Sentencia Penal Nº 261/2008, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 3, Rec 72/2006 de 05 de Mayo de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA

ALICANTE

PLAZA DEL AYUNTAMIENTO Nº4

Tfno: 965935965-7

Fax: 965935980

NIG: 03014-37-1-2006-0007603

Procedimiento: Rollo Sala (procedimiento abreviado) Nº 000072/2006- -

Dimana del Procedimiento Abreviado Nº 000099/2005

Del JUZGADO DE INSTRUCCION NUMERO 4 DE ALICANTE

SENTENCIA Nº 000261/2008

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Ilmos/as. Sres/as.:

Presidente

JOSE DANIEL MIRA PERCEVAL VERDU

Magistrados/as

Mª DOLORES OJEDA DOMINGUEZ

JOSE MARIA MERLOS FERNANDEZ

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En Alicante, a cinco de mayo de dos mil ocho.

VISTA en juicio oral y público, los pasados días 21,22,23,25 de mayo de 2007, por la Audiencia Provincial, Sección Tercera, de esta capital, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, la causa procedente del Juzgado de Instrucción de Alicante núm 4, seguida de oficio, por delito SUSTANCIAS NOCIVAS PARA LA SALUD, contra el acusado Domingo , con NIE NUM000 , nacido el 29/10/1972, natural de SAVE VALD (Estonia) y vecino de BARCELONA, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en libertad provisional por esta causa (de la que estuvo privado del 9/1/05 al 22/9/06), representado por el Procurador D. PEDRO M. MONTES TORREGROSA y defendido por el Letrado D. JOSE SOLER MARTIN, contra el acusado Jose Carlos , con NIE NUM001 , hijo de Andre y Nina,nacido el 12/3/1975, natural de TALLIN (Estonia) y vecino de SABADELL (Barcelona), sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en libertad provisional por esta causa ( en prisión desde 9/11/2006), representado por el Procurador D. PEDRO M. MONTES TORREGROSA y defendido por el Letrado D. JOSE SOLER MARTIN, contra el acusado Adolfo , con NIE NUM002 , nacido el 6/9/1976, natural de TALLIN (Estonia) y vecino de SABADELL (Barcelona), sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en libertad provisional por esta causa ( de la que estuvo privado del 9/1/05 al 22/9/06) ), representado por el Procurador D. PEDRO M. MONTES TORREGROSA y defendido por el Letrado D. JOSE SOLER MARTIN, contra el acusado Pablo , nacido el 13/10/1966, natural de ESTONIA y vecino de SABADELL (Barcelona), sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en libertad provisional por esta causa ( de la que estuvo privado del 9/1/05 al 22/9/06)), representado por el Procurador D. PEDRO M. MONTES TORREGROSA y defendido por el Letrado D. JOSE SOLER MARTIN, contra el acusado Alfonso , con NIE NUM003 , nacido el 25/8/1970, natural de PRIMORSKI DRAI (Rusia) y vecino de SABADELL (Barcelona), sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en libertad provisional por esta causa ( de la que estuvo privado del 9/1/05 al 5/10/06)), representado por el Procurador D. PEDRO M. MONTES TORREGROSA y defendido por el Letrado D. GONZALO MARTIN CANO, contra el acusado Luis Carlos , con NIE NUM004 , hijo de Homamed y Zora nacido el 26/3/1983, natural de TANGER (Marruecos) y vecino BARCELONA sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en libertad provisional por esta causa ( de la que estuvo privado del 9/1/05 al 15/6/06)), representado por el Procurador D. JOSE L. CORDOBA ALMELA y defendido por el Letrado D. ROBERTO SANCHEZ MARTINEZ contra el acusado, Franco , nacido el 12/12/1970 natural de RUMANIA, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en libertad provisional por esta causa ( de la que estuvo privado del 9/1/05 al 24/10/06)), representado por la Procuradora Dª CRISTINA QUINTAR MINGOTy defendido por el Letrado Dª BEATRIZ MALO PALLARES, contra el acusado Carlos Antonio , con NIE NUM005 , nacido el 21/6/1982, natural de KISCHINEV (Moldavia), vecino de CASTELLON, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en libertad provisional por esta causa ( de la que estuvo privado del 9/1/05 al 27/9/06)), representado por la Procuradora Dª DOLORES FERNÁNDEZ RANGELy defendido por el Letrado Dª JOSE LUIS SANCHEZ CALVO, contra el acusado Fermín , con NIE NUM006 , hijo de Afanisie y María,nacido el 23/4/1975, natural de PUCHACENI (Moldavia), vecino de SABADELL, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en libertad provisional por esta causa ( de la que estuvo privado del 23/4/05 al 19/9/06)), representado por el Procurador D. PEDRO M. MONTES TORREGROSA y defendido por el Letrado D. JOSE ANGEL PLAZA ESCUDERO, contra el acusado Jesús Carlos , con NIE NUM007 , hijo de Anatoli y Valentina, nacido el 19/4/1971, natural de KALANINGRAD (Rusia), vecino de SABADELL, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en libertad provisional por esta causa ( de la que estuvo privado del 25/4/05 al 26/9/06)), representado por la Procuradora Dª ESTHER PEREZ HERNÁNDEZ y defendido por el Letrado Dª JOSE IGNACIO RUIZ MAJAN, contra el acusado Íñigo , con NIE NUM004 , hijo de Mohamed y Zhora, nacido el día 26/3/1983, natural de TÁNGER (Marruecos), vecino de BARBERA DEL VALLES, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en libertad provisional por esta causa ( de la que estuvo privado del 29/4/05 al 3/7/06)), representado por el Procurador D. FERNANDO FERNÁNDEZ ARROYO y defendido por el Letrado D. JOAQUIN Mª LACY PEREZ DE LOS COBOS, contra el acusado Gabriel , hijo de Pavel y Anastasia, nacido el 2/11/1981,natural de LITUANIA, vecino de SABADELL, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en libertad provisional por esta causa ( de la que estuvo privado del 29/4/05 al 5/4/06)), representado por la Procuradora Dª RAFAELA DONATE ORTS y defendido por el Letrado Dª BEATRIZ GARRIDO MARTINEZ, contra el acusado Juan Luis , con NIE NUM008 , hijo de Ahmed y Rahma, nacido el 1/1/1967, natural de TÁNGER (Marruecos), vecino de SABADELL, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador D. ALFREDO BARCELO BONET y defendido por el letrado D. MARIANO BO SANCHEZ, en cuya causa fue parte acusadora el MINISTERIO FISCAL, representado por el Fiscal Iltmo. Sr. D. JAVIER MOLTO DELGADO; Actuando como Ponente el Iltmo. Sr. D. Mª DOLORES OJEDA DOMINGUEZ, Magistrada de esta Sección Tercera, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Desde sus Diligencias Previas núm. 427/05 el juzgado de Instrucción núm. 4 de Alicante instruyó su Procedimiento Abreviado núm. 99/05, en el que fueron acusados Domingo, Jose Carlos, Adolfo, Pablo, Alfonso, Luis Carlos Franco , Carlos Antonio, Fermín, Jesús Carlos, Íñigo, Gabriel Y Juan Luis por el delito de SUSTANCIAS NOCIVAS PARA LA SALUD, antes de que dicho procedimiento fuera elevado a esta audiencia Provincial para continuar la correspondiente tramitación en el presente Rollo de Sala núm. 72/06 de esta sección Tercera.

