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07/10/2021
Sentencia Penal Nº 260/2021, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 3, Rec 589/2021 de 23 de Junio de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 23 de Junio de 2021
Tribunal: AP - Asturias
Ponente: RODRIGUEZ LUENGOS, FRANCISCO JAVIER
Nº de sentencia: 260/2021
Núm. Cendoj: 33044370032021100230
Núm. Ecli: ES:APO:2021:2092
Núm. Roj: SAP O 2092:2021
Encabezamiento
PLAZA GOTA LOSADA S/N - 33005 - OVIEDO
Teléfono: 985968771/8772/8773
Correo electrónico: audiencia.s3.oviedo@asturias.org
Equipo/usuario: ETF
Modelo: 213100
N.I.G.: 33044 43 2 2019 0007199
Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 2 de OVIEDO
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000213 /2020
Recurrente: Alexander
Procurador/a: D/Dª JUAN RAMON SUAREZ GARCIA
Abogado/a: D/Dª MONTSERRAT VIEDMA PASSOLAS
Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Ángel
Procurador/a: D/Dª ,
Abogado/a: D/Dª ,
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ILMOS/AS SR/SRAS
Presidente/a
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En OVIEDO, a veintitrés de junio de dos mil veintiuno.
Vistas, en grado de apelación, por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Oviedo, las diligencias de Procedimiento Abreviado nº 213/20, procedentes del Juzgado de lo Penal nº 2 de Oviedo, (Rollo de Apelación nº 589/21), sobre delito de estafa, siendo parte apelante Alexander, cuyas demás circunstancias personales constan en las Diligencias, representado en el recurso por el Procurador de los Tribunales Don Juan Ramón Suárez Sierra y bajo la dirección de la Letrada Doña Montserrat Viedma Passolas, y apelado el Ministerio Fiscal y Ponente el
Antecedentes
FALLO: 'Que debo condenar y condeno a Alexander, como autor responsable de un delito de estafa, a la pena de 1 año de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
Asimismo, deberá indemnizar a Ángel en la cantidad de 1.600 euros.
Todo ello con expresa imposición al condenado de las costas causadas'.
Fundamentos
Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada y
Dice el apelante que vulnera su derecho a la tutela judicial efectiva.
Hemos de recordarle que el derecho a la tutela judicial efectiva 'no incluye un pretendido derecho al acierto judicial en la selección, interpretación y aplicación de las disposiciones legales, salvo que con ellas se afecte el contenido de otros derechos fundamentales distintos al de tutela judicial efectiva' ( SSTC 256/2000 de 30.10, 20/97 de 10.2, 199/96 de 4.6, 14/95 de 24.1).
Según la STC 82/2001 'solo podrá considerarse que la resolución judicial impugnada vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, cuando el razonamiento que la funda incurra en tal grado de arbitrariedad, irracionabilidad o error que, por su evidencia y contenido, sean tan manifiestas y graves que para cualquier observador resulte patente que la resolución, de hecho, carece de toda motivación o razonamiento'.
Tutela judicial efectiva que se instala en el ámbito propio de la legalidad, lo cual significa que toda persona tiene derecho a acudir a los Jueces y Tribunales para obtener la justicia que demanda, pero una decisión en cualquier sentido, clara y no vinculada necesariamente a la versión y criterio interesado de dicha parte, por lo que no equivale a que, en todo caso, su pretensión haya de ser atendida, cualquiera que sea la razón que asista al postulante. En esta dirección la sentencia del Tribunal Supremo de 19.5.2004, recuerda que el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva tiene un contenido complejo que incluye el derecho a acceder a Jueces y Tribunales, el derecho a obtener de ellos una resolución fundada en derecho a su ejecución, y el derecho a que la pretensión deducida sea resuelta en el procedimiento previsto en la Ley, sin que pueda incluirse en su comprensión un derecho a la obtención de una resolución acorde a la pretensión ( SSTS 3.10.97 y 6.3.97).
Pues bien en el caso que nos ocupa, leída la sentencia pronunciada resulta clara su motivación, cosa distinta es que no se comparta la valoración de la prueba que en la misma se realice, conforme a las atribuciones que constitucional y legalmente corresponden al Juzgador, pretendiéndose por el apelante que prevalezca su versión de los hechos, lo que supone confundir por su parte la disconformidad con la valoración de prueba con el derecho a la tutela judicial efectiva, que no ha sido vulnerado.
