Sentencia Penal Nº 260/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 438/2020 de 09 de Junio de 2020

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035

Teléfono: 914934564,4443,4430

Fax: 914934563

IP 914934430

37051540

N.I.G.: 28.006.00.1-2017/0009148

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 17ª

ROLLO DE APELACION Nº RAA 438/2020

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 148/2019

JUZGADO DE LO PENAL Nº 20 de MADRID

MAGISTRADOS ILUSTRISIMOS SEÑORES:

Don José Luis Sánchez Trujillano

Doña Elena Martín Sanz

Don Manuel E. Regalado Valdés

La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa al margen de referencia, ha dictado,

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD, EL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 260/2020

En Madrid, a nueve de junio de dos mil veinte

La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, formada por los Ilustrísimos Señores Magistrados don José Luis Sánchez Trujillano, doña Elena Martín Sanz y don Manuel E. Regalado Valdés ha visto el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal y por la procuradora de los Tribunales Rosa María Fernández Pedrera Cirera en nombre y representación de Clemencia contra la sentencia dictada con fecha 28 de enero de 2020 en procedimiento abreviado 148/2019 por el Juzgado de lo Penal 20 de los de Madrid ; intervino como parte apelada la Procuradora Sandra Osorio Alonso en nombre y representación de Guillerma .

Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, no estimándose precisa la celebración de vista señalándose el día de hoy para deliberación, votación y resolución del presente recurso de apelación.

El Ilustrísimo Sr. Magistrado don Manuel Eduardo Regalado Valdés actúa como Ponente y expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 28 de enero de 2020, se dictó sentencia en procedimiento abreviado 148/2019 , del Juzgado de lo Penal nº 20 de los de Madrid .

En dicha resolución se fijaron los siguientes hechos, como probados:

' Primero.- Bernabe mantuvo una relación conyugal con la hoy acusada Guillerma, mayor de edad y sin antecedentes penales, teniendo dos hijos en común, menores de edad. El día 30-6-17 Bernabe puso fin a su relación, abandonando el domicilio familiar, iniciando una relación afectiva con Clemencia, compañera de trabajo, con la que pasó a convivir el 15-7-17.

Segunda.- Guillerma con el fin inicial de averiguar la identidad de la persona que pudiera mantener una relación con su marido y con posterioridad de molestar a Clemencia, entre el 29 de junio y el 29 de agosto de 2017, tanto desde el teléfono fijo de su domicilio como desde los teléfonos móviles de su titularidad que usaban sus hijos, realizó u ordenó realizar llamadas telefónicas al teléfono móvil de Clemencia, cortando tras establecerse la comunicación sin decir nada. Las llamadas no se efectuaban todos los días, ni superaban el número de cuatro diarias, salvo los días 24 de julio que se efectuaron seis, 25 de julio que se efectuaron ocho, seis de agosto que se efectuaron seis, 28 de agosto que se efectuaron veintiuna, y 29 de agosto que se efectuaron ciento cincuenta y ocho. Guillerma habló en una sola ocasión con Bernabe, al devolver una llamada de ésta última, sin que conste el contenido de la conversación. Las llamadas cesaron con motivo de interponerse el 29 de agosto la denuncia originaria de las presentes actuaciones.

Tercero.- El 29 de agosto Guillerma llamó al centro de trabajo de Clemencia, solicitando que le pasaran con 'la amante de Bernabe'.

Cuarto.- El día 20 de julio Guillerma creó un perfil falso de Clemencia en la red social Facebook, que fue cerrado en unas horas, sin que conste la publicación de contenidos en el mismo.'

Su parte dispositiva contenía el siguiente fallo:

'Que debo absolver y absuelvo a Guillerma de los delitos por los que venía acusada en el presente procedimiento, con declaración de las costas de oficio.

Notifíquese la presente al Ministerio fiscal y demás partes personadas, haciéndoles saber que la misma no es firme, siendo susceptible de RECURSO DE APELACIÓN, a que se refiere el artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, a interponer ante este Juzgado de lo Penal, y para ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, dentro del plazo de DIEZ DÍAS hábiles, a partir del siguiente al de su notificación, mediante escrito que ha de reunir los requisitos previstos en el citado precepto.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por el Minis la Procurador en nombre y representación procesal de don

TERCERO.-Se dio traslado a las demás partes personadas, a fin de que pudieran formular sus alegaciones. Remitidas las actuaciones a este Tribunal, no se estimó precisa la celebración de vista, quedando pendiente el procedimiento de resolución en esta segunda instancia.

