Sentencia Penal Nº 261/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 50/2009 de 10 de Junio de 2010

Encabezamiento

ROLLO DE SALA Nº 50/2009

SUMARIO Nº 2/2007

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 3 DE NAVALCARNERO

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN SEXTA

Ilustrísimos Señores

Presidente

D. PEDRO JAVIER RODRÍGUEZ GONZÁLEZ PALACIOS

Magistrados

D. JULIÁN ABAD CRESPO

DÑA. PILAR GONZÁLEZ RIVERO

SENTENCIA

En Madrid, a 10 de junio de 2010

Vista en juicio oral y público, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, la causa número 50/2009, por un delito de tenencia ilícita de armas y por un delito contra la salud pública, procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de Navalcarnero, seguida por el trámite de sumario ordinario 2/2007, contra los procesados Franco , Laureano y Rosaura . El primero de los procesados Franco , con Documento Nacional de Identidad nº NUM000 , natural de Madrid, nacido el día 22 de agosto de 1972, hijo de Antonio y Teresa, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, fue representado por la Procuradora Lucía Gloria Sánchez Nieto y defendido por la Letrada María Isabel del Amo Artes. El segundo de los procesados, Laureano , con Documento Nacional de Identidad nº NUM001 , natural de Madrid, nacido el día 1 de septiembre de 1981, hijo de Vicente y Araceli, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, fue representado por la Procuradora de los Tribunales Elena María Medina Cuadros y defendido por la Letrada Mª Luz Floro Alarcón. La tercera de los procesados, Rosaura , con Documento Nacional de Identidad NUM002 , nacida en Madrid con fecha 18 de octubre de 1982, hija de Antonio y Adela, sin antecedentes penales, fue representada por la Procuradora Paloma Rubio Peláez y defendida por el abogado Juan Carlos Hernández Díaz de Montesano. Todos y cada uno de los procesados han estado en prisión provisional por esta causa desde el día 13 de noviembre de 2006 hasta el día 22 de diciembre de 2006. Todo ello con la intervención del Ministerio Fiscal en la representación que por Ley le corresponde, así como, siendo Ponente la Magistrada de la Sección Dña. PILAR GONZÁLEZ RIVERO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos de autos como constitutivos de: A) Un delito contra la salud pública en su modalidad de posesión para el tráfico de drogas que causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia de los arts. 368, 369. 6ª, y 374, 1° y 377 del CP. B) Un delito de tenencia ilícita de armas reglamentada careciendo de licencia, previstos y penados en el art. 564. 1. 1°, 2° y 2. 1ª y 3ª del Código Penal en relación con el artículo 3 del Reglamento de Armas (Real Decreto 137/1993, de 29 de enero ). C) Un delito contra la salud pública relativo a sustancias que no causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368, 374, 1° y 377 del Código Penal . D) Un delito de tenencia ilícita de arma reglamentada careciendo de licencia previsto y penado en el art. 564, 1. 2° y 2. 1ª y 3ª en relación con el artículo 3 del Reglamento de Armas (Real Decreto 137/1993, de 29 de enero ). La procesada Rosaura responde en concepto de autora: Del delito contra la salud pública en su modalidad de posesión para el tráfico de drogas que causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia a que se refiere el apartado A); Del delito de tenencia ilícita de armas previsto y penado en el artículo del art. 564, 1.1º, 2° y 2. 1ª y 3ª a que se refiere el apartado B). EI procesado Laureano responde en concepto de autor de: Del delito contra la salud pública en su modalidad de posesión para el tráfico de drogas que no causan grave daño a la salud a que se refiere el apartado C). Del delito de tenencia ilícita de armas previsto y penado en el artículo del art. 564,1. 2° y 2. 1ª y 3ª a que se refiere el apartado D). El procesado Franco responde en concepto de autor de un delito de tenencia ilícita de armas previsto y penado en el artículo del artículo 564, 1. 2º y 2. 1ª y 3ª a que se refiere el apartado D). No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Procede imponer a los procesados las siguientes penas: A Rosaura : Por el delito contra la salud pública, la pena de 12 años de prisión, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y multa de 280000 euros. Por el delito de tenencia ilícita de armas, la pena de 3 años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. A Laureano : Por el delito contra la salud pública, la pena de 1 año y 6 meses de prisión y multa de 1000 euros, con 30 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, de acuerdo con el artículo 53 del Código Penal . Por el delito de tenencia ilícita de armas, la pena de un año y 6 meses de prisión, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. A Franco por el delito de tenencia ilícita de armas la pena de un año y seis meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Y costas.