Dice igualmente que la sentencia pronunciada infringe su derecho a un proceso con todas las garantías recogidas en el art. 24 de la CE, haciéndolo, salvo en lo atinente al principio de presunción de inocencia, sin concretar que vulneración se haya producido durante la tramitación del procedimiento.
Sin ánimo de exhaustividad el derecho a un proceso con todas las garantías comprende: a) El derecho a la defensa, que proscribe cualquier indefensión; b) El derecho a la asistencia letrada; c) El derecho a ser informado de la acusación, con la ineludible consecuencia de la inalterabilidad de los hechos imputados; d) El derecho a la presunción de inocencia que implica que la carga de la prueba de los hechos constitutivos de la infracción recaiga sobre la acusación con la prohibición de la utilización de pruebas obtenidas con vulneración de derechos fundamentales; e) El derecho a no declarar contra si mismo; y en fin, f) El derecho a utilizar los medios de prueba adecuados para la defensa del que se deriva que vulnera el art. 24.2 de la CE la denegación inmotivada de medios de prueba.
Antes de nada hemos de hacer una consideración cual es que asentada jurisprudencia del Tribunal Supremo y Constitucional han dejado bien claro en multitud de resoluciones que, alegar conjuntamente en un mismo escrito formulando el recurso, la infracción del principio de presunción de inocencia del art. 24 de la CE y el error en la valoración de la prueba, es de todo punto incompatible, ya que aquél se basa para su admisión en la falta total de pruebas para achacar a una determinada persona la comisión de un hecho que revista caracteres de delito y éste, el error de prueba, en una nueva valoración de las realmente existentes.
Dicho ello señalar como venimos reiterando cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación - como en el presente caso - es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez 'a quo' en uso de las facultades que le confieren los arts 741 y 973 de la LECrim y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse, por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que los acusados sean sometidos a un proceso público con todas las garantías ( art. 24 de la CE), pudiendo el juzgador de instancia, desde su privilegiada posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran (acusados y testigos) en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de estos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia.
De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio (reconocida en el art. 741 citado) y plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, únicamente debe ser rectificado, bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo' de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin en el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.
Más concretamente, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas, que exista en la narración descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia, que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del fallo.
Por lo demás, y conforme a reiterada Jurisprudencia del Tribunal Supremo, en principio nada obsta a que, para destruir la presunción de inocencia que a todo acusado de la comisión de un delito o falta protege, se cuente solo con prueba de cargo testifical y en tal sentido se ha venido pronunciando con reiteración la jurisprudencia, que ha admitido incluso la validez de un sólo testigo como medio probatorio, aún cuando proceda de la propia víctima, siempre y cuando el Juzgador de instancia, valore y pondere con mesura y discreción las circunstancias concurrentes en el caso y elimine el testimonio que se acoja a toda fabulación o móviles de venganza, resentimiento y otras similares.
Respecto al valor del testimonio de la víctima la STS de fecha 10/2/2012 nos dice que: 'la STC 9/2011, 28 de febrero recuerda que el testimonio de las víctimas, practicado con las debidas garantías, tiene consideración de prueba testifical y, como tal, puede constituir prueba de cargo suficiente en la que puede basarse la convicción del juez para la determinación de los hechos del caso (entre otras, SSTC 201/1989, de 30 de noviembre FJ 4; 173/1990, de 12 de noviembre, FJ 3; 229/1991, de 28 de noviembre, FJ 4; 64/1994, de 28 de febrero, FJ 5)' ( STC 195/2002, de 28 de octubre, FJ 4).
Como señala la SAP de Madrid de fecha 21/2/2011: 'el recurso de apelación constituye el mecanismo que posibilita un nuevo examen de la causa y el control del Tribunal ad quem sobre la determinación de los hechos probados y sobre la aplicación del derecho objetivo efectuadas en la primera instancia, manteniendo la Jurisprudencia que cuando la cuestión debatida en apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de instancia en uso de las facultades que le confiere nuestro Ordenamiento Jurídico ( arts. 741 y 973 de la LECrim y art. 117.3 de la CE), y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete conducen a que, por lo general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez a cuya presencia se practicaron, porque es dicho Juzgador a quo quien goza del privilegio de intervenir en la práctica de la prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente las pruebas ya sean las de la instrucción, las anticipadas, las preconstituidas, o las del art. 730 de la Ley Procesal Penal, de lo que carece el Tribunal de apelación el cual, obligado a revisar la prueba en segunda instancia, debe respetar - en principio -, el uso que se haya hecho en la instancia de la facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas siempre y cuando tal proceso valorativo se haya motivado y razonado adecuadamente en la sentencia ( SSTC 17/12/85; 23/6/86; 13/5/87; 2/7/90 entre otras).