UNICO.-Se aceptan los contenidos en la resolución recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.-Se aceptan los de la resolución recurrida en cuanto no se opongan a los que siguen que, para tal supuesto, deberán entenderse sustituidos por éstos.

Resumen de antecedentes.

El Juzgado de lo Penal nº 20 de los de Madrid con fecha 28 de enero del año 2020 dictó sentencia con la siguiente parte dispositiva 'debo absolver y absuelvo a Guillerma de los delitos por los que venía acusada en el presente procedimiento'.

Por la Procuradora Sra. Pedrera Cirera en nombre y representación de Dª. Clemencia con la parcial adhesión del Ministerio Fiscal, se interpuso recurso de apelación contra la meritada sentencia en el que, atendidas las razones en él contenidas, solicita el dictado de nueva resolución que 'tras los trámites oportunos, y en base a los motivos expuestos en el presente recurso, revoque la misma, condenando a la acusada en los términos expuestos en nuestro escrito de acusación, como autora de a). Un delito de acoso del artículo 172 ter 2 y 3 CP; b).- Un delito de amenazas del artículo 169.2 y c).- Un delito de usurpación del estado civil del artículo 401, con imposición de costas, incluidas las de la acusación particular'.

El Ministerio Fiscal tanto en su propio recurso de apelación como en la parcial adhesión al interpuesto por la Acusación Particular, interesa la condena de la acusada como autora responsable de un delito del artículo 172 Ter 1. 2º y 3º del Código Penal.

La Procuradora Sra. Osorio Alonso en nombre y representación de Dª. Guillerma, se opuso a los recursos interpuestos solicitando la confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-Motivos del recurso de apelación.

1.- Antes de abordar los concretos motivos impugnatorios deducidos por las Acusaciones Pública y Particular resulta imprescindible que delimitemos el alcance de nuestra facultad revisora de pronunciamientos absolutorios, como es aquel cuyo estudio ahora nos compete.

(i).- El art. 792 LECRIM., tras su nueva redacción a raíz de la entrada en vigor de la Ley 41/2015que tuvo lugar el día 6 de diciembre de 2015, establece en su apartado segundo que 'La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2.

No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa.

Cuando la sentencia apelada sea anulada por quebrantamiento de una forma esencial del procedimiento, el tribunal, sin entrar en el fondo del fallo, ordenará que se reponga el procedimiento al estado en que se encontraba en el momento de cometerse la falta, sin perjuicio de que conserven su validez todos aquellos actos cuyo contenido sería idéntico no obstante la falta cometida'.

La posibilidad por tanto de revocar pronunciamientos absolutorios en apelación se reduce a un doble supuesto y con distinto alcance.

Por un lado, a través del motivo de infracción de ley con intervención de la defensa técnica pero sin audiencia personal del reo. En estos casos lo que podrá el recurrente interesar y, en su caso, obtener de esta Sala, es un pronunciamiento condenatorio.

De otro, cuando la pretensión punitiva de la parte recurrente no ha obtenido respuesta alguna del Tribunal de instancia o bien la misma ha sido arbitraria, irrazonable o absurda, de manera que de esta forma haya vulnerado lo recogido en los artículos 24.1 , 9.3 y 120.3, todos ellos CE , en su vertiente de derecho a obtener una respuesta razonable con proscripción de toda arbitrariedad de los poderes públicos, lo que podrá el recurrente postular y, eventualmente, conseguir, será un pronunciamiento anulatorio. No es ocioso recordar que el art. 790.2, párrafo tercero de la LECr dispone que 'Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada'.

(ii).- En nuestro caso a la vista del suplico del escrito de recurso de ambos impugnantes lo que se pretende de esta Sala es la condena de la absuelta en primera instancia ( tal es también lo postulado por el Ministerio Público puesto que pese a comenzar su pedimento con una mención de nulidad de la sentencia, inmediatamente añade que esa nulidad traería causa de una supuesta incongruencia entre los hechos declarados probados y el fallo de la sentencia, tachando el razonamiento de arbitrario, para concluir postulando la calificación de los hechos probados como constitutivos de un delito del artículo 172 ter 1. 2º y 3º, y la condena de la acusada ).