Precédase a dar a la sustancia y efectos intervenidos su destino legal, de acuerdo con los artículos 374 y 127 del Código Penal , en relación con el artículo 367 ter, en su redacción de la Ley 18/2006, de 5 de junio , de la L.E.Crim.

SEGUNDO.- Las defensas de los procesados, en igual trámite, interesaron la libre absolución de sus defendidos. La defensa de Laureano añadió la alternativa de aplicación de la atenuante del artículo 21.4 del CP en cuanto a la colaboración de su defendido.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados en el primer párrafo del relato de hechos probados no son constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de posesión para el tráfico de drogas que no causan grave daño a la salud, previsto y penado en los artículos 368, 374 1º y 377 del CP . Y ello, pues no ha quedado acreditada la comisión de tal delito por el procesado Laureano por las pruebas practicadas en la presente causa, apreciadas en conciencia por este Tribunal, siendo a destacar que el propio procesado reconoció en el plenario la existencia de la sustancia y manifestó haber sido él mismo quien la había metido en el maletero del vehículo, lugar en el que posteriormente se encontró la droga, pero que estaba destinada a su propio consumo. Los agentes de la Guardia Civil nº NUM003 y NUM004 declararon en el plenario en el sentido de haber encontrado en el interior del vehículo la cantidad de marihuana referida en los hechos probados. Por su parte, al folio 396 de las actuaciones consta el informe sobre la naturaleza de la droga incautada, su peso y el porcentaje de pureza.

Este delito se caracteriza por la existencia de un elemento de actividad consistente, como expresa el Art. 368 del Código Penal , en la ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico, o que de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas. Y sin cerrar esa lista de actividades tendenciales al ilícito consumo de las referidas sustancias, sanciona la tenencia o posesión con la misma finalidad. Se trata, en definitiva, de un delito de peligro y de riesgo, abstracto o concreto, que por atacar a la salud colectiva y pública se consuma con la simple amenaza que potencialmente supone para la misma, aunque sustancial y materialmente no se llegase a producir la realidad del daño.