Consecuentemente con lo manifestado es que sólo cabe revisar la apreciación probatoria hecha por el Juez de instancia en los siguientes casos:
a) Cuando aquélla apreciación no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el Juez tuvo con exclusividad, es decir, cuando no dependa de la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos solamente por el Juzgador;
b) Cuando con carácter previo al proceso valorativo no exista prueba objetiva de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia; y
c) Cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador de instancia de tal magnitud - razonamiento absurdo, ilógico, irracional o arbitrario-, que haga necesaria, empleando criterios objetivos y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia ( STS 29/12/93 y STC 1/3/93). Labor de rectificación esta última que además, como ya indicamos, será más difícil cuanto más dependa la valoración probatoria a examinar de la percepción directa que se tiene en la instancia, pero no imposible cuando las pruebas valoradas se hayan practicado sin observancia de los principios constitucionales o de legalidad ordinaria. Es por ello por lo que si la prueba ha respetado los principios de constitucionalidad y legalidad ordinaria y su interpretación no llega a conclusiones notoriamente ilógicas o incongruentes por contrarias a las evidencias de su resultado, el Tribunal ad quem no debe alterar las apreciaciones llevadas a cabo por el Juzgador a quo en la valoración de la misma pues una cosa es el derecho a la presunción de inocencia y otra distinta el derecho al acierto del Juez cuando interpreta la norma y valora la prueba.
Respecto del visionado de la grabación del juicio oral, como recuerda la STC de 18 de mayo de 2009 el mismo no puede sustituir a la inmediación que supone el examen personal y directo de las personas que declaran, lo que implica la concurrencia temporo - espacial de quien declara y ante quien se declara, ya que la garantía constitucional estriba tanto en que quien juzga tenga ante sí a quien declara como en que el declarante pueda dirigirse a quien está llamado a valorar sus manifestaciones'.
Por lo demás, es oportuno traer a colación la sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos, sección 1ª, de fecha 19 de enero de 2007, que pone de manifiesto que: 'Ninguna prueba presenta el apelante que acredite la falsedad de los indicios o su ilógica valoración. Es cierto que el acusado no viene obligado a probar su inocencia, que en todo caso se presume, al amparo de lo previsto en el art. 24.2 del Texto Constitucional, pero no es menos cierto que vendrá obligado a soportar las consecuencias derivadas de su inactividad probatoria o de la falsedad de sus coartadas cuando, como ocurre en el presente caso, suficiente prueba de cargo existe en su contra. Existiendo suficiente prueba de cargo, se produce una mutación o traslación de la carga de la prueba, correspondiendo a la parte acusado acreditar los hechos impeditivos, obstativos o extintivos de los hechos imputados y de su participación en ellos. En palabras de la sentencia de la Audiencia Provincial de Girona de 3 de Septiembre de 2.004: 'debe recordarse que como establece el Tribunal Supremo, Sala 2ª, en Auto de 6 de Mayo de 2.002, 'la doctrina procesal sobre la carga de la prueba obliga a cada parte a probar aquello que expresamente alegue, por lo que, así como sobre la acusación recae el 'onus' de probar el hecho ilícito imputado y la participación en él del acusado, éste viene obligado, una vez admitida o se estime como probada la alegación de la acusación, a probar aquellos hechos impeditivos de la responsabilidad que para él se deriven de lo imputado y probado, hechos impeditivos que es insuficiente invocar sino que debe acreditar probatoriamente el que los alegue, pues no están cubiertos por la presunción de inocencia, ya que de otro modo se impondría a las acusaciones la carga indebida, y hasta imposible, de tener que probar además de los hechos positivos integrantes del tipo penal imputado y de la participación del acusado, los hechos negativos de la no concurrencia de las distintas causas de extinción de responsabilidad incluidas en el catálogo legal de las mismas. Una cosa es el hecho negativo, y otra distinta el impeditivo, pues no es lo mismo la negación de los hechos que debe probar la acusación que la introducción de un hecho que, aún acreditados aquéllos, impida