Sentencia Penal Nº 260/2021, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 90/2021 de 20 de Julio de 2021

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1BURGOS

-

PASEO DE LA AUDIENCIA, 10 .-09003.-BURGOS

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Correo electrónico: audiencia.s1.burgos@justicia.es

Equipo/usuario: MAG

Modelo: 213100

N.I.G.: 09059 43 2 2019 0006909

RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000090 /2021

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 3 de BURGOS

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000239 /2020

Delito: SOBRE SUSTANCIAS NOCIVAS PARA LA SALUD

Recurrente: Pedro Francisco

Procurador/a: D/Dª BEATRIZ MARIA DOMINGUEZ CUESTA

Abogado/a: D/Dª GUILLERMO DE LA FUENTE FERNANDEZ CEDRON

Recurrido:

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

ILMOS/AS. SRS/AS. MAGISTRADOS/AS:

D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ.

D. ROGER REDONDO ARGÜELLES.

Dª Mª TERESA MUÑOZ QUINTANA.

SENTENCIA NUMERO 260/2021

En Burgos, a veinte de julio del año dos mil veintiuno.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados expresados, ha visto en segunda instancia la causa procedente del Juzgado de lo Penal nº 3 de Burgos seguida por DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA,contra Pedro Franciscocuyas circunstancias y datos requeridos constan ya en la sentencia impugnada, representado por la Procuradora Dª Beatriz Mª Dominguez Cuesta y asistido por el Letrado Dº Guillermo de la Fuente Fernández- Cedrón; en virtud de recurso de Apelación interpuesto por el mismo; figurando como apelado el Ministerio Fiscal; siendo ponente la Ilma. Magistrada Dª Mª Teresa Muñoz Quintana.

Antecedentes

PRIMERO.-En las diligencias del procedimiento abreviado de referencia por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Burgos se dictó sentencia nº 146/21 en fecha 10 de Mayo de 2.021, cuya declaración de Hechos probados es del tenor literal siguiente:

' ÚNICO.- El día 16 de octubre de 2019 se realizó, previa autorización por parte del Juzgado de Instrucción nº 1 de San Vicente de la Barquera, una entrada y registro en el domicilio de Pedro Francisco, domicilio sito en la CALLE000 nº NUM000, de Burgos. En dicho registro se hallaron una serie de efectos, todos ellos pertenecientes al acusado, y en concreto los siguientes: 2.450 gramos de cannabis, con una riqueza de 7,0%; 329,34 gramos de resina de cannabis, de 20,5% de riqueza, una báscula de precisión, varias bolsas de plástico y utensilios de corte, dos tijeras y 1.000 euros en diferentes billetes, siendo que el acusado tenía en su posesión las sustancias estupefacientes con la finalidad de destinarlas, al menos en parte, a la venta a terceras personas, sustancias que habrían tenido en el mercado un valor de 14.349,18 euros'.

SEGUNDO.-La parte dispositiva de la sentencia recaída en la primera instancia de fecha 10 de mayo de 2.021 dice literalmente: Que deboCONDENAR Y CONDENO a Pedro Franciscocomo autor de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 1 año y 3 meses de prisióne inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa por importe de 15.000 euroscon 2 meses de privación de libertad para el caso de impago de la multa, todo ello con imposición al acusado de las costas del procedimiento'

TERCERO.-Contra dicha resolución se interpuso recurso de Apelación por Pedro Francisco alegando como fundamentos los que a su derecho convino, que, admitido a trámite, se dio traslado del mismo a las demás partes, remitiéndose las actuaciones a la Ilma. Audiencia Provincial de Burgos, turnándose la ponencia y señalándose examen de los autos.

Hechos

ÚNICO.-Se aceptan los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida, que en la presente se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.-Que, recaída sentencia condenatoria con los pronunciamientos recogidos en los antecedentes de hechos de la presente sentencia, se ha interpuesto contra la misma recurso de Apelación por Pedro Francisco con referencia, entre sus alegaciones:

.- Nulidad de actuaciones. Vulneración del derecho fundamental a la inviolabilidad de la vivienda. Argumentándose que, en el presente caso, la entrada y registro en el domicilio del recurrente se acordó judicialmente, en el marco de un procedimiento para la investigación de hechos delictivos relacionados con la realización de graffitis o pintadas en vagones de trenes, cuestionándose así el cumplimiento de los requisitos de proporcionalidad y necesidad. El primero porque el actual tratamiento legislativo del delito de daños conlleva una pena de multa y se trata de un delito menos grave por lo que ha de calificarse de desproporcionado el recurso a dicha intervención domiciliaria; y el segundo porque la intervención domiciliaria no constituye una diligencia razonablemente necesaria cuando las pretendidas pruebas pueden lograrse por otra vía. Y, con los demás argumentos expuestos en el escrito de recurso, los cuales aquí se da por reproducidos.

Sosteniéndose que si la Ley de Enjuiciamiento Criminal permitiera la entrada y registro para cualquier clase de delitos, se estaría hablando de una violación flagrante de los derechos fundamentales, que es lo que aquí se afirma ha sucedido, debiendo por tanto adoptarse una medida tan gravosa como es la violabilidad del domicilio, cuando se trata de delitos que revistan especial gravedad y nunca podrá tener dicha consideración, un delito cuya pena no se engloba en la propia definición de delito grave.

Y, en cuanto a la idoneidad de la medida, se indica que en el Auto de 16 de octubre de 2019, la falta de motivación es absoluta, remitiéndose únicamente al atestado en el que nada queda probado en relación a la participación del acusado en los hechos objeto de la presente instrucción y, más importante, aun con los elementos encontrados, no se constituye prueba directa de dicha autoría o pertenencia a grupo criminal, por lo que de nuevo se reitera la desproporcionalidad de la medida adoptada que, por tanto, ha de considerarse nula.

Al ser nula la entrada y registro en el domicilio, los objetos intervenidos y, por tanto, las pruebas que se puedan obtener de los mismos serán igualmente nulas.

.- Vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Error en la valoración de la prueba, aplicación indebida del artículo 368 del código penal. Por cuando se indica que la sustancia incautada, no queda probado que estuviera destinada al tráfico, porque en modo alguno había pruebas, al igual que no las hubo ni se hubieron practicado en el acto del juicio oral, de que efectivamente dichas sustancias estuvieran destinadas a la venta a terceros. Con base para ello igualmente en los razonamientos expuestos en el escrito de recurso, los cuales se dan aquí por reproducidos, (en relación a justificar la posesión de las sustancias y los objetos incautados en la diligencia de entrada y registro).

Solicitándose, por todo ello, que se dicte nueva sentencia por medio de la cual se absuelva al recurrente del delito contra la salud pública en el ámbito del tráfico de drogas de las que no causan grave daño a la salud por el que ha sido condenado.

Por lo que ante el conjunto de tales alegaciones se comienza por analizar la pretensión de nulidad del inicial Auto por el que se acordó llevar a cabo la diligencia de entrada y registro en el domicilio del recurrente, en la fecha de los hechos. Nulidad que, no obstante, no se planteó ni en el escrito de defensa del acontecimiento nº 126, ni como cuestión previa en el acto de juicio, sino que tan solo en relación con la prueba documental la defensa de Pedro Francisco procedió a impugnar el acta de entrada y registro, si bien, en base a que el agente de la guardia civil compareciente como testigo al acto de juicio no había intervenido en dicha diligencia (minuto 10'56 de la grabación); elevando sus conclusiones provisionales a definitivas; y sin que tampoco en el trámite de informes, alegase nada sobre la nulidad de dicho Auto ni en cuanto a la posterior diligencia de entrada y registro en base a la argumentación que alega en el escrito a través del que interpone el presente recurso de Apelación, (minuto 11'00, tal como se constata igualmente a través de la visualización de la correspondiente grabación del acto de la vista).