Pero en el caso de autos ha quedado plenamente acreditado que el procesado, Laureano era poseedor del cannabis que se encontraba en su vehículo en cantidad de 215.90 grs. con una riqueza media del 9.6 %, para su propio consumo. El Tribunal Supremo estima como normal o adecuado para el consumo propio una cantidad que oscila entre los 100 y 150 gramos de hachís, entre 5 y 8 gramos diarios para el caso de los consumidores habituales. El T.S. en sentencia de 12-1-2000 hace referencia a la doctrina jurisprudencial que considera destinados a la transmisión a la comunidad los importes de hachís que excedan de los 50 gramos -SS.4-5-90 (RJ 1990, 3846), 8-11-91 (RJ 1991, 7985), 12-12-94 (RJ 1994, 9805), 20-1 (RJ 1995, 74), 3 (RJ 1995, 7589), y 17-10 (RJ 1995, 6969), 8-11-95 (RJ 1995, 8306), y 18-1 (RJ 1996, 5835), y 12-2-96 (RJ 1996, 914), o de los 100 gramos -S. 20-6-97 (RJ 1997, 4852), o de los 130 gramos (SS.12-11-86 (RJ 1986, 5579), 8-10-86 (RJ 1986, 6994), 20-3-90 (RJ 1990, 2565), y 9-2-96 (RJ 1996, 835 ). En el presente caso no se trata de hachís sino de griffa o marihuana, y en este punto, para determinar si hay o no importancia notoria, también el T.S. -S. 6-6-2000 (RJ 2000, 5245 ), vino a decir que una consolidada doctrina jurisprudencial, de la que son exponentes, entre otras, las sentencias de 11-10 (RJ 1996, 7572), y 1-3-1.996 (RJ 1996, 1893), 13-2 (RJ 1997, 1174), 3-3, 23-6 (RJ 1997, 5783), y 12-9-97 (RJ 1997, 6711 ), estima que, para la apreciación de la agravante específica de notoria importancia en las sustancias derivadas del "cannabis sativa", ha de atenderse a la modalidad de la droga de que se trate, cifrándose aproximadamente en cinco kilos la griffa o marihuana, un kilo de hachís y 200 gramos para el aceite de hachís, topes éstos, que han sufrido elevación tras el último pleno del T.S. de 2.001 ; ello significa que la marihuana o griffa se considera como sustancia que tiene una concentración del principio activo cinco veces menor que el hachís, y esta proporción también debe ser tenida en cuenta, por analogía, a la hora de determinar la sustancia que puede ser tenida en cuenta como destinada al consumo, y si, como se ha dicho, se ha venido considerando que hasta 130 gramos de hachís pueden tener la indicada finalidad, no hay razón para negarla en la tenencia de cinco veces más de griffa o marihuana si el principio activo de ésta es precisamente cinco veces inferior al del hachís.

En el presente caso el acusado tenía 215,90 gramos de marihuana, equivalentes, por razón de su principio activo a 55,18 gramos de hachís, por lo que tanto si se considera que el tope de éste para estimar que está destinado al tráfico es a partir de 50 grs., 100 gramos, como si lo es a partir de 130 g., hay base suficiente para entender que pudo estar destinada al autoconsumo. Sentado lo anterior habrá de concluirse que la droga que fue intervenida, tras proclamarse el procesado consumidor, no es bastante para entender que estaba destinada a su distribución a terceros y no al consumo de aquél, lo que genera una duda razonable que ha de resolverse a su favor, y ello impone absolver al procesado por el delito contra la salud pública por el que venia siendo acusado.

SEGUNDO.- Por su parte, y por lo que se refiere al delito de tenencia ilícita de armas reglamentadas careciendo de licencia, previsto y penado en el artículo 564.1. 1º, 2º y 2. 1ª y 3ª del CP en relación con el artículo 3 del Reglamento de Armas (Real decreto 137/1993 de 29 de enero ), del que se acusa tanto al procesado Laureano , como al procesado Franco , entiende este Tribunal que estos hechos han quedado probados respecto de la persona del procesado Laureano , no, sin embargo, respecto del procesado Franco .

En el plenario declaró en relación con estos hechos el procesado Franco , quien manifestó que se había encontrado hace escaso tiempo con el otro coprocesado, Laureano , y que se había subido con él en el vehículo, conduciéndole Laureano a casa de la madre de Franco . En relación con el arma encontrada, Franco manifestó no tener nada que ver con el arma, así como que desconocía si el maletero del vehículo se podía abrir o no, y que se encontrara un arma en el interior del mismo. Sí que habría oído que en casa del tío de Laureano habían robado, pero no sabía nada respecto de ello.

Por otro lado, pese a que el procesado Laureano también negó en el acto del plenario que le perteneciera la escopeta de dos cañones yuxtapuestos marca Zabala y de la que carecía de licencia (que tenía su número de identificación borrado mediante lijado del mismo y con sus cañones recortados a 320 mm del plano de la recámara y su culata aserrada a la altura de la garganta), y que desconocía que se encontrara en el interior del maletero de su vehículo, declararon en el plenario los Guardias Civiles nº NUM003 y NUM004 , quienes manifestaron que la escopeta se había encontrado en el maletero, al que había que acceder por los asientos traseros, echándolos hacia delante, habiéndoles dicho el procesado Laureano que la cerradura del maletero se encontraba estropeada.