SEGUNDO.- El MINISTERIO FISCAL, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368 (no grave daño) y art. 370 nº 2 (extrema gravedad) del Código Penal, y un delito de falsedad del art. 392 nº 1 del C.P . , siendo responsables en concepto de autores del primer delito todos los acusados, para los que solicita la imposición de una pena de 4 años y 7 meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durane el tiempo de la condena , multa de 3 ,984.000 euros, con arresto sustitutorio de hasta un año en caso de impago, y costas.

Del segundo delito es autor el acusado Adolfo, para el que solicita la pena de 6 meses de prisión, multa de 6 meses con cuota diaria de 6 euros y costas.

TERCERO.- La DEFENSA , en el mismo trámite , de Domingo, Adolfo, Pablo, Alfonso y Luis Carlos representada por el Sr. Martín Cano, interesó alternativamente a la absolución, la condena de sus defendidos como autores de un delito contra la salud pública en grado de tentativa , y la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas, solicitando la imposición de una pena de un año de prisión.

La defensa de Jose Carlos, Letrado Sr. Soler Martin, y el Letrado del acusado Carlos Antonio, Sr. Sanchez Calvo, elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales, al igual que el Letrado Sr. Ruiz Majón en defensa de Jesús Carlos .

Las defensas de Franco, Íñigo , Gabriel y Fermín , subsidiariamente solicitaron la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas.

El letrado Sr. Lacy entendió vulnerado el art. 24 de la Constitución y el Letrado Sr. Plaza Escudero alternativamente solicitó la calificación de los hechos respecto de su defendido como complicidad.

Fundamentos

PRIMERO.- Como cuestión previa interesaron las defensas de los acusados la nulidad de las escuchas telefónicas practicadas en la ciudad de Sabadell y que originaron la incoación de D.P. 3600/2004 en el Juzgado de Instrucción nº 1 de dicha localidad. La nulidad de los autos de intervención de las comunicaciones telefónicas interesada se basa en los siguientes motivos, a saber:

- falta de notificación al Ministerio Fiscal y a los acusados, sin que tampoco se acordara el secreto del sumario.

- falta de motivación de las resoluciones que acordaron las intervenciones telefónicas y de los oficios en los que se solicitaban.

- falta de proporcionalidad de la medida adoptada.

Procede por tanto en este momento , tras la valoración de las pruebas practicadas y del conjunto de las actuaciones , resolver sobre la solicitud de nulidad antedicha así como en su caso, sobre las consecuencias jurídicas de dicha nulidad.

Pues bien, analizada la causa , a partir del tomo segundo de la misma, se contienen las diligencias iniciadas en Sabadell, constando en primer lugar en el folio 329 el primer oficio de la Guardia Civil remitido al Juez en funciones de guardia de la ciudad de Sabadell en el que se informaba a dicha Autoridad Judicial de que por el Equipo de Delincuencia Organizada y Antidrogas (en adelante EDOA) de la Comandancia de la Guardia Civil de Barcelona, se estaba llevando a cabo una investigación para la identificación y detención de un grupo de personas dedicadas al tráfico de sustancias estupefacientes, concretamente hachis, cuya introducción se estaría efectuando a través del litoral catalán, relatando a continuación los datos relativos al "modus operandi" y demás extremos que se detallan en el referido oficio inicial, para concluir interesando mandamientos para la intervención grabación y escucha de las conversaciones correspondientes al número de teléfono NUM009, cuyo usuario se hace llamar " Nota " , y solicitando asimismo listados de llamadas entrantes y salientes de dicho teléfono.