De modo que, el vocablo nulidad no se empleó en primera instancia en ningún momento; sino que como se viene indicando no lo ha sido hasta la interposición del recurso de Apelación, con referencia también a que dicha nulidad fue invocada en el procedimiento seguido en San Vicente de la Barquera, ante el Juzgado que autorizó la entrada y registro, pero fue desestimada y confirmada la legalidad del Auto dictado al respecto. Por lo que, tal petición expresa de nulidad, en lo que respecta a las presentes actuaciones, ha sido planteada por primera vez en esta Alzada, en base a los argumentos que se expone en el escrito a través del que se formula el presente recurso de Apelación.

Ante lo cual, al respecto se tiene en cuenta lo establecido por la Audiencia Provincial de Granada en sentencia de 9 de junio de 2.017 ' Nunca antes se planteó por la defensa de la acusada tal cuestión, simplemente anunciada en trámite de cuestiones previas, que se desarrolla únicamente en fase de informe final, lo que no resulta admisible, pues tal proceder, conociéndose desde hace tanto tiempo la posible causa de nulidad, debió ser puesta demanifiesto inmediatamente, y al menos en el escrito de calificación provisional presentado, o en fase cuestiones previas. Al producirse el desarrollo formal de la petición en fase de informe final, se causó al resto de las partes, incluidas las acusaciones, una indeseable indefensión, pues se les privó de toda posibilidad de proponerprueba en relación con tal invocación, y para contrarrestarla. No existe justificación posible para tal proceder, contrario a la buena fe procesal, pues no surgió el motivo de impugnación justo en el momento en el que se efectúa, sino antes. La impugnación, como medio de defensa, no se encuentra exenta del cumplimiento de requisitos formales y de fondo, en evitación precisamente de causación de indefensión al resto de los intervinientes en el proceso, que no por ser acusaciones dejan de ser susceptibles de causación de indefensión constitucionalmente denunciable. En primer lugar, ha de respetar la buena fe procesal ( SSTS 1520/2003, de 17 noviembre , y 1153/2003, de 15 septiembre ), además, la impugnación ha de realizarse a más tardar en el escrito de calificación provisional, sobre todo cuando lo impugnado ya conste en las actuaciones con anterioridad ( SSTS 652/2001 de 16 de abril y 585/2003 de 16 abril ), no resultando admisible la impugnación cuando '... se realiza de forma manifiestamente extemporánea, cuando ya ha transcurrido el período probatorio, por ejemplo en el informe oral o en este recurso de casación...' ( SSTS 156/2003 de 10 de febrero , 585/2003 de 16 abril , y 587/2003 de 16 abril ). A ñade la TS 2ª S 156/2004, de 9 febrero que '... normalmente el momento adecuado es el escrito de conclusiones provisionales, pues los Tribunales deben rechazar las peticiones que no sean conformes a la buena fe procesal o supongan abuso del derecho o fraude de Ley o procesal, de acuerdo con el artículo 11.1y 2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Y las impugnaciones efectuadas en el mismo acto del juicio oral impiden la reacción de la acusación orientada a la proposición de nuevas pruebas. Por lo tanto no puede considerarse válida a estos efectos la impugnación realizada en fase de informe en el plenario ...'.

De modo que cuando la pretensión se formula ex novo, es reiterada la postura de que debe rechazarse en casación, como cuestión nueva, el examen de aquellas cuestiones que no fueron planteadas en apelación, cuando el recurrente pudo hacerlo ( STS 67/2020, de 5 de febrero ).

En aplicación de ello al presente supuesto, dado que el planteamiento de la nulidad se hace por primera vez en esta Alzada, (en cuanto al Auto que acordó la entrada y registro, como a la correspondiente diligencia llevada a cabo al respecto), sin haberlo hecho ante el Juzgado de Instancia, ello ya por si lleva a desestimar toda pretensión al respecto, formulada por parte del recurrente.

Sin embargo, en virtud a lo anteriormente expuesto, a su vez, viene en todo caso a reforzar la desestimación de tal petición de nulidad, al tener en cuenta de lo obrante en las actuaciones:

.- Diligencia policial solicitando continuación registro domiciliario, presentada ante el Juzgado de Instrucción de San Vicente de la Barquera en fecha 16 de octubre de 2.019 (acontecimiento nº 1; página nº 1), indicando que en relación con las Diligencias nº 663/19 se había procedido en dicha fecha a la realización del registro domiciliario autorizado por la Autoridad judicial de dicho Juzgado, sito en CALLE000 nº NUM000 de la localidad de Burgos, perteneciente a Pedro Francisco. Así como que en dicho registro en presencia de la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de Instrucción nº 3 de Burgos, en una de las habitaciones de la vivienda se había encontrado diversas sustancias y utensilios relacionados con un presunto delito contra la salud pública, los cuales se reseñaban. Por lo que se solicitaba autorización judicial para la continuación del registro en base a los nuevos indicios observados y relacionados con un presunto delito contra la salud pública, así como el decomiso de los mismos, a los efecto de estudio, pesaje y análisis.

.- Auto de fecha 16 de octubre de 2.019 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 1 de San Vicente de la Barquera , (acontecimiento nº 1; páginas nº 10 y ss), en cuya Parte Dispositiva se establece ' Acuerdo extender la entrada y registro ya acordada en auto de 14 de octubre de 2019 a incautarse de cuantos objetos o efectos pudieranrelacionarse directamente con la supuesta comisión de los delitos contra la salud pública que se atribuye a Pedro Francisco, así como de tantos medios, documentos, objetos o instrumentos tuvieren relación directa con la comisión del referido delito o delitos directamente relacionados con su comisión, bien sea para servir, favorecer o facilitar su comisión, por ser consecuencia del mismo o facilitar su ocultación o impunidad si fueren habidos; debiendo evitarse inspecciones inútiles, procurando no importunar ni perjudicar al interesado más de lo necesario, adoptándose todo género de precauciones para no comprometer su reputación, respetando sus secretos si no interesaran a la presente instrucción, y, en general, observándose lo establecido en los citados preceptos de la ley de Enjuiciamiento Criminal.

Dicha autorización se refiere al domicilio siguiente: Domicilio ubicado en la CALLE000, NUM000 de Burgos; vivienda habitual de Pedro Francisco en la que pernocta en ocasiones Melisa, en la citada vivienda también viven los padres de Pedro Francisco, Humberto ( NUM001) y Remedios ( NUM002), nacida el NUM003-1957, siendo éstos los propietarios de la vivienda al 50%.

La diligencia se efectuará por la Policía Judicial que ya la estaban practicando o bien por la Policía Judicial correspondiente al lugar del hallazgo acompañada del Letrado de la Administración de Justicia, quien deberá levantar acta extensiva de todo lo que acontezca en la diligencia; así como de las fuerzas de seguridad que fueren necesarias; notificándose la resolución al interesado o persona a que se refiere el art. 566 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y remitiéndose testimonio de esta resolución a la fuerza solicitante que servirá a modo de mandamiento, la cual deberá informar urgentemente del resultado positivo o negativo de ello a este Juzgado.

