Sentencia Penal Nº 260/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 26, Rec 530/2020 de 03 de Abril de 2020

Encabezamiento

Sección nº 26 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035

Teléfono: 914934479

Fax: 914934482

GRUPO TRABAJO EVC

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2018/0064786

Apelación Sentencias Violencia sobre la Mujer 530/2020

Origen:Juzgado de lo Penal nº 34 de Madrid

Procedimiento Abreviado 610/2018

Apelante: D./Dña. Dimas

Procurador D./Dña. BEGOÑA FERNANDEZ JIMENEZ

Letrado D./Dña. MARIA ISABEL MANSILLA CUEVAS

Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL

MAGISTRADOS

Ilmos/as. Sres/as:

Dª Lucia Torroja Ribera

Dª Araceli Perdices López

D. Miguel Fernández de Marcos y Morales

SENTENCIA Nº 260 /2020

En Madrid, a 3 de abril de 2020

La Sección 26ª de la Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los magistrados más arriba indicados, ha visto los presentes autos seguidos con el nº 530/2020 de rollo de Sala, correspondientes al procedimiento abreviado nº 610/2018 del Juzgado de lo Penal nº 34 de Madrid, por dos presuntos delitos de maltrato en el ámbito familiar, en el que ha sido parte como apelante D. Dimas y como apelado el Ministerio Fiscal, actuando como ponente la magistrada Dª Araceli Perdices López, que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el magistrado-juez del indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia el día 18 de noviembre de 2019, con los siguientes hechos probados:

'ÚNICO.- Se considera probado y así se declara que Dimas, mayor de edad, de nacionalidad ecuatoriana, con NIE NUM000, con antecedentes penales no computables, sobre las 00:40 horas del día 29 de abril de 2018, encontrándose con su esposa, Yolanda, de nacionalidad española y domicilio en Madrid, en presencia de sus tres hijos menores de edad, de 5, 8 y 9 años, en las inmediaciones de la C/ DIRECCION000 al de Madrid, inició una discusión con ella en el curso de la cual con ánimo ofensivo y de menoscabar su integridad física, le dijo zorra para seguidamente propinarle una bofetada en la cara, momento en que intervino el hijo menor de cinco años Julio, procediendo el acusado, con el mismo ánimo, a propinarle un empujón y una bofetada.'

Y con el siguiente fallo:

'Condeno al acusado Dimas como autor responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito de maltrato en el ámbito familiar previsto y penado en el artículo 153.1 y 3 del Código Penal, así como autor de un delito de maltrato en el ámbito familiar previsto y penado en el art. 153. 2 y 3 CP, en ambos casos con la aplicación del tipo privilegiado del art. 153. 4 CP, a las penas, por cada uno de los delitos, de 28 días de trabajos en beneficio de la comunidad, así como a la privación del derecho a la tenencia y porte de armas por un tiempo de un año y un día.

Asimismo, se establece la prohibición de aproximarse a Dña. Yolanda y al menor Julio, a menos de 500 metros de su persona, de su domicilio o lugar de trabajo, durante seis meses.

Igualmente, deberá proceder al abono de las costas procesales causadas'.

SEGUNDO.- Notificada la sentencia interpuso contra ella recurso de apelación la representación procesal de D. Dimas, que fue admitido a trámite en ambos efectos, dándose traslado del mismo al Ministerio Fiscal que lo impugnó, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Audiencia para resolver, donde se señaló el día 2 de abril de 2020 para deliberación y fallo.

Se dan por reproducidos los de la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso que se interpone por la representación procesal de Dimas contra la sentencia que le condena como autor de dos delitos de maltrato de obra sobre las personas de su pareja sentimental y de su hijo menor de edad, invoca con motivos de impugnación los siguientes:

I. Error de hecho en la apreciación de la prueba, ya que en ningún momento ni el acusado ni su esposa han reconocido que se hubiera producido agresión alguna del primero hacia la segunda ni hacia su hijo común, desprendiéndose de las testificales de los agentes de policía que no recordaban con claridad los hechos ni el lugar donde detuvieron al acusado, señalando que la zona estaba bastante iluminada, cuando la parte ha pasado por esa calle y no poseen ni una sola farola por lo que de madrugada es difícil ver con claridad, aportando al efecto fotografías tomadas en el lugar.