sus efectos punitivos, pues esto debe probarlo quien lo alega ya que el equilibrio procesal de las partes impone a cada una el 'onus probandi' de aquello que pretende aportar al proceso, de modo que probados el hecho y la participación en él del acusado que es la carga probatoria que recae sobre la acusación, dicha carga se traslada a aquél cuando sea él quien alegue hechos o extremos que eliminen la antijuricidad, la culpabilidad o cualquier otro elemento excluyente de la responsabilidad por los hechos típicos que se probaren como por él cometidos ( sentencias del Tribunal Supremo de 9 y 15 de Febrero de 1.995). En otras palabras, la defensa no debe limitarse a adoptar un posicionamiento meramente pasivo o de mero rechazo de la acusación, sino que debe intervenir activamente en relación a la acreditación de aquéllos hechos que pueden favorecer sus pretensiones, en virtud de los principios procesales 'onus probandi incumbit qui dicit non ei qui negat' y 'afirmanti non neganti incumbit probatio, negativa non sus probanda', y menos aún en el caso que no ocupa en el que se trataba nada más y nada menos que de la exclusión del elemento subjetivo del tipo penal aplicado', siendo evidente que no ha cumplido con todo ello'.
Y en cuanto al principio de 'in dubio pro reo' señalar que tal principio constituye una máxima dirigida al Juez decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado, cuando su contenido arroje alguna duda sobre su virtualidad inculpatoria. Se trata de una norma de interpretación de naturaleza procesal, no integrada en precepto sustantivo alguno, de tal suerte que su aplicación entra de lleno en el ámbito exclusivo del Juzgador de instancia, y en su libertad de criterio para formar la decisión definitiva, pero, además, existiendo prueba de cargo acreditativa de la existencia de los hechos y de la participación en los mismos del recurrente, queda sin contenido la aplicación del referido principio. El único caso en que podría vulnerarse dicho principio es cuando el Juzgador, a pesar de expresar en la sentencia sus dudas sobre la prueba de la autoría, dicte sentencia condenatoria y de la simple lectura de la sentencia impugnada se desprende la ausencia de cualquier género de duda en la Juez en la instancia en su apreciación de la prueba practicada, llegando en cambio a la plena convicción sobre los hechos que estima probados.
Sentado lo anterior, asumimos y hacemos nuestros los acertados argumentos de la sentencia atacada y compartimos, en consecuencia, la conclusión probatoria de la Juez de instancia, que no es gratuita, artificial o caprichosa, sino, por el contrario, racional y fundada en virtud del acerbo probatorio dimanante del juicio oral.
La defensa pretende sustituir la imparcial e independiente valoración probatoria de la Juez 'a quo' por su particular, subjetiva e interesada versión de los hechos, lo que no deja de ser perfectamente legítimo y comprensible, pero obviamente no puede prosperar a la vista de la poca solidez de sus argumentos de descargo, que no logran contrarrestar el buen juicio de los fundamentos y evidencias incriminatorias que la sentencia apelada esgrime contra la acusada.
Así, la declaración del denunciante, sobre el que no recae motivo alguno para dudar de su veracidad, ha sido firme, convincente y reiterada, y la misma se ha visto corroborada por la documental obrante en la causa y por las propias manifestaciones del acusado que admite con matices, exculpatorios lógicamente, los hechos.
En fin, se considera que ningún error se cometió en la instancia al examinar y valorar la prueba practicada, habiendo quedado desvirtuado el derecho a la presunción 'iuris tantum' de inocencia que con rango fundamental se consagra en el art. 24 de la CE, pues se practicó cumplida prueba de cargo, de claro e inequívoco contenido incriminatorio, con pleno respeto a los principios de contradicción y defensa que rigen en el proceso penal, no siendo dicha valoración de la prueba irracional o arbitraria, ni se aparta de las reglas de la lógica, teniendo declarado pacíficamente la jurisprudencia que el derecho a la presunción de inocencia, según la doctrina de la Sala Segunda, alcanza solo a la total ausencia de prueba y no a aquellos supuestos, como es el caso, en que en los autos se halla reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las debidas garantías procesales - STS fecha 28/3/2001, por todas-.