Si bien es cierto que, como manifestó el Guardia Civil NUM003 en el plenario, ninguno de los dos procesados, ni Franco ni Laureano , se hizo cargo de la escopeta, entiende este Tribunal que existen indicios suficientes para entender que dicha arma le pertenecía al propietario del vehículo, y hoy procesado, Laureano . Así, más allá de resultar indiciario que lo que se encuentra en un vehículo pudiera ser propiedad del propietario del mismo, entendemos que, como fue objeto de prueba en el plenario, el maletero del vehículo se abría con un mecanismo instalado en la parte trasera del mismo en el lado del piloto, al que difícilmente habría tenido acceso el copiloto Franco , sin que el conductor y también procesado, Laureano , se hubiera percatado de la maniobra en el momento en el que se encontraron en la vía pública, y ello, pese a las alegaciones del procesado Laureano , quien mantiene - entendemos que justificando un posible descuido del mismo sobre qué introducía Franco en el vehículo - que en el momento de encontrarse con Franco , él se encontraría hablando con unos conocidos fuera del vehículo, circunstancia que, sin embargo, resulta una mera alegación del procesado, que en modo alguno ha resultado corroborada en el plenario. Además de ello manifestó Laureano en el plenario que no habría visto a Franco manipular la bandeja del vehículo.

A ello hay que añadir que el propio Laureano reconoció en el plenario que él habría abierto el maletero aunque sólo por un momento para introducir su cannabis en el interior del mismo, sin haberse percatado, según sus manifestaciones, de la existencia del arma, versión ésta que, sin embargo, no convence a este Tribunal por resultar increíble.

Todo ello queda además corroborado por la versión del testigo, Gervasio , persona que le vendió el vehículo a Laureano , quien manifestó que habría entregado el vehículo a su comprador absolutamente vacío, haciéndole las indicaciones necesarias para la apertura del maletero, no sólo para su utilización correcta, sino para evitar sustracciones del vehículo. Así le habría indicado que el maletero se había modificado abriéndose con un cable, quitándole la cerradura al maletero y que se abría desde la bandeja del vehículo y tirando del cable.

Es por todo ello, que este Tribunal entiende que ha quedado acreditada la autoría del procesado Laureano de un delito de tenencia ilícita de armas prevista y penada en los artículos 564, 1.2º y 2. 1ª y 3ª del CP en relación con el artículo 3 del Reglamento de Armas (Real decreto 137/1993 de 29 de enero ). Frente a ello, no ha quedado acreditado que el procesado Franco , también acusado por el mismo delito, lo haya cometido, y ello, pues no ha quedado desvirtuado el derecho a la presunción de inocencia, debiendo absolverse al mismo por el mencionado delito.

Concurre el delito de tenencia ilícita de armas del artículo 564.1-1º del Código Penal del que responde el procesado Laureano , toda vez que concurren los dos elementos fundamentales de este delito: uno el de índole positivo constituido por la tenencia del arma de fuego por el agente, siendo suficiente la posesión o simple tenencia de la misma, sin requerir la propiedad dominical con tal de que dicha tenencia suponga tener disponibilidad y desde luego posibilidad práctica de usarla y utilizarla; y otro segundo de carácter negativo, caracterizado por la ausencia en su tenedor de la preceptiva guía de pertenencia y licencia administrativa de uso fuera de su domicilio; siendo en consecuencia una infracción de riesgo o peligro remoto o potencial, que no precisa para surgir al ámbito punitivo de daño o mal cierto, ni de resultado, ni aún de intención dirigida a finalidades ulteriores predeterminadas, reputándose doctrinalmente como delito formal, de mera actividad y básicamente objetivo.