Los dos registros se producirán de forma simultánea para evitar la destrucción de los objetos y documentación de interés.

Practicada la entrada y registro dedúzcase testimonio para la incoación de un procedimiento separado y la inhibición del mismo al Partido Judicial de Burgos respecto de la posible comisión de un delito contra la salud pública en el cual aparecería como indiciariamente responsable Pedro Francisco, sin perjuicio de la posible participación de otras personas que pudieran determinarse en el futuro.'

Contando, además, en relación con ello lo declarado por el agente de la GUARDIA CIVIL nº NUM004,compareciente como testigo al acto de juicio, en cuanto que instruyó las diligencias, en referencia a que en la CALLE000 nº NUM000 de Burgos, se inició la diligencia de entrada y registro por la actividad del acusado como graffitero, si bien, al hacer el registro los compañeros detectaron que había sustancias estupefacientes, paralizaron el registro para solicitar una ampliación, el declarante se encargó de hacerla por escrito al Juzgado de San Vicente de la Barquera, para continuar cuando la Juez lo autorizó, los compañeros hicieron el registro y él comprobó las sustancias que se intervinieron, por ello se le imputó al acusado el delito de tráfico de drogas, al ser cantidades excesivas para un consumo propio.

Y, por su parte, el propio acusado Pedro Francisco indicó que en fecha 16 de octubre de 2.019 residía en CALLE000 nº NUM000 de Burgos, en casa sus padres, donde se llevó a cabo una diligencia de entrada y registro por unos graffitis, y al ser preguntado si el hachís y la marihuana que se localizó eran de él, lo admitió.

Ante lo cual, por una parte, inicialmente por Auto de fecha 14 de octubre de 2.019 se acordó la diligencia de entrada y registro en relación con un presunto delito de daños, (relacionados con unos graffitis o pintadas en vagones de trenes), los que la parte recurrente considera desproporcionado, al tratarse de un delito menos grave.

Sin embargo, ante ello cabe indicar al igual que se hace por la Audiencia Provincial de Barcelona en sentencia de fecha 24 de septiembre de 2.018, dictada en un supuesto similar al que ahora nos ocupa, 'L a cuestión se ha de rechazar toda vez que los hechos que dan lugar a la incoación de la presente causa derivan del Auto de ampliación de la entrada y registro de 4 de abril de 2017 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 7 de Barcelona , al haberse producido -en el curso de la entrada y registro, autorizada judicialmente en el curso de una investigación por delitos contra el patrimonio, en el domicilio del acusado- el hallazgo casual de sustancia que pudiera constituir un delito contra la salud pública-. Por ello, el Auto impugnado de 3 de abril de 2017 pertenece al mismo Juzgado Instructor pero a otra investigación por otros delitos aquí no enjuiciados, por ello, quedada vedada la facultad del Tribunal para el análisis de la citada cuestión de nulidad, no constando -no obstante- la declaración de la alegada nulidad en la causa seguida por los presuntos delitos contra el patrimonio.'

Cuando en lo que respecta al presente caso, los hechos que dieron lugar a las presentes actuaciones, derivan del Auto de fecha 16 de Octubre de 2.019 de ampliación de la entrada y registro, al haberse producido en el curso de la diligencia de entrada y registro, previamente autorizada judicialmente con respecto a una investigación por presunto delito de daños (graffitis) en el entonces domicilio del acusado, la localización circunstancial de sustancia estupefacientes que pudiera constituir un delito contra la salud pública. Por lo que el anterior Auto acordando la inicial diligencia de entrada y registro, aun cuando tuvo lugar por el mismo Juzgado de Instrucción de San Vicente de la Barquera que el que dictó el posterior Auto de ampliación, lo fue según se viene indicando con respecto a otra investigación por otros hechos delictivos que aquí no son enjuiciados, por ello, no procede a esta Sala la facultad para el análisis de la petición de nulidad, con respecto a la primera de tales resoluciones de fecha 14 de octubre de 2.019, por la que se acordó la entrada y registro en relación con el presunto delito de daños, y nulidad que por otro lado no consta haya sido declarada, sino que por el contrario según se expone por el propio recurrente en su escrito de recurso, tal petición de nulidad fue rechazada en dicho procedimiento.

A su vez, en lo respecta a la alegación sobre la falta de motivación absoluta del Auto de 16 de octubre de 2.019 por el que posteriormente se acordó extender la entrada y registro, ya acordada en el anterior auto de 14 de octubre de 2019, a incautarse de cuantos objetos o efectos pudieran relacionarse directamente con la supuesta comisión del delitos conta la salud pública que se atribuye a Pedro Francisco.

Al respecto se tiene en cuenta lo indicado por el el Tribunal Supremo en sentencia 229/19, de 07 de mayo de 2.019 ' como hemos dicho en nuestra STS 1029/2012, de 24 de diciembre , que sigue a la STS 310/2008, de 30 de mayo , el deber de motivación en el mandamiento judicial de entrada y registro mantiene una doble vertiente, interna y externa. Desde la primera perspectiva, el juez deberá realizar un juicio racional sobre el hecho investigado, los indicios concurrentes, la proporcionalidad y necesidad de la medida, para tomar la decisión de dictar el auto, autorizando o rechazando la injerencia. Éste es un juicio interno, que tiene las características de jurídico (en tanto se subsume el hecho en la norma), racional (en tanto se valoran las circunstancias fácticas concurrentes), inferencial (en cuanto se actúa a base indicios probatorios), probabilístico (en cuanto se trata de suponer, en caso afirmativo, las posibilidades de éxito de la medida que se va autorizar) y alternativo (en tanto pueden contemplarse otras posibilidades menos gravosas e igualmente útiles a la investigación).

Desde la perspectiva externa, ese juicio interno tiene que trascender a la fundamentación jurídica de la resolución judicial, que llevará la forma de auto. Este auto será siempre fundado ( art. 248.2LOPJ), remarcando esta necesidad de motivación la propiaLey de Enjuiciamiento Criminal en sus artículos 550 ('en virtud de auto motivado') y 558 ('el auto de entrada y registro en el domicilio de un particular será siempre fundado'). Tal motivación servirá no solamente para exponer el juicio jurídico interno al que nos hemos referido, sino que permitirá el contraste para apreciar su racionalidad, explicará las razones conducentes de la adopción de tal resolución judicial evitando la arbitrariedad en la toma de decisiones como ejercicio de poder público, y servirá de control hacia instancias superiores revisoras de tal actuación.Nuestra jurisprudencia ha dado carta de naturaleza a la fundamentación por remisión a las razones que se pusieron de manifiesto en el escrito (policial) por el que se solicitaba la medida, pero-hemos desubrayar-, que tal recurso no puede llevar al juez instructor a obviar la debida motivación (véanse SSTS 4-11-1994 y 26-9-1997 )'.