II. Infracción del art. 24. 1 de la Constitución, al vulnerarse el derecho a la presunción de inocencia por no existir prueba de cargo acreditativa de los hechos.

III. Infracción de precepto legal porque se ha impuesto una medida cautelar como la de alejamiento que precisa que exista un riesgo para las víctimas, y en este caso no existe tal como se reconoce en la sentencia, aportándose documentación de las actividades escolares y extra escolares de los hijos menores de la pareja, a través de la cual se evidencia la innecesariedad de la pena de alejamiento, y los graves problemas que plantearía en una familia bien avenida

SEGUNDO.- El derecho a la presunción de inocencia que viene consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el art. 24 de la Constitución implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley. Esto supone que es preciso que se haya practicado bajo la iniciativa de la acusación, una actividad probatoria de cargo que desvirtúe racionalmente esa presunción inicial. Se hace pues preciso averiguar:

- Si el juez de instancia ha tenido en cuenta prueba que pueda considerarse de cargo, es decir de contenido incriminatorio de tal forma que se pueda tener por acreditada la realidad de unos hechos y la participación del acusado en los mismos.

- Si la prueba es válida, es decir, si ha sido obtenida e incorporada al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica.

- Y si la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena no se aparta de las reglas de la lógica y no es, por lo tanto, irracional o arbitraria.

Como indica la STC 32/1995, de 6 de febrero, la presunción de inocencia se asienta sobre dos ideas esenciales: en primer lugar, el principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los Jueces y Tribunales por imperativo del art. 117.3 de la Constitución, y, en segundo lugar, que la sentencia condenatoria ha de fundamentarse en auténticos actos de prueba, debiendo ser la prueba practicada suficiente para generar en el Tribunal la evidencia de la existencia no sólo del hecho punible, sino también de la responsabilidad penal que en él tuvo el acusado.

En el supuesto de autos la prueba de cargo descansa en el testimonio de los agentes de policía nacional que presenciaron los hechos, sosteniendo ambos que pudieron ver desde el coche camuflado en que circulaban como en el curso de una discusión entre un grupo de personas el acusado abofeteaba a una mujer, que luego se ha acreditado era su esposa, viendo el agente nº NUM001 como le propinaba un bofetón a un niño pequeño, desmintiendo la versión del acusado y de su pareja, en el sentido de que los bofetones no tuvieron lugar.

Al encontrarnos ante prueba de carácter personal, la credibilidad que se le confiere depende en buena medida de la percepción directa e inmediata del juzgador de instancia ante el que se presta, lo que es así porque la inmediación, aunque no garantice el acierto ni sea por sí misma suficiente para distinguir la versión correcta de la que no lo es, es presupuesto de la valoración de las pruebas personales, de forma que la decisión del juez o tribunal de instancia en cuanto a la credibilidad de quién declara ante él no puede ser sustituida por la de otro tribunal que no las haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser corregida ( STS 644/2018 de 13 de diciembre y 462/2017, de 21 de junio por todas).

La labor del tribunal de apelación debe ser, pues, la de valorar la suficiencia de la prueba practicada y el sentido de cargo que tenga, así como la racionalidad de la argumentación exteriorizada por el órgano sentenciador en función de los parámetros de la lógica, la ciencia y la experiencia. No debe olvidarse que la finalidad del recurso, pese a la amplitud con la que se concibe el de apelación, no es someter a debate de la Sala una lectura alternativa de la prueba, pues la carencia de inmediación priva al órgano de segunda instancia de una imprescindible riqueza apreciativa con la que sí contó el juzgador de instancia.

Pues bien el juzgador, tras resumir el contenido de la prueba practicada en el juicio, ha optado por la versión policial. Ningún reproche cabe hacer a ello cuando además no consta que los agentes conocieran o tuvieran relación previa con el acusado o su pareja que pudiera enturbiar su fiabilidad. Por otra parte el que la versión policial sea contradictoria con la de estos últimos no implica que se les deba dar a ambas el mismo tratamiento valorativo, y que la una invalide a la otra, haciendo entrar en juego necesariamente el principio in dubio pro reo, ya que en materia probatoria, el principio de igualdad ante la ley no es exactamente aplicable a la valoración en conciencia de los elementos de prueba, que es tarea exclusiva de los órganos juzgadores, y así, el sistema procesal español permite clasificar las pruebas en función de su mayor o menor fiabilidad, sin que se viole la igualdad ante la Ley por dar mayor credibilidad a un testimonio frente a otro de signo contrario, pues de otro modo se estaría ante un sistema de prueba tasada que ha sido rechazado y superado por la introducción del principio de libre valoración, en conciencia, de la prueba aportada. Al efecto en reiteradas ocasiones ha afirmado el Tribunal Constitucional ( STC 169/1990, 211/1991, 229/1991, 283/1993, 164/98 entre otras muchas) que el hecho de que los órganos judiciales otorguen mayor valor a unos testimonios que a otros forma parte de la valoración judicial de la prueba.