Expuesto lo anterior debe concluirse que los hechos probados son constitutivos de un delito de tenencia ilícita de armas, en cuanto a la posesión por parte del procesado Laureano , careciendo de la preceptiva licencia de armas y de la correspondiente guía de pertenencia. De acuerdo con el Informe obrante a los folios 433 y ss de la causa, en concreto, al folio 437 de la misma, concurren los elementos de los apartados 1. 1ª y 2. 1ª y 3ª del artículo 564 del CP , habiéndosele incautado a Laureano un arma larga en su poder, con el número de identificación borrado y cuyas características originales han sido modificadas. Y, por lo que se refiere al elemento negativo de carecer el tenedor de la preceptiva guía de pertenencia y licencia administrativa de uso, la simple observancia de las circunstancias y características del arma incautada a Laureano , una escopeta de cañones yuxtapuestos, marca Zabala, con su número de identificación borrado mediante lijado del miso y con sus cañones recortados a 320 mm. del plano de la recamara y su culata aserrada a la altura de la garganta, permite inferir (sin que sea necesaria la certificación por parte de la autoridad administrativa correspondiente), que su poseedor carece de la licencia preceptiva del arma, así como de su guía de pertenencia.

TERCERO.- La defensa del procesado Laureano solicitó en conclusiones definitivas de manera alternativa a la absolución de su defendido, la concurrencia de la atenuante del artículo 21.4 de colaboración. Debe entenderse por este Tribunal que la solicitud se refiere correctamente a la aplicación de la atenuante del artículo 21. 6ª en relación con la del artículo 21.4ª del CP .

Para resolver sobre la aplicación o no de la misma debe traerse aquí a colación la sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 2007 (Ver también STS 19 de junio de 2008 ) en la que se viene a tratar la cuestión relativa a la atenuante analógica de colaboración en relación con la confesión, en la que se expresa lo siguiente: "Respecto a la posible aplicación de la atenuante analógica 21.6, en relación a las anteriores, hemos de partir de que para una atenuante pueda ser estimada como analógica de alguna de las expresamente recogidas en el texto del Código Penal, dice la Sentencia de esta Sala de 20 de diciembre de 2000 , ha de atenderse a la existencia de una semejanza del sentido intrínseco entre la conducta apreciada y la definida en el texto legal, desdeñando a tal fin meras similitudes formales y utilizándolo como un instrumento para la individualización de las penas, acercándolas así al nivel de culpabilidad que en los delincuentes se aprecie, pero cuidando también de no abrir un indeseable portillo que permita, cuando falten requisitos básicos de una atenuante reconocida expresamente, la creación de atenuantes incompletas que no han merecido ser recogidas legalmente (sentencias de 3 de febrero de 1996 y 6 de octubre de 1998 ). Esta Sala considera que pueden ser apreciadas circunstancias atenuantes por analogía: a) en primer lugar, aquellas que guarden semejanza con la estructura y características de las cinco restantes del art. 21 del Código penal ; b) en segundo lugar, aquellas que tengan relación con alguna circunstancia eximente y que no cuenten con los elementos necesarios para ser consideradas como eximentes incompletas; c) en un tercer apartado, las que guarden relación con circunstancias atenuantes no genéricas, sino específicamente descritas en los tipos penales; d) en cuarto lugar, las que se conecten con algún elemento esencial definidor del tipo penal, básico para la descripción e inclusión de la conducta en el Código penal, y que suponga la ratio de su incriminación o esté directamente relacionada con el bien jurídico protegido; e) por último, aquella analogía que esté directamente referida a la idea genérica que básicamente informan los demás supuestos del art. 21 del Código penal , lo que, en ocasiones, se ha traducido en la consideración de atenuante como efecto reparador de la vulneración de un derecho fundamental, singularmente el de proscripción o interdicción de dilaciones indebidas. Ahora bien, la atenuante de análoga significación no puede alcanzar nunca al supuesto de que falten los requisitos básicos para ser estimada una concreta atenuante, porque lo equivaldría a crear atenuantes incompletas o a permitir la infracción de la norma, pero tampoco puede exigirse una similitud y una correspondencia absoluta entre la atenuante analógica y la que sirve de tipo, pues ello equivaldría a hacer inoperante el humanitario y plausible propósito de que hablaba la sentencia 28.1.80, (SSTS. 27.3.83, 11.5.92, 159/95 de 3.2 , lo mismo en SSTS. 5.1.99, 7.1.99, 27.1.2003, 2.4.2004 ). Por ello reiteradamente se ha acogido por esta Sala (STS. 10.3.2004 ), como circunstancia analógica de confesión la realización de actos de colaboración con los fines de la justicia cuando ya se ha iniciado la investigación de los hechos con el acusado (SSTS. 20.10.97, 30.11.96, 17.9.99 ). En efecto la aplicación de una atenuante por analogía debe inferirse del fundamento de la atenuante que se utilice como referencia para reconocer efectos atenuatorios a aquellos supuestos en los que concurra la misma razón atenuatoria. En las atenuantes "ex post facto" el fundamento de la atenuación se encuadra básicamente en consideraciones de política criminal, orientadas a impulsar la colaboración con la justicia en el concreto supuesto del art. 21.4 CP ."

