.- El recurso debe ser desestimado.

En primer lugar, no se afirma en el recurso que no se le entendiera con él personalmente, sino que pudo haberse entregado a otra persona que se hiciera pasar por él, lo cual es distinto de afirmar que así ocurrió. Consta al folio 42 la citación personalísima por el Servicio Común de Notificaciones y Embargos de Alcalá de Henares que constituido el funcionario del Cuerpo de Auxilio Judicial en la CALLE000 núm. NUM004 , NUM000 de Madrid, que entregó la citación a la persona que se encontraba en dicho domicilio y que se identificó como el 'mismo interesado'. Por lo que no procede decretar la nulidad del juicio dado que no se aporta indicio alguno de que alguien en su domicilio distinto a él pudiera haberse hecho pasar por él.

Tampoco puede prosperar el otro motivo invocado en relación con la aplicación del derecho por no ser los hechos circunscribibles en el delito leve por el que se le condena.

Sobre la alegación de vulneración del principio de intervención mínima. El principio de intervención mínima se impone al legislador, de modo que sólo las conductas más graves resulten castigadas en el ámbito penal.

Es, por tanto, al legislador democrático al que incumbe valorar en cada momento histórico lo que deba entenderse por conducta grave merecedora de tal reproche. Un principio delimitador o interpretador de la norma penal no puede suponer su derogación o inaplicación por los tribunales. En estos casos, los tribunales, sólo pueden, en caso de considerar que la norma penal pudiera resultar inconstitucional por excesiva, acudir al planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad, pero nunca invocar el principio de intervención mínima para la inaplicación o derogación de la ley. Es cierto que puede aplicarse dicho principio en supuestos en que surjan dudas sobre el encaje de la conducta en el tipo, de modo que ésta pudiera resultar atípica por no cumplirse sus presupuestos. Pero, en este caso, los hechos probados -que no han sido controvertidos- no dejan lugar a dudas de que la conducta es la tipificada en dicho precepto.

Se alega también por el recurrente en que en el art. 37.7 de la LO 4/2015, de 30 de marzo, de protección de la Seguridad Ciudadana se castiga como infracción administrativa la conducta recogida en los hechos probados de la presente resolución, pues la redacción de tal precepto viene a coincidir con la del art. 245.2 del Código Penal con la excepción de la frase 'cuando no sean constitutivas de infracción penal'.

Ciertamente la conducta descrita en ambas normas sancionadoras coincide, salvo, -y esto es lo relevante-, que en la norma sancionadora administrativa se establece 'cuando no sean constitutivas de infracción penal', lo que parece otorgarle un carácter residual.

En el Código Penal se establecen las reglas para dirimir el conflicto por las reglas del concurso de normas ( art. 8.4 CP) de modo que el precepto más grave (el penal) se entiende que capta mejor el desvalor de los hechos. Cuando se da dicha coincidencia el tipo administrativo podría quedar para la comisión imprudente, o levemente imprudente.

Es cierto que el Tribunal Constitucional en alguna ocasión ha establecido que la identidad en la descripción de la conducta cuando se castiga en el orden penal administrativo no es deseable, debiendo el legislador realizar una labor de concreción.

En efecto, ha mantenido el Tribunal Constitucional en la STC 24/2004, de 24 de febrero, sobre armas prohibidas: 'Por otra parte, dado que con esa interpretación -como se señala en el Auto de planteamiento de la cuestión y destaca también el Fiscal General del Estado- no es posible apreciar ningún elemento diferencial entre el ilícito penal y el administrativo, que justifique la intervención del Derecho penal y la imposición de una pena privativa de libertad, se plantearía también un problema de proporcionalidad de la reacción penal, que afectaría tanto al derecho a la libertad personal ( art. 17.1 CE ) como al principio de legalidad penal ( art. 25.1 CE ), en cuanto comprensivo de la prohibición constitucional de penas desproporcionadas ( STC 136/1999, de 20 de julio , FFJJ 22 y 30 ).

En efecto, con esa interpretación se posibilitaría la sanción con una pena privativa de libertad de hasta tres años -susceptible de ser rebajada por el Juez en un grado en los supuestos del art. 565 CP , cuando 'se evidencie la falta de intención de usar las armas con fines ilícitos', pero manteniendo incluso en ese caso la pena privativa de libertad- de conductas muy dispares en cuanto a su gravedad, por el mero hecho de incumplir la normativa administrativa, con independencia de la entidad de la infracción (de qué tipo de arma se trata, cuáles son las circunstancias de su tenencia...) y de si la misma ha tenido o no incidencia en el bien jurídico protegido por el tipo.