Acto seguido, el mismo día de la solicitud, esto es el 30 de octubre de 2.004, se dicta por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Sabadell auto en el que se accedía a lo interesado en los términos que obran en su parte dispositiva, estableciendo el plazo de un mes, sin acordar el secreto de las actuaciones ni notificar al Ministerio Fiscal la indicada resolución (folios 332 y 333 de la causa).

A partir de dicho instante, se suceden múltiples solicitudes del EDOA en el mismo sentido, si bien referidas también a otros usuarios y números telefónicos , ofreciéndose nuevos datos en relación con las presuntas actividades ilícitas de diversas personas, concluyendo el segundo oficio solicitando la intervención de otros números telefónicos correspondientes, según se indica, a la persona conocida como " Chiquito " y la conocida como " Botines ", interesando asimismo la intervención del teléfono del cual es titular " Fermín ".

Como consecuencia de dicha nueva petición , se dicta auto nuevamente autorizando las intervenciones solicitadas, en fecha 9 de diciembre de 2.004 (folio 374), auto en el que, tras una extensa exposición se concluye acordando, entre otros extremos, la intervención y escuchas de otros cuatro teléfonos y el secreto por plazo de un mes de la citada medida, sin que dicho auto sea notificado al Ministerio Fiscal.

Se reiteran las peticiones y los autos, hasta bien entrado el año 2.005 , sin que se observe que se ha notificado ninguno de ellos la Ministerio Fiscal, aunque sí se prorroga el secreto de las actuaciones en los autos de 28 de diciembre de 2.004, y 30 de diciembre de 2.004.

Las autorizaciones de intervención telefónica se extendieron hasta abril de 2.005, habiendo acontecido los hechos objeto de esta causa el 9 de enero de 2.005. Ninguno de los autos acordando la intervención (28 de diciembre de 2.004, 30 de diciembre de 2.004, 14 de febrero de 2.005 , 28 de febrero de 2.005, 4 de marzo de 2.005, 18 de marzo de 2.005, 28 de marzo de 2.005, 1 de abril de 2.005, 15 de abril de 2.005, 19 de abril de 2.005, 22 de abril de 2.005) , fue notificado al Ministerio Fiscal, lo que nos lleva a afrontar el primero de los vicios de nulidad alegados por las defensas en este juicio.

En numerosas Sentencias reiteradamente consideran tanto el TS como el TC, que vulnera el derecho al secreto de las comunicaciones la falta de notificación al Ministerio Fiscal de la Resolución judicial que autoriza la intervención telefónica, pues con ello se impide "el control inicial de la medida... en sustitución del interesado, por el garante de los Derechos de los ciudadanos" (S.STC 205/2002, de 11 de noviembre, ; 165/2005 , de 20 de junio, FJ 7 .

La Sentencia del Tribunal Constitucional de 8 de mayo de 2.006 insiste en que "ha de considerarse como un defecto constitucional en el control de la intervención la falta de notificación de los Autos de intervención al Ministerio Fiscal, que impide "el control inicial de la medida (STC 126/2000, de 16 de mayo, FJ 5) en sustitución del interesado, por el garante de los Derechos de los ciudadanos (art. 124.1 )" (STC 205/2002 , de 11 de noviembre , FJ 5; también, SS.T.C. 165/2005, de 20 de junio, F.J. 7; 259/2005 , de 24 de octubre, FJ 5 ).

Pues bien, en el caso ahora examinado, de las actuaciones se desprende que las intervenciones telefónicas se acordaron en el seno de las diligencias previas 3.600/04 del juzgado de Instrucción nº 1 de Sabadell, dictándose un auto inicial de fecha 30 de octubre de 2.004 que no fue notificado al Ministerio Fiscal ni decretado en el mismo el secreto de las actuaciones, sin que dicha notificación al Fiscal se produjera en ninguno de los autos posteriores pese a la profusión de autos autorizando intervenciones telefónicas continuas hasta abril de 2.005, mes en el que se produjeron las detenciones de los presuntamente implicados en la organización delictiva a la que se aludía por la Guardia Civil repetidamente. Tal ausencia de notificación al Ministerio Fiscal impidió un eventual control de la medida por parte de éste , ausencia de control que se prolongó durante casi medio año.

Por lo tanto, nos hallamos ante un claro supuesto de nulidad de las intervenciones telefónicas decretadas en los autos señalados por cuanto que se impidió el control de la medida por parte del M.F. en sustitución del interesado y como garante de los Derechos de los ciudadanos de forma injustificada durante un periodo de tiempo de casi medio año, durante el cual se fueron sucediendo intervenciones telefónicas numerosas, de diversas personas y prórrogas de las mismas , lo cual vulnera el Derecho al secreto de las comunicaciones y supone un defecto constitucional que conduce inexorablemente a estimar la cuestión previa que interesa la nulidad de los autos mencionados por las defensas y aquellos otros que incurren en iguales vicios, así como las diligencias derivadas de tales escuchas ilícitas.

