Sentencia Penal Nº 261/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 55/2009 de 28 de Octubre de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN NOVENA

de BARCELONA

Procedimiento Abreviado 55/09

Diligencias Previas nº 4.624/08

Juzgado de Instrucción nº 5 de los de Barcelona

SENTENCIA Nº

Ilmos. Sres.

D. Jesús Navarro Morales

Dª Montserrat Birulés i Bertrán

Dª María Eugenia Bodas Daga

En la ciudad de Barcelona, a veintiocho de Octubre del año dos mil nueve.

Vista en Juicio Oral y público ante la Sección Novena de esta Audiencia Provincial la presente causa nº 55/09, dimanada de las diligencias Previas nº 4.624/08 procedente del Juzgado de Instrucción nº 5 de los de Barcelona, seguidas por el delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA contra el acusado Teodulfo , mayor de edad, nacido el 1 de enero de 1.986 en Senegal, hijo de Cheik y de Binton, vecino de esta ciudad, con domicilio en Calle DIRECCION000 num. NUM000 . Principal, carente de antecedentes penales, de ignorada solvencia y en situación de libertad provisional por razón de la presente causa.

Ha comparecido en el procedimiento el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. D. Juan Carlos Padín y el letrado D. Jorge Bonafonte Magrí en defensa del acusado.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Jesús Navarro Morales, el cual expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO-. El día de la fecha se celebró el juicio oral y público señalado para éste dia en la causa referida en el encabezamiento, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas.

SEGUNDO. El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos a que se refiere el presente procedimiento como constitutivos de un delito de CONTRA LA SALUD PÚBLICA referido a sustancias de las que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 del C.P . solicitando se imponga al acusado la pena de CUATRO AÑOS de PRISIÓN y MULTA de 25 EUROS, con 3 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago así como al pago de costas. Interesó asimismo se diese a la droga y a los demás efectos intervenidos el destino legal de los arts. 127 y 374 del C. Penal en relación a lo señalado en el art. 338 de la L.E.Crim .

TERCERO. La defensa del acusado calificó definitivamente los hechos como no constitutivos de infracción penal, solicitando la libre absolución de su defendido.

Fundamentos

PRIMERO-. Calificación jurídica de los hechos.

Los hechos descritos son constitutivos de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA previsto en el artículo 368 del Código Penal en su modalidad de acto de tráfico de sustancia (heroína) que causa grave daño a la salud, al concurrir en la conducta enjuiciada los requisitos constitutivos de ese acontecer típico, a saber: a) La perpetración por parte del sujeto acusado de una de las modalidades delictivas referidas en el tipo penal, en este caso, la de tráfico de dichas sustancias, materializado en la entrega de un envoltorio conteniendo heroína, a cambio de dinero, y, b) El carácter de sustancia de las que causan grave daño a la salud.

En cuanto al primer requisito, deviene acreditado que el acusado, en la calle Robadors de esta ciudad, llevó a cabo un acto de intercambio de droga, entregando al comprador un envoltorio conteniendo heroína con un peso de 0'077 grs (setenta y siete miligramos) con una pureza en riqueza base del 18'56%, a cambio de 10 euros.

En cuanto al segundo requisito, en el caso enjuiciado se trata de heroína; sustancia esta cuyo tráfico se halla prohibido al estar incluida en las Listas I y II del Convenio Único de las Naciones Unidas 1 de 1.961 ratificada por España en 1.966 y que ha sido reiteradamente considerada como sustancia que causa grave daño a la salud por nuestra jurisprudencia de forma reiterada ( ss. T.S. 167/2.003, de 30 de Enero y 2.208/2.003, de 3 de Enero , por todas las demás).

SEGUNDO.- Valoración de la prueba.

I.- La efectiva entrega al comprador de la heroína intervenida, aun cuando viene negada por el acusado, deviene plenamente acreditada en el acto del juicio a través del testimonio de los agentes de la Guardia Urbana nums. NUM001 y NUM002 , quienes, de forma firme y relevantemente coincidente con lo que tenían declarado en el atestado policial, relataron la dicha transacción.

En efecto, manifestó el Agente NUM001 -que fue el presenciante directo del acto traslaticio- como, estando esperando colaboración de su Fuerza para intervenir en una transacción de droga ajena a la de autos, se apartó un poco del lugar y como, prácticamente delante de él, el acusado recibía un montón de monedas del comprador - Maximino - y como entregaba a este un objeto que se sacó de la boca; añadiendo que, seguidamente, participó en la detención del acusado, ocupándole todo el dinero en monedas fraccionarias.