Así, estando al contenido del Auto de 16 de octubre de 2.019 dictado por el Juzgado nº 1 de San Vicente de la Barquera, no procede la declaración de su nulidad, toda vez que se constata que el mismo está motivado adecuadamente, con alusión a los indicios que aprecia, no tratándose de meras sospechas, al recoger expresamente ' En el supuesto de autos contamos con sólidos Indicios que apuntan a la comisión de un delito contra la salud pública puesto que en el curso de la entrada y registro acordada por auto de 14 de octubre de 2019 y dirigida a acreditar la posible comisión de varios delitos de daños por graffitis se ha encontrado lo siguiente en el domicilio de Pedro Francisco: 3-4 kg de supuesta sustancia marihuana; 300 gramos de hachís divididos en cinco tabletas; Diverso material como bolsas de plástico y utensilios de corte; 1.000 euros en billetes de diversa cantidad.(...) Por lo tanto, existen Indicios suficientes de la comisión de un delito contra la salud pública por parte de Pedro Francisco dado que no solo se han encontrado en su domicilio sustancias que podrían ser marihuana y hachís, sino también diverso material como bolsas de plástico y utensilios de corte y dinero en billetes de distinto Importe, lo que corroboraría que aquellas sustancias estarían predispuestas a cortarse, dividirse y venderse a los consumidores (de ahí que se hubiera encontrado dinero en billetes de muchas cantidades distintas, que provendría de la venta).

Es decir, ello pone de manifiesto que tal ampliación de la diligencia de entrada y registro acordada es proporcional, necesaria, idónea y adecuada a la finalidad pretendida, habiendo realizado la Juez 'a quo' un juicio racional sobre el hecho investigado, los indicios concurrentes, la proporcionalidad y necesidad de la medida, para tomar la decisión de dictar el Auto autorizando la extensión.

En cuando que en el mismo se valoraron las circunstancias fácticas concurrentes, se actuó a base indicios probatorios que alude y especifica, y no pudiéndose contemplar, tras las diligencias practicadas, otras posibilidades menos gravosas e igualmente útiles a la investigación.

A lo que se añade en cuanto a la legalidad de las ampliaciones de autorizaciones judiciales en relación con la ocupación de efectos que no guardan relación a los ilícitos inicialmente investigados, es decir el hallazgo casual por motivo de una entrada y registro judicial, que la doctrina ha tenido oportunidad de pronunciarse en numerosos supuestos. Así, la sentencia del Tribunal Supremo de fecha de 18 de mayo de 2016, Pte. Sra. Ferrer en donde se recoge la doctrina sentada: las SSTS 167/2010 de 24 de febrero, 1110/2010 de 23 de diciembre, julio de 2014 o la de 24 de febrero de 2015, ' en las cuales se ha admitido la validez de la diligencia cuando, aunque el registro se dirigiera a la investigación de un delito específico, se encontraran efectos o instrumentos de otro que pudiera entenderse como delito flagrante. La teoría de la flagrancia ha sido, pues, una de las manejadas para dar cobertura a los hallazgos casuales, y también la de la regla de la conexidad de los artículos 17.5º y 300 LECrim, teniendo en cuenta que no haynovación del objeto de la investigación sino simplemente adición. La Constitución no exige en modo alguno que el funcionario que se encuentre investigando unos hechos de apariencia delictiva cierre los ojos ante los indicios de delito que se presentasen a su vista, aunque los hallados casualmente sean distintos a los hechos comprendidos en su investigación oficial, siempre que ésta no sea utilizada fraudulentamente para burlar las garantías de los derechos fundamentales ( SSTC 41/1998 de 24 de febrero ). Del mismo modo, el que se estén investigando unos hechos delictivos no impide la persecución de cualesquiera otros distintos que sean descubiertos por casualidad al investigar aquéllos, pues los funcionarios de policía tienen el deber de poner en conocimiento de la Autoridad penal competente los delitos de que tuviera conocimiento, practicando incluso las diligencias de prevención que fueran necesarias por razón de urgencia, tal y como disponen los artículos 259y 284 LECrim.'

Llevando consecuentemente, todo lo expuesto, a la desestimación de este primer motivo de recurso basado en la pretensión de nulidad de actuaciones como consecuencia de la nulidad de los Autos que acordaron tanto inicialmente la diligencia de entrada y registro, como su posterior ampliación, llevada a cabo el día de los hechos en el domicilio donde residía el ahora recurrente.

SEGUNDO.-Pasando a continuación a analizar el motivo relativo a la vulneración del principio de presunción de inocencia, error en la valoración de la prueba e indebida aplicación del art. 368 del Código Penal.

De modo que en cuanto al error en la valoración de la prueba teniéndose en cuenta que la doctrina jurisprudencial existente al respecto ha sido sintetizada, entre otras, por la S.A.P. de Alicante de fecha 5 de Abril de 2.000 al señalar que 'En torno a esta cuestión debe recordarse que en la jurisprudencia del TC y del TS, para enervar la presunción de inocencia es preciso, no solo la existencia de una mínima actividad probatoria legalmente obtenida, sino que su contenido tenga entidad suficiente para construir enlace racional y ajustado a las reglas de la lógica deductiva entre el contenido del elemento probatorio seleccionado para sustentar el Fallo condenatorio y la convicción a la que llega el órgano sentenciador. La convicción de éste debe asentarse sobre una firme y sólida base fáctica y un lógico proceso argumental para obtener, aun por las vías indirectas de la deducción valorativa de los hechos, un juicio fundado que no rompa con la necesaria armonía que debe presidir todo proceso deductivo ( S.T.S. de 19 de Septiembre de 1.990). Pues bien, una vez producida la actividad probatoria de cargo ante el Tribunal Juzgador en términos de corrección procesal, su valoración corresponde al mismo, conforme al art. 741 de la LECrim.; dar más credibilidad a un testigo que a otro o decidir sobre la radical oposición entre denunciante y denunciado, es tarea del Juzgador de instancia que puede ver y oír a quiénes ante él declaran ( S.T.S. de 26 de Marzo de 1.986), si bien la estimación en conciencia no ha de entenderse o hacerse equivalente a cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del juez, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas y directrices de rango objetivo.

Por todo ello, la credibilidad de cuantos se manifiestan en el Juicio Oral, incluso con un contenido distinto a lo que se expuso durante la instrucción, es función jurisdiccional que solo compete al órgano juzgador ( S.T.S. de 3 de Noviembre y de 27 de Octubre de 1.995).

Y como se ha expuesto de forma constante constituye doctrina jurisprudencial reiterada la que señala que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación, como en el presente caso, es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juez a quo en uso de las facultades que le confieren los arts. 741 y 973 de la LECrim. y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse, como principio y por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal, y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( art. 24.2 de la Constitución), pudiendo el juzgador de instancia, desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. De ahí que el uso que haya hecho el juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio (reconocida en el art. 741 citado) y plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( S.T.C. de 17 de Diciembre de 1.985, 23 de Junio de 1.986, 13 de Mayo de 1.987, y 2 de Julio de 1.990, entre otras), únicamente debe ser rectificado, bien cuando en realidad sea ficticio por no existir el correspondiente soporte probatorio, vulnerándose entonces incluso la presunción de inocencia, o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador a quo de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Más concretamente, la jurisprudencia del T.S. ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas, que exista en la narración descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia ( S.T.S. de 11 de febrero de 1.994), que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del fallo ( S.T.S. de 5 de Febrero de 1.994).