Y en el caso de autos aparece acreditado por las declaraciones del propio procesado que lo relató en el plenario, así como de las declaraciones prestadas por los Guardias Civiles, en concreto el Guardia Civil NUM008 , que a raíz de dicha declaración se procedió a practicar el día 11 de noviembre de 2006 diligencia judicial de entrada y registro en dicho domicilio incautándose varias armas, así como sustancia estupefaciente. Es por todo ello, que procede la aplicación de la circunstancia modificativa de la responsabilidad atenuante analógica de colaboración con la Justicia, del art. 21.6ª del CP , invocada con carácter subsidiario por la Defensa, en relación con la 4ª del mismo artículo, pues, en efecto, aunque no ha confesado su autoría en los hechos a él imputados, sí ha colaborado, en alguna manera, a un mejor esclarecimiento de esos hechos, ya que, como consta en el atestado policial, y como los agentes actuantes pusieron de manifiesto en el plenario, el procesado les indicó que habría visto al otro procesado, Franco , manejando armas en el domicilio del hermano de éste, Jesús Manuel , sito en el poblado chabolista radicado en la Avenida de la Constitución de la localidad de Mostoles, hecho que llevó a las incautaciones de armas y de sustancias estupefacientes que consta en los hechos probados.

En cuanto a la individualización de la pena, de conformidad con lo dispuesto en el art. 66 del CP y la doctrina del Tribunal Supremo (ss. 21/6/99 (RJ 1999, 5669), 5/10/00 (RJ 2000, 8734), 27/11/00 (RJ 2000, 9525), 24/1/01 (RJ 2001, 402), 14/3/01 (RJ 2001, 2687)), teniendo en cuenta, por un lado, la concurrencia de la citada atenuante analógica de colaboración con la Justicia, que determina la aplicación de la pena en su mitad inferior (art. 66.1ª CP ), y, por otro, que no hay circunstancias, personales o fácticas, de especial relevancia, estimamos procedente imponer al procesado, dentro de esa mitad inferior de la pena tipo fijada para el delito de tenencia ilícita de armas largas con el número de identificación borrado y cuyas características originales han sido modificadas, el mínimo legal, que resulta ser un año de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

CUARTO.- En el presente fundamento jurídico se van a tratar los hechos relativos a la incautación de una serie de armas y de una cantidad de heroína, hechos estos por los que viene siendo acusada Rosaura , quien respondería, según el escrito de calificación del Ministerio Fiscal de un delito contra la salud pública en su modalidad de posesión para el tráfico de drogas que causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia previsto y penado en los artículos 368 y 369, 6ª y 374 1º y 377 del CP, así como por un delito de tenencia ilícita de armas previsto y penado en el artículo 564 2º y 2. 1ª y 3ª del CP en relación con el artículo 3 del Reglamento de Armas (Real Decreto 137/1993 de 29 de enero ). Pues bien, tras la valoración de la prueba practicada en el Juicio oral, entiende este Tribunal que la procesada Rosaura debe resultar absuelta por los dos delitos por los que venía siendo acusada. Y ello, pues tras la práctica de la prueba en el plenario, carece este Tribunal de prueba de cargo capaz de enervar el derecho a la presunción de inocencia de la procesada.