Por su parte, el agente num. NUM002 , si bien no presenció directamente la transacción de droga por dinero, si relató como, a requerimiento de su Cabo (el referido NUM001 ), que le dijo había presenciado el pase de autos, actuó para interceptar al comprador, ocupándosele un envoltorio, interviniendo luego en la detención del acusado. Declaró asimismo el testigo como el comprador le reconoció que había comprado heroína y había pagado 10 euros.

Importa resaltar que, aunque la Defensa del acusado se ha esforzado vanamente en querer establecer que la detención del acusado tiene que ver con la de otra persona que también fue detenida en el mismo lugar casi simultáneamente por otro pase de droga, se ha de concluir sin embargo que se trata de dos hechos distintos y sin conexión entre los implicados. Así lo dejaron claramente manifestado en el plenario los antes aludidos testigos policiales, quienes significaron que el aquí acusado y el encartado en las otras diligencias se hallaban distantes entre sí unos 10 metros y que, aunque las intervenciones fueron casi simultáneas, no se aprecia relación entre ambos sujetos, aclarando el aludido testigo NUM001 , que en relación al otro pase de droga se instruyeron otras diligencias distintas (la comparecencia 629,289/08, según se infiere del folio 7 in fine de la causa).

Frente a la contundencia de dicha prueba de cargo, ningún crédito cabe otorgar a la pura negativa a reconocer los hechos del acusado- que tiene perfecto derecho a mentir-, careciendo de relevancia, por otro lado, el hecho de que no haya podido declarar en juicio el testigo comprador Maximino , que no ha podido ser localizado por hallarse en ignorado paradero, según resulta del informe policial obrante al folio 35 de la causa.

En éste punto y puesto que por la Defensa se reputado imprescindible la declaración del testigo comprador y ha interesado la suspensión del acto del juicio para que se intentase de nuevo su citación; petición de suspensión que ha sido denegada por éste Tribunal en la propia vista por las razones consignadas en el acta de juicio, habrán de hacerse las siguientes consideraciones, tendentes todas ellas a proclamar la irrelevancia de esa prueba testifical, para el caso de que hubiera sido posible su citación:

-1ª) La primera de ellas es que, si bien, corresponde a las partes la proposición de las pruebas que estimen convenientes para el éxito de sus respectivas pretensiones, lógico será concluir sin embargo que "En cualquier caso, constituye premisa ineludible en esta materia la posibilidad de practicar la prueba de que se trate, pues, si no existe dicha posibilidad, no cabe alegar la denegación de prueba .." (STS 16-1-2003 ).

-2ª) Que, además, como establece la STS de fecha 28 de Noviembre de 2.000 , "La suspensión o continuación del juicio oral está subordinada a la decisión discrecional del Tribunal en función de que entienda o no necesaria la presencia de los testigos incomparecidos, no siendo el derecho a la prueba absoluto e ilimitado, debiendo ponderarse en aras de su propia pertinencia, necesidad y causalidad en relación con el sentido del fallo, o, si se prefiere, relación o congruencia con los hechos que constituyen objeto del juicio, relevancia en relación con los mismos e influencia en la decisión final)".

-3ª) Que, a la vista de las precisiones que anteceden hemos de concluir que, la prueba de los testigos compradores incomparecidos ni era de factible práctica -puesto que ha sido intentado infructuosamente su citación para juicio en los domicilios obrantes en las actuaciones, sin que la Defensa proponente haya facilitado dato nuevo alguno en pos de su localización-, ni era tampoco de imprescindible práctica para forjar la convicción de éste Tribunal visto que: A) De un lado, éste ha contado con otros testimonios para la determinación de los hechos, como son las declaraciones firmes y categóricas de los funcionarios policiales deponentes en el plenario, presenciantes del concreto acto de venta; resultando ocioso resaltar en este punto el carácter de prueba testifical de cargo de las declaraciones de las autoridades y funcionarios de policía Judicial puesto que como declara el Tribunal Supremo en su Auto num. 924/2004, de fecha 03/06/2004 , "Las declaraciones de los agentes de la policía prestadas en el acto del juicio oral en condiciones de oralidad, contradicción, inmediación y defensa constituyen prueba suficiente y con contenido inculpatorio apta para enervar el derecho a la presunción de inocencia; proclamando esa cualidad de prueba de cargo en otras múltiples resoluciones (ss. TS 2ª, S 30-10-2002, núm. 1772/2002, rec. 1638/2001. Pte: Marañón Chávarri, José Antonio y TS 2ª, S 30-10-2002, núm. 1772/2002, rec. 1638/2001 . Pte: Marañón Chávarri, José Antonio, por todas las demás); y, B) Por otro lado, aunque el comprador compareciera y negara la realidad de la transacción, ninguna capacidad tendría esa declaración para alterar la firme convicción del Tribunal pues sabida es la generalizada inclinación de los compradores de droga a silenciar su fuente de suministro, y, de ello se hace eco el Alto Tribunal en su Auto de fecha 26 de Junio de 2.003 , al señalar que "La ausencia del testigo comprador de la sustancia en nada desvirtúa el resultado de la indicada prueba, habida cuenta además de que la común experiencia muestra que los compradores de sustancias estupefacientes excepcionalmente reconocen en juicio a sus proveedores de droga, aunque llegaran a hacerlo en ocasiones en el momento de su detención, por evidentes razones prácticas ante la necesidad de consumo"; tesis ésta que ese mismo Alto tribunal viene proclamando incesantemente en su Jurisprudencia y, así, en sentencia núm. 318/2005, de 10 marzo ya manifestó, con respecto de las declaraciones de drogodependientes que son sorprendidos comprando la sustancia y que luego deben testificar en juicio, que "Es prácticamente imposible que un drogodependiente confirme en juicio declaraciones previas implicando al vendedor de la droga. La experiencia del foro nos enseña que los vendedores se ponen a cubierto de las graves responsabilidades penales en que incurren, buscando el silencio de los compradores, los cuales callan debido a las amenazas y represalias a que pueden verse sometidos si delatan al suministrador de la sustancia, con las consecuencias de que el riesgo de ser descubierto se traslada a cualquier potencial vendedor. El drogodependiente, invariablemente, procede de ese modo ponderando las consecuencias, entre una poco probable condena por falso testimonio y las reacciones vindicativas de quienes se lucran con el vicio ajeno".