(iii).- Ahora bien esa pretensión tiene sus consecuencias, entre ellas y por lo que tiene de relevante para nuestro cometido, se presenta que la modificación de la sentencia ha de quedar constreñida a un posible ' error iuris ', esto es, indebida inaplicación de un precepto penal en el que resultaría subsumible la conducta narrada en el hecho probado. Lo que no resulta factible es una revisión ' in peius ' de la prueba practicada ante el Juez de Instancia puesto que ello exigiría un motivo impugnatorio y, sobre todo, un pedimento ( la nulidad de la sentencia a fin de que el Juzgador de procedencia dictara otra mejor y más fundada en derecho ), que no son los que se vierten en el recurso.

2.- Cuanto decimos cobra sentido si abordamos el tercero de los motivos del recurso interpuesto por la Acusación Particular en relación con el delito de amenazas del artículo 169 del Código Penal, puesto que pese a relatar que conoce las limitaciones revisoras de esta Audiencia Provincial cuando se trata de sentencias absolutorias ( es momento de destacar que resolvemos un bien armado recurso en el que se tratan de sortear las indudables dificultades procesales que genera la impugnación de un pronunciamiento aboslutorio), inmediatamente nos propone que asignemos mayor credibilidad a unos testimonios frente a otros en un cometido que solo podríamos desempeñar de haberse tachado la valoración de la prueba de absurda, ilógica, o arbitraria, con una vocación anulatoria y no revocatoria de la sentencia de primer grado.

3.- En el segundo de los motivos del recurso de apelación ( hemos invertido el orden de estudio de los mismos para afrontar en último lugar aquel que comparten ambas acusaciones ), decíamos que en este motivo que ahora acometemos se denuncia indebida inaplicación del artículo 401 del Código Penal por las siguientes razones:

'a.- El hecho mismo de suplantar la identidad de un usuario en la red social de Facebook, utilizando una fotografía de la víctima, es un delito en sí mismo.

b.- La duración en el tiempo de dicha suplantación de identidad no es obstáculo para la aplicación del artículo 401, aunque luego pudiera minorarse la pena a imponer basándose en dicha corta temporalidad.

c.- La suplantación cesó no por voluntad propia de la acusada, sino porque fue advertido por la víctima, bloqueada dicha suplantación por Facebook y alertada la acusada por su marido, el Sr. Bernabe. Por estos motivos su duración fue escasa: porque fue rápidamente detectada.

d.- Con carácter subsidiario, y como ya hemos apuntado en apartado anterior, si el Juzgador considera que la usurpación denunciada y bloqueada inmediatamente no tiene la entidad suficiente para configurar el tipo del artículo 401, debería haberse incluido como un acto más de acoso dentro del tipo de artículo 172 del Código Penal'.

(ii).- Lo relatado en el hecho probado de la sentencia ( al que hemos de atenernos atendido el motivo impugnatorio que examinamos ) es que 'el día 20 de julio Guillerma creó un perfil falso de Clemencia en la red social Facebook, que fue cerrado en unas horas, sin que conste la publicación de contenidos en el mismo'. Por otra parte en los fundamentos de derecho se razona 'en relación con la creación de un perfil falso de Clemencia en Facebook, es un hecho que ha admitido la acusada, indicando que lo realizó por despecho y que lo borro a la hora u hora y media. Relata Clemencia que utilizando su fotografía del estado de Whatsaap se creó dicho perfil y que se colocó un mensaje relativo a que estaba con su compañero de trabajo favorito, que le avisó su ex pareja, procediendo a denunciarlo ante la red social como falso, cerrándose a las pocas horas. Se coincide así en que estuvo abierto como mucho unas dos horas, discrepándose en quién dio la orden o interesó que se borrara, lo que no consta. Como tampoco consta su contenido, a la vista de los pantallazos adjuntados a la denuncia a los folios 13 a 18'.

(iii).- Compartimos la conclusión alcanzada por el Juzgador de instancia.