El mecanismo por el que pretende defender que la calle no estaba iluminada y por lo tanto los agentes no habrían podido ver lo que sostuvieron que observaron - la aportación de unas fotografías hechas por la parte recurrente - no se puede admitir, porque al margen de otras consideraciones, no se ha solicitado la práctica de prueba en la segunda instancia, prueba que por otra parte solo está permitida en los supuestos tasados en el art. 790. 3 de la LECrim, en ninguno de los cuales se encuentra la documentación que se incorpora al recurso.

No cabe pues sino concluir que el juez 'a quo' ha llegado a la conclusión plasmada en la sentencia a través de prueba válida, sometida a contradicción y con un significado incriminatorio suficiente, más allá de toda duda razonable, para estimar acreditada la participación del acusado en los hechos por los que ha resultado condenado; prueba que, además, ha sido valorada con arreglo a las máximas de la experiencia y a criterios lógicos y razonables, constando en la sentencia el razonamiento lógico de la convicción alcanzada a partir de las circunstancias relatadas. Se trata en definitiva de una conclusión valorativa ciertamente racional y razonada, careciendo esta Sala de motivos para invalidarla.

TERCERO.-Respecto de las penas accesorias de alejamiento, cuya imposición se denuncia por no existir situación de riesgo alguna para las víctimas, es menester reflejar los términos en que se regula en el Código Penal, y la jurisprudencia sobre su interpretación.

Dispone el art. 57 del CP en el primer párrafo de su punto primero que 'los jueces o tribunales, en los delitos de homicidio, aborto, lesiones, contra la libertad, de torturas y contra la integridad moral, trata de seres humanos, contra la libertad e indemnidad sexuales, la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio, el honor, el patrimonio y el orden socioeconómico, atendiendo a la gravedad de los hechos o al peligro que el delincuente represente, podrán acordar en sus sentencias la imposición de una o varias de las prohibiciones contempladas en el artículo 48, por un tiempo que no excederá de diez años si el delito fuera grave, o de cinco si fuera menos grave', mientras que en el punto segundo establece que 'en los supuestos de los delitos mencionados en el primer párrafo del apartado 1 de este artículo cometidos contra quién sea o haya sido el cónyuge, o sobre persona que esté o haya estado ligada al condenado por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, (...) se acordará, en todo caso, la aplicación de la pena prevista en el apartado 2 del artículo 48 por un tiempo que no excederá de diez años si el delito fuera grave, o de cinco si fuera menos grave, (...)'.

Por su parte la pena prevista en el art. 48. 2 del CP consiste en 'la prohibición de aproximarse a la víctima, o a aquellos de sus familiares u otras personas que determine el juez o tribunal, impide al penado acercarse a ellos, en cualquier lugar donde se encuentren, así como acercarse a su domicilio, a sus lugares de trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado por ellos (...)'.

La Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo 372/2018, de 10 de julio, tras analizar los precedentes jurisprudenciales sobre esta materia ( STS 1023/2009, de 22 de octubre, en contra de su carácter preceptivo y STS 211/2007, de 20 de abril, en defensa de su imperatividad), vino a concluir que:

'...el delito de maltrato de obra sin causar lesión del artículo 153 CP sí debe entenderse comprendido entre aquellos delitos para los que el apartado segundo del artículo 57 CP prevé la imposición preceptiva de la prohibición de aproximación.