Finalmente, la naturaleza, peso y pureza de la droga incautada resulta probada a partir del informe del laboratorio del Instituto Nacional de Toxicología, obrante a los folios 32 y 33 de la causa, que opera plenos efectos probatorios al provenir de un Organismo Público y no haber sido impugnado por la Defensa.

TERCERO- Autoría y participación en el hecho.

De dicho delito es responsable criminalmente en concepto de autor el acusado, por haber realizado material, directa y voluntariamente los hechos que lo integran (art. 27 y 28 del C.P ).

CUARTO-. Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

No han sido invocadas ni concurren en el acusado circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

QUINTO-. Penalidad del hecho.

Procede imponer al acusado la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN y SEIS MESES DE PRISIÓN y multa de 10 EUROS, con 1 día de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

El artículo 368 del Código Penal castiga el delito que nos ocupa con la pena de tres a nueve años y multa del tanto al triplo del valor de la sustancia intervenida. La Sala, en aplicación del art. 66,1º del Código Penal , estima adecuado imponer la pena privativa de libertad en la expresada de 3 años y 6 meses de prisión, próxima al mínimo legal, en atención a las circunstancias personales del acusado- carece de antecedentes penales- y a la menor gravedad del hecho enjuiciado, pues no ha de olvidarse que la cantidad de droga objeto de transacción no es especialmente importante.

La pena de multa impuesta se ajusta al tanto del valor de mercado de la droga aprehendida en poder del comprador y la responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago se cifra en un día por reputarla proporcionada a la entidad de la multa.

SEXTO-. Responsabilidad civil.

No habiéndose formulado pretensión en orden a la responsabilidad civil, no procede hacer pronunciamiento alguno en este punto.

SÉPTIMO-. Costas procesales

El artículo 123 del Código Penal señala que las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, por lo que resultando condenado el acusado, lo será también al pago de las costas causadas. En virtud del precepto citado procede condenar al acusado al pago de las costas procesales.

OCTAVO.- Del abono de la privación de libertad sufrida.

En merito de lo prevenido en el art. 58 del Código Penal , habrá de servir de abono al acusado el tiempo de privación de libertad que, en su caso, hubiera sufrido el mismo con motivo de estas actuaciones.

NOVENO.- Del decomiso de los efectos intervenidos.

En mérito de lo dispuesto en los artículos 127 y 374 del Código Penal , procederá decretar el decomiso de la droga y la aplicación a la causa del producto de los demás efectos que hubieran sido ocupados al acusado.

Vistos los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. EL REY

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Teodulfo en concepto de autor de un delito de CONTRA LA SALUD PÚBLICA EN SU MODALIDAD DE SUSTANCIA QUE CAUSA GRAVE DAÑO A LA SALUD, precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN y MULTA de DIEZ EUROS, con UN DÍA de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, así como al pago de las costas procesales.

Decretamos el decomiso de la droga intervenida, a la que se dará el destino legal, y la aplicación a la causa del producto de los demás efectos que hubieren sido ocupados al acusado.

Sírvale de abono al acusado el tiempo de privación de libertad que, en su caso, hubiere sufrido con motivo de esos hechos.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndoles de que contra la misma podrán interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente constituido en Audiencia Publica, en el mismo día de su fecha. De lo que doy fe.