Sentencia Penal Nº 261/2010, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 2, Rec 216/2010 de 07 de Julio de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA

SECCIÓN SEGUNDA

SENTENCIA NUM. 261/10

=======================

Presidente

Eduardo Calderón Susín

Magistrados

Juan Pedro Yllanes Suárez

María Rodríguez López

=======================

Palma, siete de julio de 2010

Vistas en segundo grado jurisdiccional por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial las presentes actuaciones de

procedimiento abreviado num. 167/09, procedentes del Juzgado de lo Penal número 2 de Palma de Mallorca, rollo de esta Sala

núm. 216/10, incoadas por sendos delitos de falsedad en documento mercantil y estafa, al haberse interpuesto recurso de

apelación contra la sentencia de fecha 25 de mayo de 2009 por el procurador D. Javier Delgado Truyols en nombre y

representación de Lázaro , admitido a trámite el día 4 de marzo de 2010, siendo recibidas las actuaciones en

esta Audiencia el 22 de junio de 2010, correspondiendo su conocimiento a esta Sección por turno de reparto.

Ha sido designado ponente para este trámite el Magistrado Juan Pedro Yllanes Suárez quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO. En fecha 25 de mayo de 2009 se dictó sentencia por el Juzgado de lo Penal de procedencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Que debo condenar y condeno a Lázaro como autor de un delito de falsedad en documento mercantil en concurso medial con un delito de estafa en grado de tentativa, a la pena de un año y nueve meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de nueve meses, cuota diaria de 2,00 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, más pago de costas".

SEGUNDO. Contra la citada resolución se interpuso recurso de apelación por la parte citada en el encabezamiento, dándose traslado al Ministerio Fiscal que se opuso al recurso solicitando la confirmación de la resolución recurrida, habiéndose tramitado por lo dispuesto en los artículos 790 a 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal

Hechos

La resolución de instancia declara como tales los siguientes:

"Probado y así se declara que el acusado Lázaro , mayor de edad, en cuanto nacido el día 6 de octubre de 1971, ejecutoriamente condenado en sentencia de fecha 13 de diciembre de 2005 , por un delito de robo en casa habitada, privado de libertad por esta causa del día 31 de octubre al 13 de noviembre de 2008, en Palma de Mallorca, con ánimo de obtener un beneficio económico ilícito y unidad de propósito y acción, realizó los siguientes hechos :

El día 28 de octubre de 2008, el acusado de presentó en la empresa "Comercial Citroén" que se dedica a la venta de vehículos usados y aparentando una solvencia de la que carecía presentó a tal efecto una nómina presuntamente expedida a su nombre por la empresa "Gruas Mallorca", cuya forma de adquisición se desconoce pero que el acusado directamente o a través de tercera persona había confeccionado en su integridad dando apariencia de autenticidad a tal documento, intentó adquirir un vehículo (cuyo valor era notoriamente superior a 400 euros, siendo consciente de que no podía cumplir la pactado al carecer de solvencia para abonar los plazos del préstamo de la financiera, sin que llegara a perfeccionarse la operación de venta al desistir el acusado de la operación, manifestando que no le interesaba la compra del vehículo ya que a su mujer no le gustaba.

El día 29 de octubre de 2008, intentó realizar la misma operación en el departamento del Corte Inglés sito en la calle Jaime III de esta ciudad, intentando adquirir dos relojes por importe total de 6280 euros no consiguiendo su propósito al percatarse el personal que la nómina era falsa, siendo detenido por la Guardia Civil que una vez alertada se personó en el establecimiento cuando el acusado tenía que recoger los relojes.

El acusado ha estado privado de libertad por esta causa los días 31 de octubre al 13 de noviembre de 2008". Hechos que se aceptan y dan por reproducidos en la presente instancia.