Cuando el apartado primero del artículo 57.1 CP habla de los delitos 'de lesiones', esta última expresión no puede interpretarse desde un punto de vista puramente gramatical - apegado, por otra parte, al texto del artículo 147. 1 y 2 CP (el que, por cualquier medio o procedimiento, 'causare a otro una lesión')-, porque cuando el artículo 57.1 CP enumera los delitos en general no lo hace en relación con delitos concretos, sino atendiendo a las rúbricas de los títulos del Libro II del Código Penal. De no entenderlo así, no cabría imponer las penas accesorias a delitos como el asesinato o la inducción al suicidio (ya que no son delitos de homicidio del art. 138 CP ; ni tampoco a los delitos que se consideran exclusivamente contra la propiedad, ya que el art. 57.1 CP se refiere a 'delitos contra el patrimonio'.

Cabe aquí reiterar que, tras la reforma operada en el Código Penal por la L.O. 1/2015, de 30 de marzo, en el artículo 147 CP (primero del título III, 'De las lesiones') se incluyen las tres infracciones a las que ya hicimos referencia. Entre ellas, en su apartado tercero, el maltrato de obra sin causar lesión que, de esta manera, para el Código Penal, tras las reforma, es un delito 'de lesiones', que se describe de la forma expuesta sólo para diferenciarlo de las otras infracciones previstas en el mismo precepto'.

Posteriormente la Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo 677/2018, de 20 de diciembre, vuelve a reiterar que ' la imposición de la pena de alejamiento es preceptiva según resulta de la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo 324/2018, de 10 de julio , por lo que no es disponible por las partes, ni se puede renunciar a ella'.

Consecuentemente este Tribunal carece de capacidad para dejar sin efecto la pena accesoria de alejamiento, al haber establecido la jurisprudencia el carácter imperativo de su imposición en el delito de maltrato de obra sin lesión del art. 153.1 y del art. 153. 2 del CP, por el juego de los arts. 57. 1 y 2 y 48.2 del CP, y ello con independencia de que lo pidan o no las personas agraviada o de que no se objetivice una situación de riesgo para ellas de parte del acusado.

Nuestra actuación queda así limitada a controlar si su extensión responde a los parámetros legales y es proporcionada a las circunstancias del hecho enjuiciado, lo que en el caso analizado es, pero debiendo quedar claro que incluso si esas circunstancias ponen de manifiesto que la pena accesoria de alejamiento pueda conllevar un componente aflictivo o generar perjuicios para la propia víctima a la que pretende proteger o para su entorno familiar, no se pueda dejar de acordarla.

Al respecto la gravedad de los hechos o el peligro que el delincuente represente, que exige que se valore a la hora de imponer las penas accesorias el art. 57.1 del CP cuando las autoriza de forma facultativa, no se contempla en el punto segundo del art. 57.2 del CP ('se impondrá en todo caso' dice el precepto), que no da opción a los jueces y tribunales para analizar la mayor o menor gravedad de los hechos o la mayor o menor peligrosidad del penado. Sea cual sea, incluso si el hecho tiene escasa trascendencia y no se aprecia peligrosidad de reiteración en el penado, debe acordarse la pena de alejamiento, por ser forzosa su imposición.

Por lo tanto no puede acogerse la pretensión contenida en el recurso de que se dejen sin efecto las penas de alejamiento a las que se ha condenado al acusado. Una vez ha tenido lugar la condena por el delito del art. 153 del CP, la única posibilidad de desactivar o limitar la pena de alejamiento es a través el mecanismo del indulto, que en su caso, pueda solicitar la parte.

Cuestión distinta es la pena accesoria de prohibición de comunicación, esta si de imposición facultativa, que como tal exige para su imposición valorar la gravedad del hecho o el peligro que el delincuente represente, y precisa que se motiven en la sentencia la concurrencia de los indicados requisitos, lo que se ha hecho en la resolución recurrida, para descartar su imposición.

CUARTO.- Pese a desestimarse el recurso, las costas de esta alzada se declaran de oficio.

Por todo lo expuesto:

Fallo

Que debemos desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Dimas contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 34 de Madrid con fecha de 18 de noviembre de 2019, en el procedimiento abreviado nº 610/2018, que en consecuencia se confirma.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución en la forma señalada en el artículo 270 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciendo saber a las partes que contra la misma sólo cabe recurso de casación en el plazo de cinco días, en los supuestos previstos en el artículo 847 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y devuélvanse las actuaciones, con certificación de la presente sentencia al Juzgado de procedencia, a los fines procedentes.

Así, por esta sentencia, lo acordamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.