En relación con el delito de usurpación de estado civil, dice la SAP de Madrid (secc. 1ª) de 7 de febrero de 2014 , 'conforme a la STS 331/2012, de 4 de Mayo, '- usurpar, según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua, es arrogarse la dignidad, empleo u oficio de otro, y usarlos como si fueran propios. En la actualidad no plantea problemas de distinción con el delito de uso público de nombre supuesto, desaparecido del actual Código y antes regulado en el art. 322 del Código Penal de 1973. La redacción que presenta el art. 401 es la misma que tenía el antiguo 470 (Código1973) que a su vez repite el texto del 485 del Código Penal de 1870. Pero la novedad más relevante es que sin alterar la configuración del tipo en el Código de 1995, cambia de título, y regulado antes dentro de los delitos 'contra el estado civil ' ahora se incluye dentro de la rúbrica de Falsedades (Titulo XV, Capit. IV, Libro II), lo que significa que el interés relevante a tutelar, más que el estado civil, será la apariencia, falacia o superchería que crea una persona atribuyéndose la personalidad de otra. En tal sentido, continúa diciendo la Sentencia, esta Sala (STS 1.6.2009 ) como la doctrina más caracterizada considera que el delito se comete tanto si se sustituye a una persona viva, como muerta. En tal sentido se dice 'que la acción consiste en simular una identidad o una filiación distinta de la que corresponde al sujeto, pero, la persona sustituida ha de ser real, siendo indiferente que haya o no fallecido'. En la STS 1045/2011, de 14 de Octubre, se afirma que 'el estado civil presenta unas características esenciales que inciden en su tutela judicial, tanto civil como penal: su personalidad, toda persona tiene un estado civil como criterio diferenciador y calificador de su propia personalidad; su intransferibilidad, está excluido del ámbito privado y no puede ser objeto de comercio; y su eficacia erga omnes . La conducta típica gira en torno al verbo -usurpar. Hay que entenderlo como -quitar a uno lo que es suyo- o -arrogarse algo de otro-, en este caso el estado civil. En esta dirección hemos dicho en STS 635/2009 de 15-6, que usurpar equivale a atribuirse algo ajeno. Por ello para usurpar no basta con usar un nombre y apellidos de otra persona, sino que es necesario hacer algo que solo pude hacer esa persona por las facultades, derechos u obligaciones que a ella corresponde. En un delito de simple actividad que no exige necesariamente un resultado dañoso y que comporta la arrogación de las cualidades de otra persona, verificando una auténtica implantación de personalidad. El delito, por tanto, se perfecciona con la realización de la actividad usurpadora y cesa cuando concluye la suplantación. La conducta del agente exige una cierta permanencia y es ínsito al propósito de usurpación plena de la personalidad global del afectado'.

La Audiencia Provincial de Lleida en sentencia nº 406/2007 de 13 de diciembre en el mismo sentido ' el tipo en cuestión, recogido en el artículo 401 del Código Penal ( RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777), señala que 'El que usurpare el estado civil de otro será castigado con la pena de prisión de seis meses a tres años'. Se trata por lo tanto de la utilización, manifestada en uso público, del estado civil que corresponde a otra persona, viva o fallecida, y su objeto incide, lógicamente, en el nombre y apellidos que por filiación corresponden a otra persona, consistiendo en usarlos como propios, de tal manera que las restantes personas puedan creer que son los nombres y apellidos que pertenecen realmente al usurpador. La conducta típica consiste en 'usurpar', y por usurpar hemos de entender la acción de atribuirse algo que no es propio, o, como señala la STS de 15 de diciembre de 1982 (RJ 1982, 7708), 'quitar a uno lo suyo, arrogarse la dignidad, empleo u oficio de otro, esto es, fingir su personalidad para usar de los derechos que le pertenecen'. Por estado civil ha de entenderse el conjunto de condiciones familiares que configuran la personalidad de un individuo y su usurpación es fingirse una persona para usar de sus derechos suplantando su filiación, su paternidad, sus derechos conyugales con el ánimo de sustituirla, siendo, en definitiva, la falsedad aplicada a la persona ( STS 23 de mayo de 1986 (RJ 1986, 2873) ). Se trata de un delito de simple actividad que no exige un resultado dañoso, y la conducta tipificada exige una cierta permanencia.

