Sentencia Penal Nº 260/2020, Audiencia Provincial de Girona, Sección 4, Rec 390/2020 de 04 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN CUARTA (PENAL)

GIRONA

APELACIÓN PENAL

ROLLO Nº 390/20

CAUSA Nº 84/18

JUZGADO DE LO PENAL Nº 6 DE GIRONA

SENTENCIA Nº 260/2020

PRESIDENTE:

D. ADOLFO GARCÍA MORALES

MAGISTRADOS:

Dª. ILDEFONS CAROL GRAU D. DANIEL VARONA GÓMEZ

En Girona a 4 de septiembre de 2.020.

VISTOante esta sala el presente recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha 16-1-20 por la magistrada juez del Juzgado de lo Penal nº 6 de Girona, en el Procedimiento Abreviado nº 84/18, seguida por un delito continuado de quebrantamiento de condena, habiendo sido parte recurrente Claudio, representado por el procurador D. ANIOL PEYA DEL MORAL y asistido por el letrado D. XAVIER SORO MAS, y parte recurrida tanto el MINISTERIO FISCAL como Enriqueta, representada por la procuradora Dª. ÁNGELES NOBALVOS MARTÍ y asistida por la letrada Dª. MARIA DEL HUERTO OTEGUI AGUERRE, actuando como ponente el magistrado D. ADOLFO GARCÍA MORALES.

Antecedentes

PRIMERO.-En la indicada resolución se dictó el fallo que literalmente copiado es como sigue:

'Que he deCONDENAR y CONDENO a Claudio como autor de un delito continuado de quebrantamiento de condena, previsto y penado en el art. 468.2 y 74 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de NUEVE MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y al pago de las costas procesales.'

SEGUNDO.-El recurso contra la mencionada sentencia se interpuso en tiempo y forma por la representación procesal de Claudio, contra la Sentencia de fecha 16-1-20, con los fundamentos expresados en el escrito en que se deduce el mismo.

TERCERO.-Se han cumplido los trámites establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

CUARTO.-Se aceptan los hechos probados de la sentencia impugnada salvo el párrafo tercero, que se sustituye por lo siguiente: 'El día 13-2-18, sobre las 20 horas, el acusado, que conocía la existencia y vigencia de la pena de alejamiento, acompañó a su padre a devolver a la hija menor al domicilio de Enriqueta; sin embargo, como consecuencia de un atasco, el padre del acusado quedó con ella en realizar la entrega en la explanada de una gasolinera. Una vez que el padre del acusado llegó a ese lugar, el turismo de Enriqueta se le acercó a una distancia inferior a los 200 metros y se produjo la entrega por el padre al compañero de Enriqueta, sin que conste acreditado ni que el acusado bajara del coche ni que dirigiera a Enriqueta alguna frase o gesto, ni que la decisión de entregar a la menor en la explanada hubiera sido suya. Una vez que se produjo la entrega de la niña, el coche en el que viajaba el acusado marcho rápido del lugar'.

QUINTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se alza la parte recurrente frente a la resolución de la instancia sobre la base del error en la valoración de la prueba por entender que la rendida en el acto del plenario no acredita ninguna de las dos acciones individuales que conforman el delito continuado de quebrantamiento de condena.

El recurso merece prosperar parcialmente.

Aunque el recurso de apelación tiene carácter ordinario y puede realizarse en él una nueva valoración de la prueba practicada en la instancia, sin embargo, como consecuencia de la importancia que en la ponderación de las pruebas personales tiene la percepción directa del juzgador y de la inexistencia en nuestro derecho penal de pruebas tasadas o reglas que determinen el valor cierto que haya de darse a cada una, la revisión, tratándose precisamente de probaturas de carácter subjetivo, queda limitada a examinar tanto su validez y regularidad procesal como si las conclusiones que se han obtenido resultan congruentes con los resultados probatorios y se ajustan a los criterios generales de razonamiento lógico según reglas de experiencia comúnmente admitidas.

Así, en esta nueva instancia, sin haber presenciado personalmente tal prueba, sólo cabrá apartarse de la valoración que de ella tuvo el Juez ante quien se practicó, si se declara como probado en base a ella algo distinto de lo que dijo el declarante y que no resulta de ningún otro medio probatorio, si la valoración de la declaración conduce a un resultado ilógico o absurdo, y, de modo excepcional, si concurren otras circunstancias de las cuales se desprenda de modo inequívoco la falsedad de un testimonio acogido como cierto o la certeza de uno no tenido en cuenta.