Fundamentos

PRIMERO. Dos son, esencialmente, los motivos que se articulan para sustentar la pretensión revocatoria de la parte que recurre la sentencia de instancia en la que fue condenado el acusado por los delitos de falsedad en documento mercantil y estafa intentada que se le imputaban, y que se concretan en la infracción de precepto legal al haber aplicado los artículos 248.1º, 249, 16 y 72 del Código Penal , al no concurrir los requisitos legales para que sea apreciable la estafa intentada, a lo que se añade la discrepancia con la individualización de la pena impuesta. En lo que respecta a la infracción de precepto legal, que la parte fundamenta mediante la aportación de doctrina jurisprudencial reguladora de los requisitos del delito de estafa, que podemos actualizar con la referencia a la muy reciente STS 435/2010 de 10 de mayo , se concreta la discrepancia con el pronunciamiento condenatorio en que falta el elemento nuclear del delito en cuestión cual es la existencia de un engaño precedente o concurrente, que sea bastante, suficiente y proporcional para los fines perseguidos, idoneidad del engaño que se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado. Para mantener su pretensión no duda la parte recurrente en destacar en mayúsculas su propia e interesada valoración de la prueba practicada para afirmar, sin sustento como tendremos oportunidad de comprobar, que para la adquisición de los relojes no exhibió las nóminas falsificadas que sí aportó a la financiera del vehículo cuando trató de adquirir el mismo. Alcanza tal conclusión la defensa de Lázaro acudiendo a la declaración de la dependiente del departamento de relojería de los grandes almacenes cuando manifestó que a ella no le exhibió documento alguno cuando eligió las dos piezas que pretendía comprar, pero ignorando interesadamente la declaración del mismo acusado cuando reconoció que tanto en la primera como en la segunda ocasión exhibió las nóminas manipuladas. Que dicha apariencia tuvo el efecto perseguido lo demuestra que los empelados de atención al cliente del El Corte Inglés prepararon toda la documentación, folios 22 a 25 de las actuaciones, no completándose la transacción por el aviso recibido, primero por la policía y después por los empleados, acerca de la ficción confeccionada por el acusado con el impagable apoyo de las nóminas en cuestión, que le dotaban de solvencia económica ficticia. En necesaria consecuencia a lo expuesto coincidimos con la Juez de lo Penal en que concurren en la conducta desplegada por Lázaro todos y cada uno de los requisitos que la convierten en reprochable como constitutiva de una estafa intentada, al no haberse verificado el desplazamiento patrimonial al ser descubierta a tiempo la añagaza preparada por el acusado para obtener el ilícito lucro que perseguía, por lo que debe desestimarse el primer motivo de impugnación esgrimido frente a la sentencia de instancia.

SEGUNDO. Diferente suerte ha de seguir el sustentado en la infracción de precepto legal al individualizar la pena impuesta, pero no por las razones expuestas en el segundo apartado del escrito de recurso, sino porque discrepamos de la calificación de los hechos que ha realizado la Juez "a quo" y de los preceptos en que ha fundado la pena a imponer como equitativo reproche de la conducta penalmente trascendente. La solución a la cuestión de cual es la naturaleza del documento aparece recogida en la STS 337/2001, de 6 de marzo , cuando les otorga a las nóminas la condición de documento privado, y como tal fueron creadas las que Lázaro aportó para perjudicar a tercero, la entidad que iba a vender los relojes financiando la operación, por lo que la conducta desarrollada por el acusado sería susceptible de reproche por lo dispuesto en el artículo 395 del Código Penal , en cuanto que en las nóminas se había alterado un elemento esencial cual era la identificación del trabajador, en los términos reclamados en el artículo 390.1.1º del citado texto legal. Estando acreditada por otra parte, según lo expuesto en el anterior fundamento, la comisión de un delito intentado de estafa que ese y no otro es el perjuicio que reclama el artículo 395 antes citado, no cabe imponer la pena acudiendo a las normas del concurso medial del artículo 77 , sino a las del concurso de leyes previsto en el artículo 8.4 del Código . Así lo tiene declarado la doctrina jurisprudencial - STS 1441/2005, de 5 de diciembre - y en respeto de la misma procederá imponer la pena correspondiente al delito más grave, en este caso el de la falsedad en documento privado. Al no concurrir circunstancias que determinen que haya de superarse la mitad inferior legalmente prevista se estima adecuada para reprochar la conducta de Lázaro la pena de nueve meses de prisión, que llevará aparejada la inhabilitación para el derecho de sufragio contenida en el fallo de la sentencia de instancia.

TERCERO. Invoca la parte recurrente la apreciación de la circunstancia atenuante de haber confesado la infracción a las autoridades del artículo 21.4 del Código Penal , indebidamente ignorada por la Juez de lo Penal. En las conclusiones provisionales contenidas en el escrito de defensa, folios 88 y 89, no se hacía alusión alguna a la circunstancia modificativa en cuestión, y tales conclusiones fueron elevadas a definitivas en el plenario, folio 146 equivalente a folio 6 del acta de juicio, por lo que ninguna infracción de precepto legal cabe atribuir a la juzgadora de instancia, desde el momento en que se le privó de dirimir, al igual que a la acusación, en el debate contradictorio si concurrían en la conducta del acusado las exigencias para apreciar la atenuante. No obstante, el primer reconocimiento de los hechos sería, en el mejor de los casos, en su declaración ante el juzgado instructor, iniciado ya el procedimiento, por lo que ni por la vía de la circunstancia atenuante analógica del artículo 21.6 del Código cabría estimar la pretensión deducida.

CUARTO. Procede declarar de oficio las costas de esta alzada conforme dispone el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos precedentes y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación presentado por D. Javier Delgado Truyols, en nombre y representación de Lázaro , contra la sentencia de 25 de mayo de 2009 del Juzgado de lo Penal número 2 de Palma , recaída en sus diligencias de procedimiento abreviado 167/09, revocándola en el sentido de condenar al acusado como autor responsable de un delito de falsedad en documento privado y de un delito intentado de estafa, a la pena de nueve meses de prisión, confirmándola en sus restantes pronunciamientos y declarando de oficio las costas de esta alzada.

Así por esta sentencia, de la que se unirá certificación a las actuaciones y juzgando definitivamente la causa lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. La anterior sentencia ha sido leída en audiencia pública por el magistrado ponente que la firma, y acto seguido se libran los despachos para su notificación en forma a todas las partes. Doy fe.