Cuando, en el presente caso, en la sentencia recurrida se considera que los hechos que se declaran probados son constitutivos de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud del art. 368 del Código Penal, del que es autor Pedro Francisco, con base a lo obrante en el acontecimiento informático nº 1 de la causa, con referencia a las Diligencias Previas nº 663/2019 del Juzgado de Instrucción nº 1 de San Vicente de la Barquera; junto con lo declarado por el Agente de la Guardia Civil con TIP NUM004; así como que el propio acusado reconoce, en el acto del juicio, la realidad del registro en un inmueble respecto del que señala que es su domicilio, admitiendo asimismo de manera expresa que se hallaron en dicho registro los efectos que se relacionan en el apartado de hechos probados; y, por otra parte, se indica que se han ratificado, en el acto del juicio, por sus respectivos emisores los informes sobre análisis y valoración de las sustancias estupefacientes incautadas en el registro, informes que obran en los acontecimientos informáticos nº 3, 14 y 50 de la causa, y a los cuales, el Juzgador de Instancia otorga valor probatorio suficiente. Para exponer los argumentos por los que determinar que las sustancias intervenidas sí se destinaban, al menos parte de ellas, a la venta a terceros.

Ante lo cual, estando esta Sala en su función de revisión, al conjunto de dicha prueba practicada y valorada por la Juzgadora de Instancia, se parte que por el propio acusado Pedro Francisco, en el acto de juicio, admite a preguntas del Ministerio Fiscal que eran de él, el hachís y la marihuanaque se localizó en la diligencia de entrada y registro llevada a cabo el CALLE000 nº NUM000 de Burgos, si bien, añade que el hachíslo había comprado en cantidad de 350 gramos puesto que le salía más barato, ya que si no tenía que pagar 3 veces más, y los compró por 500-600 euros, una semana antes; la marihuanahabía plantado 3-4 plantas, se encontraba en dos cajas de madera sin haber secado aún, con tallo y con hojas, (lo había plantado en el monte en Burgos, en la finca de unos amigos). Igualmente, en relación con la báscula de precisiónindicó que la tenía para pesarlo y no llevarse de más a la calle, ya que se iba muchos días a pescar, fines de semana, y no quería tener problemas. No lo sabía calcular a ojo, puesto que a lo mejor algún cogollo pesa más, insistiendo en que no quería llevar de más y no tener ningún problema. En cuanto a la pregunta sobre las sustancias para corte (estas las negó a posteriores preguntas de su Defensa), y con respecto a las bolsas de plástico, hizo referencia a una bolsa de plástico que era para su uso, metiendo lo que cortaba, y se lo llevaba él, (consumía 10 gramos al día, más o menos, fines de semana más, o si se iba al monte, añade que fumaba bastante). En relación con el dinero intervenido 1.000 euros,ante la pregunta que desde el año 2.018, según su hoja laboral, no había vuelto a trabajar, (teniendo lugar los hechos en 2.019), contestó que estuvo cobrando el paro; se le dice que en febrero de 2.018 se le terminó la prestación por desempleo, y por ello se le pregunta que después de que ha vivido, contestó tener ahorros puesto que había estado trabajando en empresas en las que cobraba un buen sueldo, y viviendo en casa de sus padres, le da para vivir bien.

Por lo que la controversia a dilucidar en esta Alzada se centra, al igual que se indica en la sentencia de instancia, en si la posesión de las referidas sustancias estupefacientes (marihuana y hachís) por parte del acusado lo era con la finalidad de destinarlas al tráfico a terceras personas, dada su postura auto-exculpatoria, reiterando que lo eran para su auto-consumo. Ante lo cual, se debe acudir a la prueba indiciaria, radicando el valor de la misma como prueba de cargo, o bien en la especial contundencia de uno solo de los indicios o, más comúnmente, en la fortaleza de todos ellos, que, si se consideran aisladamente, pueden parecer razonamientos de débil carácter incriminador, pero que, aunados, constituyen un poderoso elemento de convicción. Puesto que el Tribunal Supremo, entre otras, en sentencias de 26 de noviembre de 2.006, de 28 de Octubre de 2.009 y de 10 de Marzo de 2.010, declara que los elementos subjetivos del delito pertenecen a la esfera del sujeto, y salvo confesión del acusado en tal sentido, solo pueden ser perceptibles mediante juicio inductivo a partir de datos objetivos y materiales probados ( STS. 22.5.2001) ( STS de 14 de diciembre de 2010).

Y, en sentencia de 20 abril de 2017 del Tribunal Supremo Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Penal , Sección: 1ª, 20/04/2017 (rec. 1782/2016)Presunción de inocencia. nos indica ' que el propósito con que se posee una determinada cantidad de droga, en los supuestos normales en que el mismo no es explicitado por el poseedor es un hecho de conciencia, que no puede ser puesto de manifiesto por una prueba directa sino sólo deducido de la constelación de circunstancias que rodean la tenencia, de manera que es una deducción o inferencia del juzgador, lo que permite afirmar, en orden a la consideración del hecho como típico o atípico, que el presunto culpable se proponía traficar con la droga, o por el contrario consumirla'.

En aplicación de todo ello al presente caso, se cuenta con la acreditación de los siguientes indicios:

1.- El relativo a las cantidades, pureza y valor de las sustancias estupefacientes intervenidas. Respeto de lo que junto con el reconocimiento del propio acusado Pedro Franciscoque según se ha expuesto admitió, en el acto de juicio, ser de él el hachís y la marihuana que se localizó en la diligencia de entrada y registro, (aun cuando impugnó, en el acto de juicio, el acta de entrada y registro, al sostener que no compareció para ratificarla el agente de la Guardia Civil que intervino en la misma; pero estando al respecto a su propio reconocimiento, como correctamente también se indicó en la sentencia de instancia).

En correlación con el mismo, su pareja Melisa indicó que accedieron al domicilio de Pedro Francisco y al suyo, a la misma hora, Pedro Francisco le dijo que le intervinieron unas sustancias. Así como el amigo Abiliotambién hizo referencia a que Guardia Civil entró en casa de Pedro Francisco, encontrando marihuana y algo de hachís.

Con las versiones exculpatorias sostenidas por el acusado y su pareja, en relación con que el hachís lo había comprado éste para su consumo y la marihuana la había plantado en un monte. Sin embargo, tales manifestaciones no pasan de tener más un carácter meramente genérico, sin facilitar dato concreto alguno ni en relación con la operación de comprar ni del cultivo; por lo que se entienden hechas tan solo al amparo del derecho a la defensa.

Contando, además, con la remisión que en las presentes actuaciones consta a las Diligencias Previas nº 892/19 seguidas ante el Jugado de Instrucción nº 1 de San Vicente de la Barquera (Cantabria), acontecimientos nº 1 y 3, en cuanto a que fue precisamente el encuentro casual de marihuana y hachís al llevarse a cabo la diligencia de entrada y registro en el domicilio del acusado lo que motivó que se solicitase autorización judicial para ampliar la misma, con respecto a dichas sustancias y otros efectos.

Así como con el acta de recepción nº NUM005 del Área de Sanidad y Política Social de Cantabria (página nº 7 del acontecimiento nº 3) relativa a 2.500 gramos netos de producto herbáceo y 400 gramos netos de hachís. Cuyo análisis dio como resultado, (página nº 8) 2.500 gramos de cannabis con una riqueza de 7%; y 329'34 gramos de resina de cannabis con una riqueza de 20'5%.

Junto con segundo pesaje en seco de la marihuana arrojando un peso neto de 2.450 gramosde sustancia psicoactiva, (acontecimiento nº 50).