En el caso que nos ocupa la acusación originaria era por tres delitos de quebrantamiento de condena, aunque de uno de ellos el recurrente ha resultado absuelto; volveremos poco más adelante sobre el mismo dada la importancia de los motivos de la absolución. Los otros dos delitos de quebrantamiento se produjeron, el primero, por acercarse el acusado voluntariamente a la perjudicada, lanzándole besos con la mano y diciéndole frases, cuando se produjo la entrega de la hija común en la explanada de una gasolinera, que debía haber sido acompañada por el padre, y el segundo, por enviar un emoticono de aprobación al contacto de la perjudicada en una red social.

Ambas acciones pueden compartir la misma identidad delictiva de quebrantamiento de condena, pero son muy diferentes en cuanto a su naturaleza nuclear y en cuanto a los mecanismos de prueba que han de ejercitarse; es por ello que serán analizados por separado, sin que puedan existir apreciaciones jurídicas conjuntas, más allá de las que ya han sido hechas.

SEGUNDO.-El primer hecho, como ya hemos dicho, consiste en un acercamiento físico y en comunicación gestual y oral en el momento de procederse a la entrega de la hija común a la madre tras disfrutar del periodo de guarda que le correspondía al padre, entrega que debía ser realizada normalmente por el padre del acusado.

Pues bien, las versiones sobre lo ocurrido difieren notablemente. Sin entrar en los detalles narrativos de cada uno de los deponentes, la tesis acusatoria, sostenida por la perjudicada y por su actual pareja, mantiene que quedaron en encontrarse en una gasolinera, y que el acusado se acercó hasta donde estaba la víctima para entregarle a la niña al tiempo que le lanzaba un beso con la mano y le decía que era ella la que tenía que recoger a la niña, dado que quien físicamente la recogió fue su compañero; la tesis defensiva, sostenida por el acusado y por su padre, mantiene que el lugar de entrega, como siempre, era el domicilio de la perjudicada, pero que como había mucho atasco de tráfico, quedaron en una gasolinera, y que cuando aparcó en la punta opuesta de la explanada de la gasolinera respecto de donde se hallaba el turismo de la perjudicada, esta arrancó y se acercó a pocos metros del coche, sin que pudieran evitarlo, bajando rápidamente el padre del acusado a entregar a la niña y quedando el acusado en el interior del coche.

Como puede apreciarse ambas tesis se sostienen exclusivamente sobre la base de los testimonios, subjetivos, parciales e interesados, de acusado y perjudicada, apoyados a su vez por el de personas muy cercanas que estaban presentes, tanto el padre de aquél como el actual compañero sentimental de ésta. La juzgadora acoge la tesis acusatoria porque considera absurda la versión defensiva pues entiende que el acusado no debería haber viajado en el coche y ello le habría evitado cualquier incidente en el punto de entrega. No podemos coincidir con la tesis condenatoria.

De entrada conviene reseñar que cuando una versión viene sostenida exclusivamente por vía de testimonio, y la contraria, igualmente, por vía de testimonio, creer a una más que a la otra es un acto que camina por la cuerda floja, pues por más credibilidad que se le pueda llegar a otorgar, se corre el peligro de acoger una versión errónea sobre la realidad de lo sucedido. A este respecto queremos citar, por sus contundentes argumentos, la STS de 7-2-19 que sugiere, en relación con la presunción de inocencia, valores interpretativos de naturaleza objetiva para evitar el subjetivismo que puede tener el juez o el tribunal.

'La mera racionalidad del discurso, por formal acomodo a cánones lógicos, puede no alcanzar a excluir la incorrección. Esa conclusión será incorrecta, pese a ser formalmente coherente con la actuación procesal, si no coincide con la realidad extraprocesal. La garantía de presunción de inocencia implica... una determinada relación, lógica o científica, entre el resultado de la actividad probatoria... y la certeza que el tribunal que condena debe tener respecto a la verdad... de la imputación formulada contra el penado. La interpretación de la norma constitucional exige establecer criterios que, dado aquel resultado, justifiquen esta certeza'.