La jurisprudencia ha venido definiendo la conducta que constituye tal delito como 'la acción consiste en simular una identidad o filiación distinta de la que corresponde al sujeto, pero, la persona sustituida, ha de ser real, siendo indiferente que haya o no fallecido; usurpar equivale a arrogarse la dignidad, empleo u oficio de otro y usar de ellos como si fueran propios... por la existencia real y efectiva de la persona y por la persistencia en la ficción con el consecutivo ejercicio efectivo de las facultades inherentes a la ajena personalidad' ( STS de 26 diciembre 2005 (RJ 2006, 1269) , en la que además se cita la de 26 de marzo de 1991 (RJ 1991, 2378)). Por su parte la STS de 23 mayo 1986 (RJ 1986, 2873) establece que 'no basta una suplantación momentánea y parcial, sino que es preciso continuidad y persistencia, y asunción de la total personalidad ajena con ejercicio de sus derechos y acciones dentro de su status familiar y social'. Y la STS de 26 de marzo de 1991 , resolviendo un supuesto en el que el procesado se identificó en una causa judicial con la filiación de su hermano con el propósito de eludir la acción de la justicia, filiación con la que resultó condenado, rechazó que tal conducta constituyera un delito de usurpación de estado civil, y si en cambio uno de uso público de nombre supuesto. Señala esta sentencia que el delito de usurpación de estado civil está constituido por la ficción del agente de ser una persona ajena con ánimo de usar de sus derechos; y que, por ello, no es bastante para la existencia de tal delito arrogarse una personalidad ajena asumiendo el nombre de otro, ya que, como ha declarado la Jurisprudencia, es condición precisa que la sustitución de persona se lleve a cabo para usar de sus derechos y acciones, recordando que según decía la STS de 23 de mayo de 1986 usurpar el estado civil de una persona es fingirse ella misma para usar de sus derechos, es suplantar su filiación, su paternidad, sus derechos conyugales, es la falsedad, aplicada a la persona y con el ánimo de sustituirse por otra real y verdadera, añadiendo que 'no es bastante, para la existencia del delito, con arrogarse una personalidad ajena, asumiendo el nombre de otro para un acto concreto; es condición precisa que, la suplantación se lleve a cabo para usar de los derechos y acciones de la personalidad sustituida; constituye, pues, exigencia de este delito un elemento subjetivo del injusto -que no aparece en el tipo legal- el propósito de ejercitar derechos y acciones de la persona suplantada'. Finalizaba resaltando que este delito planteaba el problema de marcar las líneas o rasgos distintivos frente al delito de uso público de nombre supuesto recogido en el artículo 322 del Código Penal de 1973 (RCL 1973, 2255) con el que tenía muchos puntos de contacto, declarando a este respecto, la STS de 15 de diciembre de 1982 (RJ 1982, 7708), que en el delito del artículo 322, el autor 'se limita a enmascarar o disfrazar su propia identidad pero sin suplantar o atribuirse otra ajena, ni subrogarse, o intentarlo, en la posición jurídico-familiar de otra persona'.

Es precisamente esa continuidad o permanencia en el uso de la identidad de otro que descarta el hecho probado de la sentencia recurrida lo que conduce, de modo correcto a juicio de esta Sala, a absolver por el delito de usurpación del estado civil por el que venía acusada la apelada, resultando irrelevante desde la perspectiva de la tipicidad de la conducta, que el cese en la usurpación tuviera lugar por voluntad propia de la acusada, o ajena a ella. Lo relevante es, insistimos, la continuidad o permanencia en la suplantación que en este caso no concurren.

4.- En el último de los motivos del recurso de apelación ( primero de los deducidos por la Acusación Particular ) que se comparte con el Ministerio Fiscal, se sostiene que en los hechos probados se reflejan un total de 199 (ciento noventa y nueve) llamadas a la denunciante en un periodo de un mes y cuatro días; que no es de recibo calificar este comportamiento de 'leve', máxime si se tiene en cuenta que la acusada no cesó en las llamadas por voluntad propia, sino al conocer que había sido interpuesta denuncia contra ella; que las llamadas, como se reconoce en el fundamento jurídico Segundo de la sentencia recurrida, tenían como objetivo molestar a la víctima, interferir en su vida y molestarla lo más posible, siendo en fin que la existencia de una persona que te persigue, que te llama insistentemente a altas horas de la noche y durante todo el día, que llama a tu lugar de trabajo, que te amenaza telefónicamente, necesariamente provoca una sensación de miedo y de intranquilidad que va más allá de la 'mera molestia'.