Únicamente procede hacer referencia en este punto a la cuestión de la ausencia de declaración de "secreto de las actuaciones" denunciada por algunas de las defensas, lo que implicaría la nulidad de las escuchas ante la falta de notificación a los interesados. Pues bien, como antes se ha apuntado, no se acordó el secreto del sumario conforme el citado art. 302 de la Lecrim. en el auto inicial de 30 de octubre de 2.004 , el cual sería nulo además por dicha causa, si bien en los posteriores se subsanó dicho defecto . Ello constituye respecto del aludido auto una infracción procesal puesto que no está permitido iniciar un proceso penal contra determinados imputados sin ponerlo en conocimiento de éstos conforme ordena el art. 118 de la Constitución, salvo esa declaración de secreto. Sin embargo, y puesto que además el citado auto y los posteriores adolecen de la falta de notificación al Ministerio Fiscal, a quien en cualquier caso no afecta el secreto de las actuaciones, con el consiguiente efecto de producir su nulidad, carece de relevancia práctica la invocación de esta otra causa de nulidad ni las de las demás causas invocadas, como la ausencia de motivación y de proporcionalidad de la medida, sin perjuicio de mencionar brevemente que los autos meritados no son modelos estereotipados , exteriorizándose en ellos las razones jurídicas que justifican la concurrencia del presupuesto habilitante de la intervención, como son la imputación de un delito grave, los datos o hechos objetivos que puedan considerarse indicios de su posible existencia, así como la conexión del usuario o de los usuarios de los teléfonos con los hechos, todo ello como reiteradamente exige en sus Sentencias el T.C. ( STC 123/2.002, 205/2.002, etc.

SEGUNDO.- Sentado cuanto antecede, ha de valorarse la trascendencia que en la imputación de los acusados tienen las escuchas que se han declarado nulas.

Resulta evidente que la detención de los acusados Fermín, Jesús Carlos , Íñigo, Gabriel y Juan Luis, trae causa de las citadas escuchas y las subsiguientes diligencias que de ellas se derivan.

El contenido de las transcripciones de las conversaciones telefónicas recoge conversaciones entre todos dichos acusados , cuyo contenido podría indicar una posible dedicación al tráfico ilícito de sustancias estupefacientes de dichos acusados, y es claro que la acusación dirigida contra los mismos es consecuencia directa del contenido de las escuchas, toda vez que ninguno de aquellos fue detenido en esta provincia de Alicante durante la madrugada del día 9 de enero de 2.005, como lo fueron el resto de los acusados a los que más adelante nos referiremos.

Asimismo, como consecuencia de tales escuchas, se practicaron una serie de registros, en los que entre otras cosas, se intervino documentación relativa al alquiler de alguno de los vehículos con participación en los hechos acaecidos en Pilar de la Horadada en la madrugada del día 9 de enero de 2.005, cuyo resultado tampoco puede ser tenido en cuenta a efectos inculpatorios , dado que como decimos, derivan directamente de los datos obtenidos mediante las intervenciones telefónicas declaradas nulas por esta Sala.

Por lo tanto y dado que todas las escuchas en virtud de las cuales se produjo la detención de los acusados mencionados están viciadas de nulidad, puede concluirse que no existe prueba en la que fundamentar una Sentencia condenatoria de aquellos, debiendo resultar por tanto absueltos Fermín, Jesús Carlos, Íñigo, Gabriel y Juan Luis del delito contra la salud pública que se les imputa.

El hallazgo en el interior de dos de los vehículos implicados en los hechos acaecidos el 9 de enero de 2.005 en la provincia de Alicante, de documentación que indicaría que Jesús Carlos alquiló tales vehículos , no es prueba de cargo bastante, en ausencia de cualquier otra, para imputar a este la comisión del delito que se le imputa.

TERCERO.- En este punto cabe hacer referencia, puesto que por todas las defensas se ha manifEstado que los efectos de la nulidad de las intervenciones telefónicas se extenderían a todos los acusados, si ha de ser atendida dicha petición respecto del resto de los acusados.

Si analizamos la causa, lo primero que se observa claramente es que el procedimiento seguido en el Juzgado nº 1 de Sabadell se inició en octubre de 2.004, sin que de las diligencias que constan se evidencie en modo alguno ninguna suerte de comunicación entre la Guardia Civil de dicho municipio y la de la provincia de Alicante.

Por su parte los Guardias Civiles que han declarado en el acto del juicio manifiestan que, cito literalmente , "la zona sur del litoral de Alicante se usa habitualmente para desembarcar cargamentos de hachis. Montan servicios preventivos", "él no conocía las intervenciones telefónicas acordadas desde Barcelona" ( G. Civil NUM010 . En el mismo sentido se expresa el G. Civil NUM011, cuando manifiesta que estaba haciendo un servicio rutinario, y que no sabe nada de escuchas telefónicas. Ninguno de los agentes dijo conocer las previas investigaciones que se estaban llevando a cabo en Barcelona, y no existe constancia de que en la fecha de los hechos, la fuerza actuante hubiera recibido datos precisos sobre el desembarco de hachis cuya exacta localización, por otra parte, se desconocía. A ello no obsta la manifestación del Secretario del atEstado en el sentido de que había recibido "confidencias" de que podía haber un desembarco la noche de autos, confidencias que ignoramos de quien procedían y en qué términos se realizaron.

Pero es más , no se produjo como consecuencia del desembarco en Pilar de la Horadada, variación alguna en las diligencias de investigación que se llevaban a cabo en Sabadell , continuando éstas su curso con nuevas intervenciones telefónicas, no siendo hasta el mes de abril cuando se vincula a los acusados que han resultado absueltos como posibles partícipes en el alijo que tuvo lugar "en las costas de Alicante" y otros más.