Pues bien, en primer lugar, debemos analizar la prueba practicada respecto de la existencia en el domicilio, en el que se practicaron la entrada y registro, de la droga, dinero y armas incautadas. En relación a ello, declararon en el plenario los Guardias Civiles que intervinieron en la misma, en concreto, los Guardias Civiles, NUM003 , NUM009 , NUM010 , NUM011 , NUM008 , NUM012 , NUM013 y NUM014 , quienes, en líneas generales, mantuvieron una versión similar entre ellos, consistente en que Rosaura se encontraba en la vivienda en el momento de la entrada y registro y que habría manifestado desconocer la droga, el dinero y las armas encontradas. Asimismo los Guardias Civiles declararon haber encontrado heroína, marihuana, dinero y armas, entre los efectos que se incautaron en la vivienda, que era una casa habitada con todos los objetos propios de una casa en la que está viviendo gente. Tenían conocimiento de que allí podía vivir Jesús Manuel ) y encontraron documentación, correo postal y recibos de la luz a su nombre. En el dormitorio de matrimonio se encontraron kilo y medio de heroína, así como armas de fuego, un revolver, una pistola y tres escopetas. Además de ello, enrollados dentro de una ropa de varón, se encontró el dinero, los 6000 ?.

A continuación, pasamos a valorar las declaraciones prestadas en el plenario tanto por los procesados, como por los testigos, tanto los propuestos por las defensas como los Guardias civiles que intervinieron en la entrada y registro del domicilio, a los efectos de determinar si Rosaura vivía al momento de los hechos en el domicilio referido, todo ello como criterio inicial - que no tiene irremediablemente que ser definitivo - a los efectos de determinar si pudieran atribuírsele a la procesada los objetos delictivos que allí se encontraron.

Al respecto, en el plenario la procesada Rosaura manifestó que no era propietaria de la vivienda en la que se encontraron tanto la droga, como el dinero y las armas, y que tampoco vivía en dicha vivienda, desconociendo la existencia en la misma de la droga, el dinero y las armas. De acuerdo con sus manifestaciones, se encontraba en el momento de la entrada y registro en la vivienda de manera casual, pues siendo el alquiler de la casa en la que estaba viviendo en Sevilla la Nueva muy costoso, y de cara al nacimiento del futuro bebé que estaba esperando, había acudido ese día, pese al estado de reposo en el que se encontraba, a recibir a un cerrajero que se disponía a instalar una rejas y a cambiar una puerta de la vivienda. Según las manifestaciones de la procesada, en ese domicilio se encontraba viviendo Laureano , a quien le había alquilado la vivienda ya que éste habría discutido con sus padres, y encontrándose en libertad condicional necesitaba un domicilio para las notificaciones, habiéndole ofrecido ella esa casa, quedándose Laureano a vivir allí. Continúa diciendo la procesada que habría llamado a Laureano a los efectos de poder acudir a la vivienda a que se instalaran las rejas, y Laureano le habría dicho que acudiera ella a recibir al cerrajero.