Informes que, a su vez, fueron ratificados en el acto de juicio por la TÉCNICO FARMACÉUTICA4701551624 A-1209, quien manifestó que analizó dos muestras una resina de cannabis y cannabis, así como que el producto lo recibió ya seco, eran sustancias para consumir en su totalidad. Puntualizando que fue ella quien hizo el segundo pesaje, el anterior lo había realizado su compañera (en fecha 16 de octubre de 2.019, siendo el peso en neto; al pesarse se hace quitando todas raíces, tallos...), y si en el segundo pesaje sale un peso un pelín inferior, tiene explicación dado que es un producto de la naturaleza herbáceo y cuando pasa el tiempo va perdiendo humedad, y también va pesando menos. En relación con el análisis matizó que se homogeneiza todo, sacando una muestra muy pequeña, así como que en marihuana las plantas machos si tiene sustancias psicoactivas, reiterando que las tienen tanto las plantas machos como las plantas hembras.

Teniendo en cuenta en relación con la valoración de tales informes, que la jurisprudencia del Tribunal Supremo se ha ocupado en numerosas ocasiones de la validez probatoria de los informes de laboratorios oficiales sobre las sustancias intervenidas a los acusados de delitos de tráfico de drogas. Como se expresa en la STS nº 1642/2000, de 23 de octubre, y se reitera en la STS nº 290/2003, de 26 de febrero, son numerosos, reiterados y concordes los precedentes jurisprudenciales de este Tribunal de casación que ' declaran la validez y eficacia de los informes científicos realizados por los especialistas de los Laboratorios oficiales del Estado, que, caracterizados por la condición de funcionarios públicos, sin interés en el caso concreto, con altos niveles de especialización técnica y adscritos a organismos dotados de los costosos y sofisticados medios propios de las modernas técnicas de análisis, viene concediéndoseles unas notas de objetividad, imparcialidad e independencia que les otorga «prima facie»eficacia probatoria sin contradicción procesal, a no ser que las partes hubiesen manifestado su disconformidad con el resultado de la pericia o la competencia o imparcialidad profesional de los peritos, es decir, que el Informe Pericial haya sido impugnado de uno u otro modo, encuyo caso será precisa la comparecencia de los peritos al Juicio Oral para ratificar, aclarar o complementar su dictamen, sometiéndose así la prueba a la contradicción de las partes, para que, sólo entonces, el Tribunal pueda otorgar validez y eficacia a la misma y servirse de ella para formar su convicción. Pero cuando la parte acusada no expresa en su escrito de calificación provisional su oposición o discrepancia con el dictamen pericial practicado, ni solicita ampliación o aclaración alguna de éste, debe entenderse que dicho informe oficial adquiere el carácter de prueba preconstituida, aceptada y consentida como tal de forma implícita, ( STS nº 652/2001, de 16 de abril ).

A su vez, el Tribunal Supremo en sentencia nº 311/2001, de 2 de marzo, indica que ' la regla general es la de la práctica de la prueba en el acto del juicio oral y como la naturaleza de la sustancia objeto de análisis constituye ordinariamente un elemento del tipo que debe probar la acusación (especialmente en los delitos contra la salud pública, como el enjuiciado en el presente caso), no cabe imponer a la defensa la carga de justificar expresamente su impugnación del análisis efectuado como diligencia sumarial o de suplantar a la acusación proponiendo para el juicio la práctica de prueba pericial sobre un elemento típico que incumbe acreditar a aquélla. En consecuencia, basta con que la defensa impugne el resultado de los dictámenes practicados durante la instrucción, o manifieste de cualquier modo su discrepancia con dichos análisis, para que el documento sumarial pierda su eficacia probatoria, y la prueba pericial deba realizarse en el juicio oral, conforme a las reglas generales sobre carga y práctica de la prueba en el proceso penal ( Sentencias de 10 de junio de 1999 y 5 de junio de 2000 que recogen el criterio unificado adoptado por el Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 1999 , criterio ratificado en el Pleno de 23 de febrero de 2001 )'.

En aplicación de ello al presente caso, dicho informe de pesaje y análisis fue ratificado en el acto de juicio, y su contenido no ha sido desvirtuado con prueba pericial practicada de contrario; con lo cual procede su valoración como prueba de cargo, como así ha llevado a cabo el Juzgador de Instancia.

Al igual que procede la valoración del informe que consta en el acontecimiento nº 14, relativo a la valoración económica de las sustancias estupefacientes, 2.500 gramos de marihuana el importe total de 12.750 euros (pero como correctamente se recoge en la sentencia de instancia, estando al segundo pesaje de 2.450 gramos, ello determina la cantidad de 12.495 euros); y 329'34 gramos de hachís en el valor total de 1.854'18 euros. Igualmente, fue ratificado en el acto de juicio por el agente de la GUARDIA CIVIL NUM006, indicando que para el valor se atiende a unas tables que manda un organismo central en Madrid, en las que se valoran los seis últimos meses el valor y pureza de las sustancias estupefacientes del mercado. Y, el valor lo fijó de acuerdo con un pesaje de sanidad; pesaje que no hizo el declarante, sino que ellos lo entregan, y sanidad la pesa y analiza.

En virtud de lo cual, en relación a que dato de la cantidad de droga poseída y cantidad de droga ocupada permite por sí misma, excluir el destino al propio consumo, se ha venido modulando en la jurisprudencia ( Sentencia del Tribunal Supremo 285/2014 de 8 de abrilJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Penal , Sección: 1ª, 08/04/2014 (rec. 1905/2013)Presunción de inocencia.), en el sentido de que las declaraciones jurisprudenciales indicadoras de la cantidad de droga que puede estimarse destinada, exclusivamente, al consumo propio y de la que pueda considerarse destinada a distribución a terceros, fijan unas pautas o baremos basados en el cálculo medio diario de cada clase de droga y en la determinación del mínimo de días de posesión del estupefaciente cubiertos habitualmente por el consumidor y en los datos facilitados por organismos dedicados al estudio del fenómeno de la droga.

Así, el Tribunal Supremo en sentencia nº 183/2019 de 2 de AbrilJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Penal , Sección: 1ª, 02/04/2019 (rec. 339/2018)Salud pública. Preordenación al tráfico., indica que ' La jurisprudencia de esta Sala ha establecido unas pautas orientativas que permiten deslindar en qué casos la posesión de droga puede estimarse destinada al consumo propio y cuándo esta posesión puede considerarse destinada al consumo de terceros. Las pautas orientativas han sido fijadas por esta Sala teniendo en cuenta el consumo medio diario de cada clase de droga y en la determinación del número mínimo de días de provisión cubiertos habitualmente por el consumidor, en base a criterios de experiencia y a los datos facilitados por el Instituto Nacional de Toxicología en tabla de 18 de octubre 2001. El citado organismo informó que el consumidor suele cubrir un consumo de cinco días y en base a ello por el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 19 de octubre de 2001 se fijó la cantidad de droga que normalmente se posee para cubrir el consumo habitual en cada una de las sustancias prohibidas. En relación al hachís, la doctrina jurisprudencial ha considerado destinados a la transmisión a consumidores los importes de la indicada droga que excedan de los 25 gramos( SSTS de 4 de mayo de 1990 , 8 de noviembre de 1991 , 12 de diciembre de 1994 , 20 de enero y 5 de noviembre de 1995 , 12 de febrero de 1996 y 281/2003 , de 1 de octubreJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Penal , Sección: 1ª, 01/10/2003 ( rec. 3616/2001 )Salud pública. Preordenación al tráfico.).