En consecuencia, no puede afirmarse que la detención del resto de los acusados derive de las escuchas consideradas nulas, por lo que los efectos de la nulidad no pueden extenderse a los mismos , que han de ser enjuiciados como autores del delito contra la salud pública que se les imputa.

CUARTO.- Dicho lo anterior, los hechos objeto de enjuiciamiento constituyen un delito contra la salud pública del art. 368 del C.P . en relación con el art. 369-6 del C.P . (notoria importancia), del que son autores los acusados Jose Carlos, Alfonso , Carlos Antonio, Franco, Adolfo , y Luis Carlos .

De las declaraciones de los agentes de la Guardia Civil se acredita que los miembros de una dotación que prestaba sus servicios en la zona de las "mil palmeras" de las playas del Pilar de la Horadada, observaron como a altas horas de la noche y en el mes de enero, se estaba produciendo en el parking del Hotel Lo Monte un intercambio de personas y vehículos que llamó su atención dado que, como explica la E.D.O.A. de Alicante, la experiencia acumulada por el personal de dicho grupo sobre el modus operandi de los grupos de narcotraficantes, les hizo sospechar de los "extraños" movimientos de personas y vehículos que se encontraban en dicho lugar, por lo que se estableció durante la noche del 8 al 9 de enero de 2.005 un "discreto servicio de paisano de vigilancia", al que después se fueron sumando a requerimiento del responsable de dicha operación otros agentes.

En el lugar referido se hallaban entre otros vehículos , una furgoneta marca Boxer matrícula 9532-CPX, una furgoneta marca IVECO matrícula 9438-DDP, un Peugeot de color negro con matrícula francesa 479 PTG75 así como otros vehículos cuya descripción y matrícula se detalla en el atEstado instruido por estos hechos, y que sin embargo terminaron por evadirse.

Todos los indicados vehículos se encontraban en la noche del día 8 y 9 de enero de 2.005 en las inmediaciones del acceso desde la Urbanización Torre de la Horadada a la "Playa de las mil palmeras", observando los agentes un trasiego de personas entre unos y otros vehículos, realizando funciones de vigilancia los turismos, y concretamente el Peugeot 607 al que algunas personas que ocupaban la furgoneta marca Boxer llegaron a subir en un determinado momento.

Tales trasiegos en el lugar meritado , se prolongaron hasta las 5,25 horas del día 9 de enero de 2.005, hora en la que, en primer lugar salió desde la Torre de la Horadada la furgoneta marca IVECO , a la que "custodiaba" un Wolkswagen Tuareg, incorporándose ambos a la autovía A-7, para hacer lo propio la furgoneta Boxer en unión del Peugeot 607, donde previo seguimiento por las fuerzas actuantes, fueron detenidos al incorporarse a la AP-7 en el peaje de "La Zenia". Todos dichos extremos se especifican de forma detallada en el atestado, en el que se ratifican quienes intervinieron en su redacción, y especialmente el secretario con nº D- NUM010 ofrece datos sobre la situación de los vehículos de sumo interés, como son que las dos furgonetas salieron juntas de la playa indicada, una de ellas con mucha gente dentro , llegando a bajar de la misma unas dieciocho personas, algunas de las cuales se fueron.

Asimismo manifiesta dicho agente que junto a esta última furgoneta permaneció el vehículo Peugeot 607.

Tras el seguimiento de los vehículos se detuvo la marcha en primer lugar de la furgoneta Boxer y el Peugeot 607.

En el interior de la furgoneta marca Boxer se encontraban los acusados Alfonso, Carlos Antonio y otra persona a la que hoy no se enjuicia.

Los ocupantes de dicha furgoneta Boxer tenían los pantalones y zapatillas mojados y con restos de arena, encontrándose en su interior un contrato de alquiler de la furgoneta a nombre de Jesús Carlos, todo ello según manifiestan, entre otros testigos, los agentes con nº D- NUM010 o NUM012 .

Junto a dicho vehículo circulaba tambien, como hemos venido diciendo, el Peugeot 607 de color negro con matrícula francesa , que llegó al peaje inmediatamente después del primero, en cuyo interior se encontraban los acusados Luis Carlos, Franco y Adolfo , siendo el primero de ellos el conductor y encontrándose los dos últimos con los pantalones y zapatillas mojadas y con restos de arena.

En el interior del citado vehículo se encontraron restos de plástico y cinta adhesiva de color y características coincidentes con las que envolvían los fardos de hachis a los que luego nos referiremos , y se halló también un resguardo de depósito a nombre de Jesús Carlos .

Al mismo tiempo se producía una arriesgada persecución de la furgoneta marca IVECO, junto a la que circulaba el vehículo Tuareg a gran velocidad, llegando en un determinado momento a perderse a este último vehículo de vista , tal como manifiestan los agentes NUM013, o el NUM014 .

A dicho seguimiento tuvieron que sumarse, por su dificultad, otras patrullas de la Guardia Civil e incluso de la Policía Local de Elche, relatando en el juicio los agentes de esta última como, ante la reticencia sostenida del conductor de la furgoneta IVECO a detener su marcha, desoyendo las señales luminosas y acústicas e intentando embestir a quienes le perseguían, tuvieron que efectuar hasta cinco disparos que impactaron en el tapacubos de las ruedas, con su arma reglamentaria , logrando finalmente la detención del vehículo IVECO al colisionar este contra un muro de protección de la autovía a la altura del Aeropuerto.

Una vez detenida la marcha de la furgoneta comprobaron que su conductor era Jose Carlos, y que en el interior de la furgoneta había 95 fardos de una sustancia que, una vez analizada resultó ser hachis en cantidad de 2.822.970 gramos.