'Determinados criterios han de permanecer excluidos en el funcionamiento del sistema jurisdiccional de justicia penal, si no se quiere adulterar su legitimidad constitucional. La gravedad del hecho, la dificultad probatoria, o la existencia de postulados que, aunque más o menos difundidos, son más emotivos que racionales, como lo es atribuir a la víctima, por serlo, la condición de oráculo incuestionable de lo verdadero, no pueden erigirse en criterio de decisión de la sentencia penal. Al juzgador le compete resolver con imparcialidad, es decir con ajenidad, como tercero, respecto de las posiciones de las partes... que buscan, por más que legítimamente, la realización de aquellos dos valores dialécticamente contrapuestos: ius puniendi y libertad'.

'Para proclamar esa verificación el juzgador ha de estar subjetivamente convencido, como resultado de la prueba practicada, de que la adecuación de la imputación a la verdad puede sostenerse más allá de toda duda razonable. Ahora bien, exigir como excepción de la inocencia la exclusión de duda razonable acerca de la verdad de la imputación no excluye una nada escasa indeterminación. Apenas soluciona los supuestos de dudas triviales como insuficientes para desvanecer la certeza obtenida por la prueba. Para objetivar esa certeza será, además, necesario la aceptación de ese convencimiento como correcto desde estándares probatorios no meramente subjetivos. Porque no importa si el tribunal (subjetivamente) duda o no, sino si (objetivamente) debe o no dudar'.

'Cabe reflexionar sobre la aceptabilidad de una regla... que proclama que la inexistencia de motivos espurios, o la persistencia en el relato garantiza que el testigo-víctima dice la verdad. O la que postula que la verosimilitud de lo que imputa refrenda su fiabilidad. La crítica a estereotipos similares puede contribuir a erradicar errores, antes y más allá de la razonabilidad de las dudas respecto de las conclusiones fundadas en aquéllos. Como ocurre si atendemos a que la no constancia de motivos espurios no implica necesariamente su exclusión, o que la persistencia puede ser más fruto de la maliciosamente calculada preparación del relato mendaz o si la verosimilitud es menos convincente que una razonable exigencia de corroboración externa. Podría también cuestionarse que la pertenencia de la víctima a un género garantiza por sí sola la exclusión de lo mendaz. Tanto más si, desde esa misma premisa se proscribe cualquier intento de contraprueba sobre aspectos personales de aquélla, por más relevantes que se puedan considerar en cuanto a la credibilidad. Por otro lado, mal puede asumirse la veracidad de una persona por ser víctima si tal condición no es atribuible como probada, sino solo como afirmada, hasta que concluya el proceso mismo'.

Creemos que lo anterior resulta lo suficientemente contundente como para excluir la tesis acusatoria fundada exclusivamente en razones subjetivas derivadas de la credibilidad o incredibilidad en unos testimonios, que, por cierto, a esta sala, que ha revisado el acto del juicio mediante el visionado del soporte informático en el que fue grabado, no le han parecido nada convincentes si lo que se pretende es pesar en una balanza lo que convence más y lo que convence menos.

Desde luego la tesis de que el acusado no debía acercarse en coche para producir la entrega de su hija tras disfrutar el periodo de guarda periódica que le correspondía no puede ser asumida por esta sala. En efecto, lo que el padre tiene prohibido es acercarse a una determinada distancia respecto de la perjudicada y de su domicilio, pero no acompañar, manteniéndose siempre a esa distancia que impone la pena de alejamiento, a las personas que sí que van a aproximarse a la perjudicada para el contacto mínimo de entrega y recepción de la menor. Si en el curso de esta situación de mero acompañamiento surge algún problema que implica un cierto acercamiento o contacto habrá de ser revisado teniendo en cuenta las normas de la lógica, entre las que se halla la interpretación de los encuentros casuales.

Como ya hemos aventurado, la tesis incriminatoria, a la que se dota de credibilidad total, tanto para no albergar dudas que posibiliten la absolución, no nos parece concluyente; tanto porque no reúne el valor de la incredulidad por motivos espurios, como porque nos parece que no puede ser sostenida en relación con las pruebas rendidas para otros hechos muy similares, los constitutivos del segundo delito de quebrantamiento por el que el recurrente ha sido absuelto.