Se queja la recurrente de que la Juzgadora de origen no ha valorado la prueba de descargo, opinión que no compartimos, pues no es preciso que la ponderación valorativa se realice de modo pormenorizado, ni que tal valoración se haga en los términos interesados por el recurrente.
La Juez de instancia ha presenciado con inmediación toda la prueba practicada en juicio y lógicamente ha obtenido una convicción según la credibilidad que le han ofrecido dichas pruebas, y en tal sentido debe tenerse presente que la estimación como prevalente de la prueba de cargo en ocasiones lleva implícita la desestimación de la de descargo en aquéllos puntos en los que exista contradicción.
En el plano teórico la STS núm. 7161/2012, de 23 de octubre de 2012 señala: 'En cuanto al delito de estafa, el tipo objetivo del delito exige la existencia de un engaño por parte del sujeto activo que provoque en otro un error esencial que le induzca a realizar un acto de disposición patrimonial que produzca un perjuicio, propio o de un tercero. El art. 248 del CP califica el engaño como bastante, haciendo referencia a que ha de ser precisamente esa maquinación del autor la que ha de provocar el error origen del desplazamiento patrimonial, con lo cual está mencionando dos aspectos que ha resaltado la jurisprudencia. De un lado, que el engaño ha de ser idóneo, de forma que ha de tenerse en cuenta tanto su capacidad objetiva para hacer que el sujeto pasivo del mismo, como hombre medio, incurra en un error, como, al mismo tiempo, las circunstancias subjetivas del sujeto pasivo, o dicho de otra forma, su capacidad concreta para resistirse al artificio organizado por el autor; y de otro, es preciso que exista una relación de causalidad entre el engaño que provoca el error y el desplazamiento patrimonial que da lugar al perjuicio, de donde se obtiene que aquél ha de ser precedente o, al menos, concurrente, al momento en que tal desplazamiento se origina. Por lo tanto, el engaño debe ser la causa del error, el error debe dar lugar al acto de disposición y éste ha de ser la causa del perjuicio patrimonial'.
Por otro lado, la modalidad de estafa que se denomina 'negocio jurídico criminalizado' aparece en el momento en que el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido. La criminalización de los negocios civiles se produce cuando el propósito defraudatorio surge antes o en el momento de celebrar el contrato y es capaz de mover por ello la voluntad de la otra parte, no siendo penalmente relevante el dolo subsequens o sobrevenido, que queda circunscrito al ámbito del incumplimiento contractual.
Sentado el anterior, aplicando lo anterior al resultado probatorio, hay datos suficientes para concluir en la existencia del dolo antecedente y, en consecuencia, del delito de estafa, no hallándonos ante el mero incumplimiento contractual a que trata de reconducir los hechos la defensa.
En el caso presente, la contratación de unos servicios con la intención de apoderarse del dinero que el denunciante entrega al acusado para el encargo, que nunca se materializaría, constituye un delito de estafa.
El engaño es bastante y suficiente mediante la venta, con suscripción de un contrato, de unos detectores de humos, 3, que el acusado dijo al denunciante que eran obligatorios.
Y queda demostrado que estamos ante un negocio jurídico criminalizado, integrante de un delito de estafa, por cuanto concurren datos suficientes para inferir la existencia de un dolo o intención inicial por parte del acusado de no cumplir con su contraprestación; a) El denunciante abonó el precio y no ha recibido la contraprestación cual es la colocación de los detectores de humo, situación que se mantiene a pesar del tiempo transcurrido; y b) El denunciante trató de ponerse en contacto con el acusado en el teléfono que le facilitó, siendo sus intentos negativos e infructuosos.
En definitiva, nos encontramos ante lo que se denomina un negocio jurídico criminalizado en el que el acusado sabe desde el mismo momento de la perfección del contrato, que no podrá o no querrá cumplimentar la contraprestación que le corresponde en compensación del valor o cosa recibidos, y que se enriquecerá con ellos, lo que constituye un delito de estafa de los art. 248.1 y 249 del CP y no una mera cuestión civil.
Por lo expuesto
Fallo
Que,
Notifíquese esta sentencia a las partes, instruyéndoles que no es firme y que procede RECURSO DE CASACIÓN por infracción de ley del motivo previsto en el número 1.º del artículo 849 ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes a su notificación, conteniendo los requisitos exigidos en el art. 855 y ss. de la LECrim.
Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.