QUINTO.- Expuestos los hechos tal como han resultado acreditados por la testifical de todos los agentes que han declarado en el acto del juicio, quienes como es lógico se remiten en algunos aspectos al contenido del atEstado en el que pormenorizadamente se contienen todos los aspectos relevantes de lo acaecido, procede individualizar la prueba existente respecto de cada uno de los acusados para considerar si los mismos son autores del delito que se les imputa.

Empezando por la persona que conducía el vehículo que contenía la droga incautada, es decir Jose Carlos, mal puede éste afirmar que desconocía el contenido de dicho vehículo.

Además del hallazgo en su interior de tal cantidad de hachis que incluso, según manifiestan los agentes , se hacía difícil la conducción de la furgoneta dado el peso que transportaba en su interior, la conducta ante la presencia policial exteriorizada por el acusado, al hacer caso omiso de las señales acústicas y luminosas que ordenaban su detención con riesgo propio y de terceros, evidenciaba el conocimiento del transporte de la sustancia intervenida.

Ello no podía ser de otra manera, toda vez que , según la propia testifical practicada, dicha furgoneta permaneció durante toda la noche del desembarco de la sustancia en el lugar antes indicado, sin que se produjera en el trayecto desde dicho lugar a aquel donde fue finalmente detenido Jose Carlos ningún cambio de conductor.

Hay que señalar por tanto, que los datos probatorios relativos a la intervención conducen a concluir, siendo ello una inferencia de racionalidad elemental, que dicho acusado no fue ajeno al único uso de la furgoneta que se hizo durante toda la noche de autos, incluida la operación de carga, por lo que ha de resultar condenado como autor de un delito contra la salud pública en la modalidad a que luego nos referiremos.

En segundo lugar , y por la similitud de las circunstancias que rodearon su detención, se va a hacer referencia a los acusados Alfonso y Carlos Antonio, que eran dos de los ocupantes de la furgoneta Peugeot Boxer que fue detenida al incorporarse a la Autovía, a la altura de la Zenia.

Ciertamente en el interior del citado vehículo no había sustancia estupefaciente alguna, siendo sin embargo poderosamente llamativo el hecho de que sus ocupantes se encontraran a esas horas de la madrugada de un día 9 de febrero con sus ropas mojadas y restos de arena de sus zapatillas,

Sin embargo , no es este sólo aspecto el que evidencia la participación de sus ocupantes en el desembarco del hachis que fue posteriormente encontrado, sino el hecho de que, según reiteradas declaraciones de los agentes intervinientes dicha furgoneta fue detectada desde la noche del día 8 de enero junto a la furgoneta utilizada para transportar la sustancia estupefaciente, llegando incluso a salir juntas de la playa esa madrugada.

Curiosamente ambas furgonetas, como es de ver en los folios 59 y siguientes de las actuaciones donde se contiene un reportaje fotográfico de los vehículos y la sustancia estupefaciente intervenidos, había sido alquilada en el mismo "rent a car" de la ciudad de Sabadell, cuyo anagrama llevaban en todos sus lados en letras grandes ambos vehículos.

La furgoneta Boxer permaneció durante toda la noche en las proximidades de la "Playa de las mil palmeras", donde se produjo el desembarco del hachis , y de la que salió la furgoneta cargada con dicha sustancia, transportando personas que subieron y bajaron de dicho vehículo.

La conexión de los acusados Alfonso y Carlos Antonio con el desembarco del hachis intervenido resulta así evidente, y todo indica que su función fue la de los denominados "braceros", dedicados al desembarco material de la mercancía y colocación en el vehículo donde la misma va a ser transportada.

En idéntica situación se encuentran los acusados Luis Carlos, si bien este no presentaba sus ropas mojadas, Franco y Adolfo .

Todos ellos se encontraban, como conductor el primero y ocupantes los otros , el vehículo Peugeot 607 que fue detenido inmediatamente después de la furgoneta Boxer en el mismo peaje de la Zenia.

Franco y Adolfo tenían sus zapatillas y pantalones mojados y con restos de arena, pese a la hora y mes del año en que se produjo la detención.

Sin embargo, no es ese tampoco en este caso, el dato determinante de la participación en los hechos de los tres acusados, debiendo tener en cuenta que dicho vehículo Peugeot fue detectado igualmente en el lugar de los hechos en funciones de vigilancia y apoyo de las dos furgonetas, e incluso en un determinado momento , los agentes observaron que unas personas se bajaban de la furgoneta Boxer para subir al Peugeot 607.

Además de ello , en el interior del vehículo había restos de plástico y cinta adhesiva coincidentes en cuanto a su color y características con las que envolvía los fardos de hachis, según puede observarse al examinar las fotografías obrantes a folios 59 y 61 de la causa.

Todo ello conduce a la misma conclusión de que los ocupantes del vehículo citado habrían intervenido, bien como braceros en el caso de Franco y Adolfo o en funciones de transporte de los mismos y vigilancia en el caso de Luis Carlos, en los hechos delictivos que se enjuician.

No se ha practicado , sin embargo, ninguna prueba en relación con la imputación que se hace por el Ministerio Fiscal al Adolfo como autor de un delito de falsedad del pasaporte que portaba. Si bien es cierto que existe un informe policial en tal sentido, el mismo no ha sido ratificado en el acto del juicio, ni se ha interrogado a perito o testigo alguno sobre tales extremos, por lo que no procede sino la absolución de Adolfo del delito de falsedad que se le imputa.