(i).- En el hecho probado de la sentencia se dice ' Guillerma con el fin inicial de averiguar la identidad de la persona que pudiera mantener una relación con su marido y con posterioridad de molestar a Clemencia, entre el 29 de junio y el 29 de agosto de 2017, tanto desde el teléfono fijo de su domicilio como desde los teléfonos móviles de su titularidad que usaban sus hijos, realizó u ordenó realizar llamadas telefónicas al teléfono móvil de Clemencia, cortando tras establecerse la comunicación sin decir nada. Las llamadas no se efectuaban todos los días, ni superaban el número de cuatro diarias, salvo los días 24 de julio que se efectuaron seis, 25 de julio que se efectuaron ocho, seis de agosto que se efectuaron seis, 28 de agosto que se efectuaron veintiuna, y 29 de agosto que se efectuaron ciento cincuenta y ocho. Guillerma habló en una sola ocasión con Clemencia, al devolver una llamada de ésta última, sin que conste el contenido de la conversación. Las llamadas cesaron con motivo de interponerse el 29 de agosto la denuncia originaria de las presentes actuaciones'.

En sus fundamentos de derecho se razona 'el presente caso resulta controvertido o límite. No puede dudarse de la intrusión en la vida cotidiana de la víctima, mediante la realización de contactos telefónicos de un segundo, siendo tal conducta insistente, dando lugar a molestias, sin duda alguna. Sin embargo tanto el contenido de los actos intrusivos, llamadas insistentes que se cortan sin emitir mensaje alguno, como su concentración en número en dos días determinados, 28 y 29 de agosto, sin que las llamadas de días anteriores resultan relevantes por su número, y su cese tras la interposición de la denuncia, cesando toda actividad perturbadora desde entonces, hacen dudar de la concurrencia del requisito de reiteración o de perdurabilidad en el tiempo. Por otra parte, del testimonio de Clemencia no resulta la existencia de una grave alteración de su vida cotidiana, no modificando sus hábitos, no dando lugar siquiera a cambiar de número o línea de teléfono, limitándose a formular denuncia el día 29 de Agosto, tras el número de llamadas recibidas. Se advierte así en la acusada la realización de una conducta con la finalidad de molestar a la víctima, pareja de su marido, actuando por despecho, dada la reciente ruptura matrimonial, en cierto modo de forma infantil, irreflexiva y compulsiva, pues la realización de tal número de llamadas exige llamar y cortar la comunicación durante todo el día, cesando en el resto de las actividades cotidianas. Por todo ello se advierte la existencia de una intromisión en el ámbito personal de la víctima, haciendo notar su presencia la acusada de modo insistente, durante dos días, pero entiendo que sin afectación suficiente sobre la libertad personal como para merecer una respuesta penal, lo que conduce al dictado de una sentencia absolutoria. En este sentido deber recordarse los principios de intervención mínima y de carácter fragmentario del Derecho Penal, cuya aplicación solo procede ante los ataques más graves a los bienes jurídicos más preciados'.

(iii).- Dice la STS 554/2017, de 12 de julio 'El nuevo delito se vertebra alrededor de cuatro notas esenciales que, ya lo anunciamos, tienen unos contornos imprecisos:

a) Que la actividad sea insistente.

b) Que sea reiterada.

c) Como elemento negativo del tipo se exige que el sujeto activo no esté legítimamente autorizado para hacerlo.

d) Que produzca una grave alteración de la vida cotidiana de la víctima.

Los términos de 'insistencia' y 'reiteración' , son tangenciales en su significación, aunque tienen también un campo diferenciado.

Por insistencia, se dice en la RAE que es equivalente a permanencia, a porfía en una cosa.

Por reiteración, se entiende, también en la RAE la acción de repetir, o de volver a decir una cosa.

Por tanto, puede afirmarse que de 'forma insistente y reiterada' equivale a decir que se está ante una reiteración de acciones de la misma naturaleza --un continuum-- que se repite en el tiempo, en un periodo no concretado en el tipo penal.

Ciertamente el tipo penal no concreta el número de actos intrusivos que pueden dar lugar al tipo penal, pero podemos afirmar que este continuum de acciones debe proyectarse en un doble aspecto:

a) Repetitivo en el momento en que se inicia.

b) Reiterativo en el tiempo, al repetirse en diversas secuencias en tiempos distintos.

A ello debe añadirse la consecuencia de que ello produzca una grave alteración en la vida cotidiana. Por tal debe entenderse algo cualitativamente superior a las meras molestias. También aquí el tipo penal resulta impreciso.

Por tanto, se está ante un delito de resultado en la medida en que se exige que las referidas conductas causen directamente una limitación trascendente en alguno de los aspectos integrantes de la libertad de obrar del sujeto pasivo, ya sea en la capacidad de decidir, ya en la capacidad de actuar según lo ya decidido. En definitiva, y como ya se ha dicho, que causen una alteración grave de su vida cotidiana'.