Con respecto a lo primero parece llamativo que no se haya mencionado el hecho de que la perjudicada y el acusado estaban inmersos en una lucha jurisdiccional por la custodia de la hija menor de edad; la denunciante ha reconocido que en la fecha de los hechos estaba interpuesta una demanda para la modificación de las medidas, pues no estaba de acuerdo con la guarida compartida; y no sólo eso, sino que manifestó con jactancia que lo había logrado, y que el padre ya no vería a la niña más que los martes y los jueves. Desde luego esa situación produce un encono tal entre los implicados que no puede extrañar que los hechos que pudieran tener tintes antijurídicos sean exasperados o desfigurados o exagerados hasta el punto de hacerlos parecer verdaderos delitos cuando se trata de actos lícitos.

E incidiendo en esto, y como ya hemos dicho anteriormente, la versión de la denunciante y de su compañero sentimental se ha revelado exagerada y falta de conexión con la realidad respecto del segundo de los quebrantamientos denunciados. En efecto, la denunciante manifestó que el acusado llegó casi hasta su casa para devolver a la niña y que su compañero vio como la policía lo detenía por tal razón, puesto que la avisaron previamente.

Afortunadamente para el denunciado, testificaron los agentes que acudieron a solventar ese menester y su versión fue diametralmente opuesta. Primero, porque no fueron avisados cuando al condenado pudo acercarse, sino antes, ante el temor de la perjudicada de que, como tenía que devolver a la niña, se acercara; segundo, porque el aparcamiento del turismo se produjo a más de 200 metros del domicilio de la perjudicada; tercero, porque el acusado no se bajó del turismo para devolver a la niña, sino que dicho menester lo acometió su madre que iba con él en el coche; cuarto, porque el acusado habló con los agentes, mientras la abuela entregaba a la menor, los que le hicieron entrega de algún tipo de comunicado judicial; y quinto, porque tras volver la abuela de entregar a la menor, marcharon del lugar.

Por lo tanto la versión de la denunciante se ha demostrado excesivamente imaginativa en relación con un supuesto acercamiento del acusado a su domicilio que nada tuvo que ver con la realidad. Si la narración por boca de la denunciante de este hecho inocuo se ha llegado a convertir en una acusación por quebrantamiento de condena, no podemos fiarnos de la narración realizada sobre el primer hecho, pues bebe de las mismas fuentes que la segunda, es decir, la sola versión de la denunciante, esta vez sin la presencia de terceros ajenos al conflicto que pudieran manifestar de una manera más objetiva y sin intereses espurios.

Finalmente, no podemos dejar de lado el hecho de que verdaderamente la aproximación física se produjo en la gasolinera, pero creemos que dicho encuentro debe tener el tratamiento de un encuentro casual, antijurídico pese a cumplirse formalmente con la literalidad del precepto penal. En efecto, el acusado no acude a la gasolinera sabiendo que habían quedado allí y que el espacio de la explanada podía tener menos de los 200 metros en que la aproximación estaba prohibida, sino que se trata de una decisión consensuada que toman el padre del acusado y la denunciante a la vista del atasco que había en la carretera para entregar a la menor sin demora. El coche en el que viajaba el acusado no se acerca al coche de la perjudicada, que había llegado antes al lugar, sino que se queda desplazado al otro lado de la gasolinera, siendo el coche de la denunciante el que se acerca al coche del condenado. Y finalmente, no queda acreditado que el acusado bajar del coche, sino que la entrega se produce como en otras ocasiones, a través de la intercesión del abuelo.

Por lo tanto, habiendo durando ese acercamiento un tiempo mínimo, habiendo carecido de intervención efectiva del acusado en el mismo y no existiendo seguridad alguna de que se hubiera dirigido contra la denunciante con frases o gestos, procede su absolución.

TERCERO.-En segundo lugar se produce una condena por quebrantamiento de condena por haber remitido vía comunicación por red social un emoticono de una mano con el pulgar levantado a modo de gesto de aprobación.

En este caso contamos con una prueba mucho más concluyente y objetiva que para los episodios de acercamiento antes analizados. No sólo contamos con el testimonio de la perjudicada sobre la recepción del mensaje por la vía de la red social Messenger y con el reconocimiento del acusado de que es cierto que dicho mensaje salió de su esfera persona, de su propio móvil y de su página social de la red, sino que también contamos con la copia del pantallazo del mensaje, en el que aparece el transmisor, Claudio, la hora de envío del mensaje, las 14:16 horas de la tarde, y el contenido del mensaje, un emoticono de una mano con el pulgar hacia arriba.