No contamos sin embargo con la misma profusión de indicios inculpatorios en el caso de Pablo y Domingo .

Dichos acusados fueron detenidos en una vía cercana a los hechos cuando se alejaban del mismo a pié. El primero llevaba una bolsa con ropa mojada, sin embargo este sólo dato no resulta en este supuesto y en ausencia de cualquier otro de carácter incriminatorio, suficiente para fundar en el mismo una Sentencia condenatoria de los dos acusados citados , aunque racionalmente quepa sospechar que participaron en el desembarco de hachis.

En consecuencia, procede la absolución de Pablo y Domingo del delito que se les imputa.

SEXTO.- Llegados a este punto, quedan varias cuestiones sobre la calificación de los hechos pendientes de resolver. La primera de ellas hace referencia al grado de consumación del delito, toda vez que algunas defensas han planteado la alternativa de considerar el delito como meramente intentado , con las consecuencias penológicas que ello supone.

Como dice la STS de 22-03-06 "La posibilidad de que los delitos de narcotráfico puedan cometerse en grado de tentativa ha sido siempre una cuestión debatida en la doctrina y muy matizada en la jurisprudencia de esta Sala. Esa jurisprudencia ha venido manteniendo un criterio general opuesto al reconocimiento de las formas imperfectas en este tipo de delitos como el propio recurrente reconoce. El tráfico de estupefacientes se configura estructuralmente como delito de peligro abstracto y consumación anticipada cuya punibilidad se asienta en la situación de eventual peligro que nace de las conductas descritas en la figura penal. La consumación delictiva se sitúa en cualquiera de las acciones típicas descritas en el art. 368 CP como la posesión o el transporte de droga con finalidad de tráfico, en los que el momento consumativo se anticipa, adelantando la barrera penal hasta comportamientos previos a los que propiamente serían actos de tráfico. En este sentido, la doctrina de esta Sala (SS. 4.3.92, 16.7.93 , 8.8.94, 3.4.97, 7.12.98, 29.9.2002, 23.1.2003 ), señala la dificultad de apreciación de formas imperfectas de ejecución en este tipo delictivo, dada la amplitud de la descripción legal de la acción típica al tratarse de un delito de peligro abstracto cuya consumación no requiere la materialización de los objetos perseguidos por el autor".

Es cierto que nuestra jurisprudencia, de forma muy restrictiva, ha aceptado la comisión en forma de tentativa en supuesto de personas que aceptan recoger en correos sobres conteniendo droga , sin llegar a efectuarlo por frustrarlo la detención policial, y sin que tuvieran contacto alguno con la droga".

Sin embargo en el caso presente los acusados tuvieron contacto con dicha sustancia interviniendo activamente en la operación de desembarco.

En este sentido hay que aludir a la STS de 6-03-06 que conoce de una operación de desembarco, y que rechaza la tentativa por cuanto "Se está ante una red clandestina de introducción del hachís integrada por varias personas que ponen un esfuerzo común para conseguir el fin, apetecido por todos, de lograr introducir en el mercado español el hachís aprehendido. Hubo un concierto de voluntades y una puesta en común de actividades relevantes para la consumación del fin."

El mismo razonamiento mencionado sirve para desestimar esta forma de ejecución planteada por las defensas.

SEPTIMO.- No concurre la circunstancia de extrema gravedad recogida en el art. 370 del CP ., aunque sí la de notoria importancia.

Tras la reforma llevada a cabo por la LO. 15/2003, que en el art. 370.32, da una definición auténtica de lo que debe entenderse por conducta de "extrema gravedad", en materia de tráfico de drogas , al decirse que "se consideran de extrema gravedad los casos en que la cantidad de las sustancias a que se refiere el art. 368 excediere notablemente de la considerada como de notoria importancia, o se hayan utilizado buques o aeronaves como medio de transporte específico, o se hayan llevado a cabo las conducta indicadas simulando operaciones de comercio internacional entre empresas , o se trate de redes internacionales dedicadas a este tipo de actividades, o cuando concurriesen tres o más de las circunstancias previstas en el art. 369.1 CP .

La circunstancia de extrema gravedad ha sido apreciada en la aprehensión de alijos de 2768 kgs (S.T.S. de 17-10-2003 ), 2915 kg (S.TS 655/2002 ); 1566 kgs (S.TS de 7 de julio de 2000 ) y en STS 1954/2000 en un alijo de 3641 kgs.

En el caso presente se aprecia la existencia de una infraestructura a nivel internacional. Es claro que el hachis intervenido fue transportado en una embarcación a las costas de esta provincia; hay medios utilizados -barcos, furgonetas, etc.- que demuestran que estamos en presencia de una organización, sino estable al menos temporal, que dispone de grandes medios y, por tanto, la posibilidad de distribuir la mercancía ilícita entre sus potenciales consumidores de forma rápida. Por último la cantidad aprehendida -2.822.970 Kg- supone 1.129 veces la cuantía que el T.S. viene aplicando como límite para aplicar en el hachis la agravación de notoria importancia (2 ,5 kgs.