Es cierto que esta doctrina ha sido matizada al declarar que las cantidades a partir de las cuales se puede presumir que el acopio está preordenado al tráfico, son meramente orientativas, pues se hace preciso comprobar en cada caso concreto las circunstancias concurrentes, (entre ellas, el lugar de la detención, la distribución de la sustancia, las pautas de consumo del detentador, etc.) para declarar como razonable. Como decíamos en la STS. 1262/2000 de 14 de julio Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Penal , Sección: 1 ª, 14/07/2000 (rec. 262/1999)Salud pública. Preordenación al tráfico. la cantidad de droga poseída es unelemento para la prueba del elemento subjetivo del delito, esto es el ánimo de destinada al tráfico, pero no el elemento subjetivo del delito, pues si fuera así bastaría con la comprobación de que la cantidad detentada superaba el baremo legal que permite su acreditación.

Por tanto, resulta necesario justificar por qué en el caso concreto se considera que la cantidad poseída está destinada al tráfico, valorando todas las circunstancias concurrentes y evitando meros automatismos por cuanto tal entendimiento supondría, enrealidad una modificación del tipo objetivo del delito. Lo que se castiga es la tenencia para el tráfico y no la tenencia para el propio consumo, por lo que la finalidad de tráfico debe quedar tan acreditada como cualquier otro elemento del tipo. (En igual sentido SSTS. 492/99 de 26 de marzoJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Penal , Sección: 1ª, 26/03/1999 (rec. 3222/1998 )Salud pública. Preordenación al tráfico., 2371/2001 de 5 de diciembreJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Penal , Sección: 1ª, 05/12/2001 (rec. 153/2000)Salud pública. Preordenación al tráfico., 900/2003 de 17 de junioJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Penal , Sección: 1ª, 17/06/2003 (rec. 2815/2002)Salud pública. Preordenación al tráfico.).

Igualmente, la Sala Segunda ha venido señalando que la cuestión del destino de la sustancia poseída sólo puede ser objeto de controversia si el tenedor de la misma es consumidor, debiendo inferirse su destino o no al auto-consumo, mientras que cuando se trata de no consumidores en principio debe deducirse su destino al tráfico; en el primer caso deberá determinarse si la cantidad poseída supera o no la admisible para el mismo ( STS 1240/2001, de 3 de julio).

La jurisprudencia tiene declarado que cuando las cantidades poseídas superan lo que cabe considerar como un acopio para el consumo de cinco días, entonces no pueden ser consideradas como poseídas para el autoconsumo. ( SSTS n.º 390/2003 de 18-3 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 18-03-2003 (rec. 748/2002), y n.º 2152/2002 de 4-7.) Una consolidada línea jurisprudencial ( SSTS, Sala 2ª, de 14 mayo 1990, 15 de diciembre de 1995 , 21 de noviembre de 2000, 9 de mayo de 2003, 1 de noviembre del 2003 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 01-11-2003 (rec. 2173/2002), 12 y 15 de noviembre de 2007 y 23 de diciembre de 2009, entre otras), toma como parámetro 5 gramos de hachís y de 15 a 20 gramos de marihuana como consumo medio diario (cantidad fijada en el informe del Instituto Nacional de Toxicología de 18 de octubre de 2001, que sirvió de base al Acuerdo no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo del día 19 de enero de 2001), pudiendo fijarse en 25 gramos el consumo medio durante cinco días para el hachís y cuatro veces más para la marihuana, cantidad a partir de la cual la posesión de hachís o de marihuana debe entenderse destinada al tráfico.

En el presente caso dicha cantidad es ampliamente sobrepasada por las sustancias estupefacientes intervenidas, tanto por la marihuana como por el hachís, (que además no hay que olvidar que estas segunda sustancia se encontraba dividida en cinco tabletas), tal y como se reflejó anteriormente; por lo tanto excediendo con creces de las fijadas como límite para el auto-consumo en el citado Acuerdo del Pleno.

2.- Igualmente, resulta indicativo el hallazgo en la referida diligencia de entrada y registro de objetos habitualmente utilizados en el tráfico de tales sustancias; (tratándose de útiles destinados habitualmente a la preparación de la sustancia para su tráfico, como la báscula de precisión, las bolsitas de plástico para dosificarla), así como utensilios de corte, y la cantidad de 1.000 euros, (tal como se recoge en el oficio policial solicitando ampliar la autorización judicial ante los nuevos indicios observados), junto con el acontecimiento nº 57. Y, así se admite también por el propio acusado, si bien alegando en justificación a la tenencia de tales objetos y cantidad de dinero, la versión auto-exculpatoria a la que hemos hecho referencia anteriormente, y que se estima igualmente por esta Sala que carece de veracidad y efectuada al amparo de su derecho a la defensa.

Cuando, además, en cuanto a la cantidad de dinero, hay que ponerlo en relación con la DOCUMENTALdel acontecimiento, nº 127, relativo a oficio remitido por la Tesorería General de la Seguridad Social sobre la vida laboral del acusado, sin que conste actividad laboral alguna por parte del mismo desde el 18 de febrero de 2.018, en que es dado de baja en la empresa 'Manpowe Team ETT S.A.', pasando a la prestación por desempleo desde el 21 de febrero de 2.018 al 20 de junio de 2.018, (siendo los hechos ahora enjuiciados de 16 de octubre de 2.019), es decir, más de un año después.

Sin embargo, dispone de cantidades de dinero como los 1.000 euros localizados en su vivienda, junto con el reconocimiento por parte del mismo que al día siguiente de realizarse la diligencia de entrada y registro retiró dinero por unos 30.000 euros, (además de la documental aportada por él al respecto).

Y, aun cuando el acusado contando con el apoyo de su novia, tratan de justificar, por una parte, que los 1.000 euros encontrados en el domicilio estaban destinado al arreglo del embrague del coche, sin embargo, no se cuenta con prueba alguna que permita avalar tales manifestaciones en cuanto a la realidad de dicha avería en el vehículo.

Por otro lado, con respecto a los 30.000 euros se aportó por él, según se ha hecho mención, con carácter previo en el acto de la vista, DOCUMENTACIONde la entidad Vida Caixa indicando haber recibido Pedro Francisco el día 16 de octubre de 2.019 el importe de 7.360'51 euros; y por otro lado, en esta misma fecha la cantidad de 22.536'67 euros, (acontecimiento nº 70).

Es decir, dispone de unas cantidades de dinero, que por sus importes en tales fechas no es acorde a la falta de toda actividad laboral; mientras que si se considera que guardan más relación con las cantidades y los precios de valoración de las sustancias intervenidas.

A lo que se añade, que si bien, con el presente recurso de Apelación se aportan unas nóminas (acontecimiento nº 94), no obstante, no cabe su admisión como prueba documental en esta Alzada, ni por ello entrar en su valoración, dado que pudieron haber sido aportadas al acto de la vista, toda vez que dicha prueba documental en tal momento ya se encontraba en poder del ahora recurrente. Y, por lo tanto no nos encontramos ante ninguno de los supuestos por los que cabe nueva prueba en esta Alzada, en virtud del art. 790.3 de la L.E.Cr. ' 3. En el mismo escrito de formalización podrá pedir el recurrente la práctica de las diligencias de prueba que no pudo proponer en la primera instancia, de las propuestas que le fueron indebidamente denegadas, siempre que hubiere formulado en su momento la oportuna protesta, y de las admitidas que no fueron practicadas por causas que no le sean imputables.'