(iv).- El elemento del tipo objetivo del delito viene constituido por acosar a una persona de forma reiterada e insistente alterando gravemente el desarrollo de su vida cotidiana. El del tipo subjetivo por conocer y querer el sujeto activo del delito la conducta típica, pudiendo producirse el resultado, esto es, la alteración grave de la vida cotidiana del sujeto pasivo, por dolo eventual que tendría lugar cuando los actos objetivos ejecutados son de naturaleza tal que probablemente produzcan el resultado típico.

(v).- En el histórico de la sentencia recurrida no se recoge que los hechos ejecutados por la acusada hubieran causado una alteración grave de la vida cotidiana de la víctima. Por consiguiente el hecho probado no es constitutivo del delito que las acusaciones imputan a la acusada, y si nuestro cometido se reduce al examen de un posible error de derecho, ya podemos afirmarlo, la conducta declarada probada no es típica.

Si acudiéramos a la fundamentación jurídica de la sentencia para extraer de ella elementos fácticos, dejando a un lado lo cuestionable que resultaría aislar en los fundamentos de derecho datos de hecho 'contra reo', si acudiéramos, decimos, a los fundamentos jurídicos, inmediatamente advertimos que en ellos, lejos de reconocerse la concurrencia del elemento objetivo del tipo- la alteración grave de la vida cotidiana de la víctima-, se excluye, llegando a afirmarse que 'del testimonio de Clemencia no resulta la existencia de una grave alteración de su vida cotidiana, no modificando sus hábitos, no dando lugar siquiera a cambiar de número o línea de teléfono, limitándose a formular denuncia el día 29 de Agosto, tras el número de llamadas recibidas', para más adelante razonar también 'se advierte la existencia de una intromisión en el ámbito personal de la víctima, haciendo notar su presencia la acusada de modo insistente, durante dos días, pero entiendo que sin afectación suficiente sobre la libertad personal como para merecer una respuesta penal'.

(vi).- Recapitulando cuanto hasta aquí hemos razonado el elemento del tipo objetivo consistente en la grave alteración de la vida de la víctima no se describe en el hecho probado y expresamente se excluye en los fundamentos de derecho. En tales circunstancias no prospera un recurso de apelación contra una sentencia absolutoria por error de derecho. Resultaría imprescindible un complemento del hecho probado previa rectificación de los fundamentos de derecho para hacer constar que la conducta ejecutada por la acusada y que se narra en el hecho probado, sí es causante de menoscabo en el sujeto pasivo del delito, mas para ello hubiera resultado necesario invocar valoración absurda, ilógica o arbitraria de la prueba e instar la nulidad de la sentencia con retroacción de actuaciones a fin de que el Juzgador de Instancia dictara otra que no adolezca de tal vicio.

(vii).- Tampoco podemos afirmar que el menoscabo sea necesaria consecuencia de un comportamiento como el que declara probado la sentencia pues ello supondría, en definitiva, que esta adolece de falta de racionalidad en la motivación fáctica o apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia y ello es también motivo de nulidad. Por otra parte y en cualquier caso el elemento objetivo del tipo que reiteradamente hemos venido examinando y que la sentencia recurrida descarta sobre la base, también, del testimonio de la destinataria de las llamadas, requeriría, para su apreciación por esta Sala, apartarse de la valoración personal de la prueba realizada por el Juez de Instancia, lo que no resultaría factible al cobijo de un motivo como el examinado.

Por todo lo anterior, en su conjunto considerado, desestimaremos el recurso de apelación interpuesto y confirmaremos la sentencia recurrida.

TERCERO.-Costas.

No apreciándose temeridad o mala fe en la recurrente, no ha lugar a pronunciamiento en cuanto a costas del recurso.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Pedrera Cirera en nombre y representación de Dª. Clemencia con la parcial adhesión del Ministerio Fiscal, y por este último, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS la sentencia de fecha 28 de enero del año 2020 dictada por el JUZGADO DE LO PENAL Nº 20 DE MADRID, sin pronunciamiento en cuanto a costas del recurso.

Notifíquese esta sentencia al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma se puede interponer RECURSO DE CASACIÓN según lo dispuesto en el artículo 847.1 b de la LECrim. ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciándolo ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la última notificación.

Una vez sea firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, acompañando testimonio de esta sentencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada, leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la firma, estando celebrando Audiencia Pública en el día, de lo que doy fe.