Sin embargo resulta atendible la pretensión de que se inaplique dicha circunstancia por no haberse acreditado que toda ella tuviera una mínima toxicidad. Tal como se establece en la Sentencia del TS de 14 de junio de 2.001, en la que se analiza la aplicación del tipo agravado de notoria importancia en los supuestos en que la sustancia sea hachis, "es cierto que una reiterada doctrina de esta Sala considera, como regla general, que no es indispensable la determinación de la concentración de THC en las sustancias derivadas del cáñamo índico por tratarse de drogas cuya pureza o concentración del principio activo no depende de mezclas o adulteraciones, como sucede con la heroína o la cocaína, sino de causas naturales como la calidad de la planta. Pero también lo es que una doctrina jurisprudencial consolidada precisa que para la aplicación del subtipo de notoria importancia, cuando se trata de cantidades moderadas de hachís (entre uno y cinco kgrs..) , si se hace necesario conocer dicha concentración pues si ésta fuese muy reducida (por debajo del 4%) nos encontraríamos ante una sustancia desnaturalizada que más que al hachís debe considerarse asimilada, en cuanto a su nocividad para la salud, a la griffa o marihuana. En tal caso el subtipo agravado no sería aplicable en cantidades inferiores a los cinco Kgrs... (Sentencias de 15 de octubre de 1991, 25 de abril de 1994, 28 de abril de 1995, 17 de abril de 1996, 18 de mayo, 23 de julio 1997 y 12 de septiembre de 1997 y 4 de junio de 1998 , entre otras.

Tal Sentencia, aun referida a la aplicación de la circunstancia 6ª del art. 369 del C.P ., resulta extrapolable a la aplicación de la agravante de extrema gravedad, que dado que las dos terceras partes del hachis intervenido carecían del grado de toxicidad del 4% apuntado, no resulta de apreciación en este caso.

En consecuencia, procede la aplicación de la agravante de notoria importancia del art. 369-6º del C.P . pero no la del art. 370 del C.P .

Sin embargo, la pena a imponer a todos los acusados no ha de ser la misma.

La participación de Jose Carlos, quien transportaba la mercancía intentando por todos los medios evadirse de la acción de la justicia y ponerla "a salvo", conduciendo para ello , no sin dificultades dado el peso de la droga, la furgoneta arrendada en Sabadell , resulta relevante, de modo que al mismo se le ha de imponer la pena de cuatro años de prisión.

Al resto de los acusados a quienes se condena, a falta de otros datos que revelen una actuación de dirección superior a la de meros braceros, procede imponerles la pena de tres años de prisión.

OCTAVO.- Se alega por las defensas , la existencia de dilaciones indebidas.

No hay mención por ninguna de las defensas cuales son los periodos de tiempo que la causa ha sido interrumpida y las razones de dicha interrupción que hagan merecedor de la aplicación de esta circunstancia. Se limitan a alegar solo la defensa del acusado Íñigo que desde la última calificación de las defensas (diciembre de 2.006), al acto del juicio ha transcurrido un año y cinco meses.

Es evidente que planteada así la cuestión, la pretensión de las partes debe rechazarse. No se señalan ni se constatan periodos de paralización que justifiquen la preciación de la atenuante pretendida, pues en el periodo de tiempo mencionado en ningún caso se paralizaron las actuaciones de modo que resulte justificada la apreciación de las circunstancia atenuante analógica señalada.

NOVENO- Conforme el artículo 123 del mismo Código , han de ser impuestas a dicho acusado, el pago de las costas de este proceso.

VISTOS, además de los preceptos citados , otros de pertinente aplicación del mismo Código Penal y los artículos 141, 142, 239, 240, 741 y 742 y demás de general aplicación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Fallo

FALLAMOS : Que debemos condenar y CONDENAMOS al acusado en esta causa Jose Carlos como autor responsable de un delito de contra la salud pública que recae sobre sustancia que no causa grave daño a la salud, apreciando la circunstancia agravante notoria importancia, a la pena de cuatro años de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 3,984.300 euros , con responsabilidad personal subsidiaria de un día cada 100 euros o fracción, con el límite dispuesto en el art. 53-3 del C.P ., y costas.

Debemos condenar y CONDENAMOS a Alfonso, Carlos Antonio, Luis Carlos, Franco y Adolfo como autores de un delito contra la salud pública que recae sobre sustancia que no causa grave daño a la salud , en notoria importancia, a la pena de tres años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del Derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 3,984.300 euros con responsabilidad personal subsidiaria de un día cada 100 euros , con el límite del art. 53-3 del C.P ., y costas.

Debemos absolver y ABSOLVEMOS del delito contra la salud pública que se les imputa a Fermín, Íñigo, Juan Luis, Jesús Carlos, Gabriel, Pablo y Domingo , declarando de oficio las costas causadas a su instancia.

Asimismo ABSOLVEMOS a Adolfo del delito de falsedad que se le imputa , declarando de oficio las costas causadas.

Se decreta al comiso y destrucción de la sustancia obtenida.

.Abonamos a dichos acusados todo el tiempo de privación de libertad sufrida por esta causa para el cumplimiento de la expresada pena de privación de libertad.

Requiérase al condenado al abono, en plazo de QUINC.E. DIAS de la multa impuesta; caso de impago y de ser insolvente, cumpla el mismo la correspondiente responsabilidad personal subsidiaria

Notifíquese esta resolución conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Conforme al artículo 789-4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, notifíquese la presente Resolución a los ofendidos y perjudicados por el delito aunque no se hayan mostrado parte en la causa.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- D. JOSE DANIEL MIRA PERCEVAL VERDU , Dª Mª DOLORES OJEDA DOMINGUEZ. D. JOSE MARIA MERLOS FERNANDEZ. Rubricados.