Siendo este precepto de naturaleza evidentemente restrictiva, en cuanto en esos únicos supuestos puede pedirse y admitirse la práctica de prueba en el ámbito de la apelación. Toda vez que dichas nóminas correspondientes a las últimas mensualidades del año 2.017 y los dos primeros meses de 2.018, pudieron haber sido aportadas al acto de la vista, a fin de su sometimiento a los principios del proceso penal de inmediación, oralidad, publicidad, y contradicción.

3.- A su vez, en relación con la condición de consumidor del recurrente, se cuenta en las actuaciones en el acontecimiento nº 63, con los resultados de la muestra de cabello obtenida del éste, tomada el 15 de mayo de 2.020, arrojando benzoilecgonina, cocaína, y etilbenzoilecgonina, indicándose que los resultados obtenidos indican un consumo repetido de cocaína los 4-5 meses anteriores al corte del mechón, y la detención de etilbenzoilecgonina se produce cuando se consume de forma simultánea cocaína y alcohol etílico indicando que parte de los consumos de cocaína han estado asociados con alcohol. Junto con el informe MÉDICO FORENSE(acontecimiento nº 69) reflejando ' En la muestra analizada se ha detectado:- benzoilecgonina 0,16 ng/mg - cocaína 0,55 ng/mg - etilbenzoilecgonina 0,16 ng/mg. Los resultados obtenidos indican que ha habido un consumo repetido de cocaína en los 4-5 meses anteriores al corte del mechón enviado. La detección de etilbenzoilecgonina, metabolito de cocaína que se produce cuando se consume de forma simultánea cocaína y alcohol etílico, indica que gran parte de los consumos de cocaína ha estado asociado a este.

Estos resultados obtenidos son un valor medio correspondiente al periodo de tiempo estudiado y no descartan el consumo esporádico de las demás drogas analizadas en el mismo periodo de tiempo. El análisis de drogas en cabello no permite extrapolar si en un determinado momento el individuo se hallaba en estado de intoxicación plena o bajo la influencia de un síndrome de abstinencia. Tampoco permite determinar el grado de dependencia, pues este es un diagnóstico clínico y no analítico'.

Por lo que no existe prueba objetiva indubitada alguna de que el acusado fuese consumidor habitual de marihuana y hachís, (sustancias que se encontraron en su poder, en las elevadas cantidades referidas).

Sin que se estime suficiente para tal acreditación, en relación con dichas sustancias, lo indicado por su pareja sentimental Melisacon referencia a que la marihuana la plantó en el monte (sin saber exactamente dónde), y el hachís lo compró para fumar durante un año. Añadiendo que todo el rato fumaba y se llevaba lo que iba a consumir ese día, se lo veía preparar, lo pesaba para no llevar de más, solían ir de fin de semana y él se lo llevaba.

En igual sentido su amigo Abilio declaró que Pedro Francisco era consumidor, ahora lo ha dejado, consumía marihuana y hachís, a lo largo de la semana le veía varias veces.

Y, en cuando a la sentencia aportada de fecha 28 de enero de 2.020 del Juzgado de lo Penal nº 1 de Burgos (acontecimiento nº 70) se da por probado que Pedro Francisco en la fecha de los hechos (7 de octubre de 2.014) era consumidor de cocaína, anfetaminas, cannabis, MDA, y MDMA. En relación con lo cual mostramos nuestra conformidad con la sentencia de instancia al resaltar al respecto el transcurso de cinco años desde la comisión de estos hechos y los ahora enjuiciados (octubre de 2.019), y por ello sin ser suficiente para dar por probado ser el acusado consumidor habitual de las concretas sustancias intervenidas, ya vez transcurridos cinco años desde los hechos dados por probados en dicha resolución.

De modo que ello lleva a esta Sala a considerar igualmente que no queda debidamente acreditado que el acusado en la fecha de los hechos fuese consumidor habitual de marihuana y de hachís.

Pero en todo caso, teniendo en cuando las cantidades que le fueron aprendidas de tales sustancias estupefacientes, cabe indica que la condición de consumidor no excluye de manera absoluta el propósito de traficar ( STS 384/2005 de 11.3Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 11-03-2005 (rec. 2647/2003)), y aun en los casos de que el tenedor de la sustancia estupefaciente sea consumidor, debe ponderarse en la medida en que la droga aprehendida exceda de las previsiones de un consumo normal, y así se ha venido considerando que la droga está destinada en parte al tráfico cuando la cuantía de la misma exceda del acopio medio de un consumidor habitual durante 5 días.

En consecuencia, los indicios citados, valorados de manera conjunta, se consideran concluyentes para poder determinar que en el presente supuesto la tenencia de las sustancias estupefacientes por el acusado, lo era con la intención delictiva de destinarlo a la venta a terceras personas, es decir, de una tenencia preordinada al tráfico. Por lo que procede confirmar el pronunciamiento condenatorio dictado con respecto al recurrente, al considerar por todo lo expuesto que la valoración del conjunto de la prueba efectuada en la sentencia recurrida se encuentra ajustada a los parámetros de la sana lógica y común experiencia y por ello no cabe efectuar reproche alguno a dicha valoración, al no existir en la misma juicio alguno ilógico, absurdo o arbitrario. Y, las declaraciones vertidas por el acusado junto con las de los testigos y los peritos, en el acto del Juicio Oral, han sido valoradas libre, racional y motivadamente por el Juzgador de instancia, sin que ahora apreciemos error alguno en dicha valoración.

A la vez, que consideramos que la prueba de cargo practicada es suficiente para producir la enervación del Principio de Presunción de Inocencia del art. 24 de la Constitución Española, al permitir descartar que el destino de la droga poseída por el recurrente lo fuese para el autoconsumo, dado fundamentalmente como se ha indicado la cuantía incautada, junto con los demás indicios que se han expuesto y que llevan a determinar que la deducción realizada por el Juzgador de Instancia lo es conforme a la lógica y la razón, y por ello en esta Alzada debe ser confirmada. Así como el correcto encuadre que de tales hechos, dados por probados, que se hace en el art. 368 del Código Penal en cuanto a la modalidad de sustancias que no causan un grave daños a la salud, y descartando en consecuencia cualquier infracción de este precepto alegada por la parte recurrente.

TERCERO.-Por todo lo expuesto, ante la desestimación en su totalidad del recurso de Apelación interpuesto por Pedro Francisco, se confirma en su integridad la sentencia recurrida, y de conformidad con lo preceptuado en el art. 239 de la L.E.Cr. ' en los autos o sentencias que pongan término a la causa o cualquiera de los incidentes deberán resolverse sobre el pago de las costas procesales'; se procede a la imposición al recurrente de las costas causadas en esta alzada por su recurso, conforme preceptúa el art. 901 de la L.E.Cr., aplicado analógicamente, al haberse desestimado el recurso.

Vistos los preceptos y razonamientos citados, en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto por Pedro Francisco contra la sentencia nº 146/21 dictada en fecha 10 de mayo de 2.021, por el Ilmo. Sr. Magistrado - Juez del Juzgado de lo Penal nº 3 de los de Burgos en la causa nº 239/20 y, en consecuencia, CONFIRMAMOSla misma en su integridad. Imponiendo a la parte recurrente de las costas causadas en esta Alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de Casación en los términos fijados en el art. 847 de la L.E.Cr.

Así como esta sentencia lo mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Dª Mª Teresa Muñoz Quintana, Ponente que ha sido de esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fe.