Si así fuera, el recurso a la sanción penal resultaría desproporcionado, en primer lugar, frente a todas aquellas conductas que, constituyendo tenencia de armas prohibidas por estar incluidas en tal concepto en la normativa administrativa, carecieran de potencialidad lesiva para la seguridad ciudadana, pues la imposición de sanciones penales sólo puede considerarse proporcionada y constitucionalmente legítima, si resulta necesaria para proteger bienes jurídicos esenciales frente a conductas lesivas o peligrosas para los mismos (principio de lesividad o exigencia de antijuridicidad material). En segundo lugar, también resultaría desproporcionado el establecimiento de sanciones penales cuando el recurso a la sanción administrativa fuera suficiente para la consecución igualmente eficaz de las finalidades deseadas por el legislador ( STC 55/1996, de 28 de marzo , FJ 8 ), pues la sanción penal sólo resulta necesaria cuando no existen otras vías de protección alternativas en el ordenamiento jurídico menos restrictivas de derechos y suficientes para obtener la finalidad deseada (principio de ultima ratio).

Ahora bien, tal aproximación al tipo penal, en la que la vinculación del contenido normativo del precepto al Reglamento de armas es absoluta e incondicionada, pese a constituir una interpretación posible del mismo, a la vista de su tenor literal, no excluye otras, que tengan en cuenta criterios sistemáticos, valorativos y teleológicos, atendiendo especialmente a cuál es el bien jurídico a cuya protección se orienta la norma, y a cuáles son los instrumentos de protección de dicho bien jurídico en el conjunto del Ordenamiento jurídico. Por ello, antes de pronunciarnos acerca de la constitucionalidad del precepto, hemos de analizar si el problema de constitucionalidad que se plantea sigue existiendo una vez agotadas las posibilidades interpretativas del mismo. ...[...] ...[...]... 7. Descartada la anterior interpretación, existen otras posibilidades interpretativas, apuntadas en la aplicación judicial del precepto cuestionado que, desde el respeto al tenor literal del mismo y a partir de los criterios interpretativos al uso en la comunidad científica y de los principios limitadores del ejercicio del ius puniendi (pautas que, conforme a nuestra jurisprudencia, han de presidir la interpretación conforme a la Constitución de toda norma penal ; por todas, SSTC 137/1997, de 21 de julio , FJ 7 ; 189/1998, de 28 de septiembre, FJ 7 ; 42/1999, de 22 de marzo , FJ 4 ; 170/2002, de 30 de septiembre , FJ 12 ; 13/2003, de 28 de enero , FJ 3 ) permiten restringir su ámbito de aplicación, diferenciándolo del ilícito administrativo y haciéndolo compatible con las exigencias derivadas del principio de legalidad ( art. 25.1 CE ). Ciertamente, es deseable que el legislador trace de forma más precisa esa delimitación; ahora bien, las carencias detectadas en el precepto resultan superables de acuerdo con las pautas que a continuación se establecen. ...'...[...] A través de esta interpretación restrictiva, el tipo resulta compatible con las exigencias constitucionales derivadas del principio de legalidad, tanto desde la perspectiva de las garantías formales y materiales inherentes al principio de reserva de ley, como desde la perspectiva de la proporcionalidad de la reacción penal; pues bien solamente así entendido el precepto puede ser declarado conforme a la Constitución. Todo ello sin perjuicio de dejar constancia de la conveniencia de que el legislador defina expresamente el tipo del art. 563 CP con mayor precisión formal............' En este caso la propia ley de seguridad ciudadana en el art. 45 se establece el: 'Carácter subsidiario del procedimiento administrativo sancionador respecto del penal.

1. No podrán sancionarse los hechos que hayan sido sancionados penal o administrativamente cuando se aprecie identidad de sujeto, de hecho y de fundamento.

2. En los supuestos en que las conductas pudieran ser constitutivas de delito, el órgano administrativo pasará el tanto de culpa a la autoridad judicial o al Ministerio Fiscal y se abstendrá de seguir el procedimiento sancionador mientras la autoridad judicial no dicte sentencia firme o resolución que de otro modo ponga fin al procedimiento penal, o el Ministerio Fiscal no acuerde la improcedencia de iniciar o proseguir las actuaciones en vía penal, quedando hasta entonces interrumpido el plazo de prescripción.

La autoridad judicial y el Ministerio Fiscal comunicarán al órgano administrativo la resolución o acuerdo que hubieran adoptado.

3. De no haberse estimado la existencia de ilícito penal, o en el caso de haberse dictado resolución de otro tipo que ponga fin al procedimiento penal, podrá iniciarse o proseguir el procedimiento sancionador. En todo caso, el órgano administrativo quedará vinculado por los hechos declarados probados en vía judicial.

4. Las medidas cautelares adoptadas antes de la intervención judicial podrán mantenerse mientras la autoridad judicial no resuelva otra cosa.' Por tanto se fija el carácter claramente residual de la norma administrativa por lo que no parece que exista una colisión que justifique un cuestionamiento sobre la legalidad de la norma penal.

Por todo ello el recurso debe ser desestimado.

Pese a la desestimación del recurso, no se hace expreso pronunciamiento en costas, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por don Nicolas contra la sentencia de 7 de noviembre de 2018 del Juzgado de Instrucción núm. 5 de Alcalá de Henares en el Juicio por Delito Leve núm.

1477/2018, debo confirmar dicha resolución.

Y se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Contra esta sentencia no cabe recurso.

Así definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronuncio, mando y firmo.