Desde luego es una comunicación indebida e ilegal, propia de un quebrantamiento de condena, dado que dicho comportamiento está recogido expresamente tanto en la sentencia condenatoria como en el requerimiento para que cumpla con lo ordenado. La comunicación prohibida lo es por cualquier medio, por lo que no sólo lo es aquella que se produce oralmente, con o sin presencia de la persona perjudicada, sino también la que acontece a través de las redes sociales por más que la comunicación sea solo unidireccional y no se haya producido contestación. El envió de mensajes por las redes sociales, cualquiera que sea su contenido, incluso amable, está vedado cuando existe una pena de prohibición de comunicación que vincula al emisor.

Tanto el envío del mensaje, en relación con sus datos esenciales a los que hemos hecho referencia poco antes, como la naturaleza de dicha actividad, prohibida por mediar una pena de no acercamiento ni comunicación, son hechos que no se discuten. Lo que se pone en solfa por parte de la defensa para quitar el contenido incriminatorio a la conducta es que el mensaje no fue transmitido por el acusado, sino por una amiga suya que cogió el móvil para comunicar con su hija.

Pues bien, dicha versión no se nos antoja creíble en modo alguno. El mensaje se envió por Messenger, red social de la que no es usuaria en su móvil la testigo que dijo haber enviado el mensaje. Se supone, según dijo la testigo que el acusado le pasó el teléfono para que contestase a su hija por esa vía, y la testigo dijo que se limitó, sin tocar ninguna otra tecla, a darle al icono del pulgar con el dedo hacia arriba. Nada mejor, para acreditar todo eso que en lugar de hacer venir a la testigo para proporcionar una versión borrosa, dudosa y difuminada de los hechos, que aportar la conversación con la hija en la que el icono de aprobación fuera una de las posibles respuestas.

En realidad lo que se pretende es que para enviar un mensaje a una hija, mediante un mecanismo informático del que habitualmente no se dispone, se hizo un traspaso del móvil a la testigo que se limitó a clicar un emoticono. Desde luego en modo alguno quedan aclarados puntos esenciales de esa versión como son el mecanismo informático empleado para confirmar que se venía a comer, la conversación que se había mantenido y que el sistema Messenger de la perjudicada estuviera previamente abierto para que la testigo no tuviera más que clicar una sola vez.

En definitiva, que la versión de la testigo nos parece poco o nada fiable y no podemos sino mantener la condena por entender que fue el propio acusado el que envió el emoticono que supone el acto de comunicación.

La variación del título de imputación, que debe pasar del delito continuado de quebrantamiento de condena de la sentencia recurrida, conformado por dos actos individuales de quebrantamiento, a un delito de quebrantamiento de condena, conlleva la modificación de la pena impuesta, que será, sin existir razones para agravar el mínimo legal, la de 6 meses de prisión.

De igual manera, siendo la condena por uno sólo de los tres delitos que conformaban el organismo continuado, procede rebajar proporcionalmente las costas de la instancia a una tercera parte de las causadas.

CUARTO.-No procede hacer especial imposición de las costas causadas en la presente alzada.

VISTOSlos preceptos legales y principios citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMANDOparcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Claudio contra la sentencia dictada en fecha 16-1- 20 por la magistrada juez del Juzgado de lo Penal nº 6 de Girona, en el Procedimiento Abreviado nº 84/18, seguida por un delito continuado de quebrantamiento de condena, debemos REVOCARla resolución recurrida en el sentido de ABSOLVERal recurrente por uno de los dos delitos de quebrantamiento de condena que conformaban el delito continuado, modificando el título de imputación condenatorio a un solo DELITO DE QUEBRANTAMIENTO DE CONDENA, lo que conlleva la rebaja de la pena a 6 MESES DE PRISIÓNy también la rebaja proporcional de las costas de la instancia a una tercera parte del total, con declaración de oficio de las costas causadas en la presente alzada.

Líbrense certificaciones de la presente resolución para su unión al rollo de su razón y remisión al juzgado de su procedencia, junto con las actuaciones originales.

Contra esta Sentencia puede interponerse Recurso de Casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá presentarse ante esta Audiencia Provincial, en el plazo de cinco días a partir de la última notificación, exclusivamente fundado en infracción de ley por la causa prevista en el art. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada por el magistrado ponente, en audiencia pública y en el mismo día de su fecha, a presencia de mí, la letrada de la Administración de justicia, de lo que doy fe.