Ahondando en dicha versión de los hechos, declaró en el plenario la testigo Francisca , quien manifestó que Rosaura habría vivido con ella al tiempo de los hechos, siendo Laureano el que habría habitado la mencionada vivienda, habiendo ella presenciado la conversación en la que el alquiler de la vivienda con Laureano se pactó de forma verbal sin que, sin embargo, existiera documentación al respecto. Frente a ello, el también procesado Laureano negó rotundamente vivir en dicho domicilio, al que sólo habría acudido en alguna ocasión en compañía de Franco , desconociendo por qué motivo se encontraría en dicha vivienda un documento a su nombre. Con independencia de que no se acepta como creíble la versión dada por la procesada en el sentido de que la vivienda estaba habitada por Laureano , pues no existen indicios al respecto, tanto por la negativa rotunda del mismo, como porque no se encontraron objetos suyos en la vivienda (el exhorto de la ejecutoria a su nombre también estaba a nombre de otro de los hermanos de quien presuntamente podría habitar el domicilio Millán ), no existiendo tampoco acusación que atribuya a Laureano los objetos incautados en dicho domicilio, pasamos a exponer la inexistencia de prueba de que Rosaura viviera allí, circunstancia realmente importante como primer paso para, en su caso, poder admitir la acusación que pende sobre Rosaura respecto del delito contra la salud pública y respecto del delito de tenencia ilícita de armas.

En primer lugar prestó declaración en el plenario el Guardia Civil NUM009 quien manifestó que Rosaura se encontraba en la vivienda habiéndoles manifestado que era pareja de una persona que vivía allí. Igualmente declaró en el plenario el Guardia Civil NUM011 , quien manifestó que tenían localizado el domicilio de Jesús Manuel ), domicilio propiedad de su pareja Rosaura , quien se encontraba en la vivienda. Rosaura les dijo que vivía en Sevilla la Nueva. Ellos tuvieron conocimiento a través de informaciones de los vecinos que en esa casa podía vivir Jesús Manuel y habiéndole preguntado a la procesada Rosaura por qué se encontraron en la vivienda cartas dirigidas a nombre de Jesús Manuel , no dio razón de ello. El Guardia Civil NUM008 manifestó igualmente que la procesada Rosaura le habría dicho que ella vivía en Sevilla la Nueva.

En resumidas cuentas, cuenta este Tribunal con la negativa de Rosaura de vivir en el mencionado domicilio, negativa que se ve corroborada por la declaración de Francisca en el mismo sentido. A su vez, los Guardias Civiles manifestaron en el plenario que encontrándose Rosaura en el domicilio en el momento de los hechos, lo cierto es que les habría manifestado ya en ese primer momento a varios de ellos que no residía en la misma, sino en Sevilla la Nueva, inmediatez que otorga credibilidad a dicha versión, que posteriormente se da en el juicio oral por la procesada. Además de ello, preguntados los Guardias Civiles por la existencia de objetos personales de la procesada, como ropa femenina o enseres femeninos en la vivienda, no saben dar cuenta de ello, y examinada el acta de entrada y registro practicada en la vivienda, no se deja constancia alguna de ropa o enseres femeninos que pudieran haber resultado indiciarios de que Rosaura hubiera habitado en el mencionado domicilio, y sí, por el contrario, múltiples cartas a nombre de Jesús Manuel , resultando indiciario que éste, y no Rosaura , era el morador de la vivienda.

Pues bien, además de ello, entiende este Tribunal que aun partiendo de que la procesada Rosaura hubiera residido al momento de los hechos en la citada vivienda, resulta asentada la Jurisprudencia del Tribunal Supremo que entiende que no basta con la convivencia para por este solo dato llegar a la culpabilidad de quien no se confiesa partícipe de la ilícita posesión de drogas (Sentencias de 4 de octubre de 1194, 17 de junio de 1994, 17 de mayo de 1996, 30 de octubre de 2007 ). Para ello es necesario que saliendo de una mera actitud de pasividad se participe en alguna actividad que por su tendencia pudiera ser calificada de facilitación del tráfico o consumo. Entiende este Tribunal que lo mismo podría aplicarse al delito de tenencia ilícita de armas por el que también se acusa a la procesada Rosaura .

Es por todo ello, que este Tribunal entiende que la procesada Rosaura debe resultar absuelta de los delitos contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, así como por el delito de tenencia ilícita de armas por los que venía siendo acusada por el Ministerio Fiscal.

QUINTO.- En aplicación del art. 123 del Código Penal , en cuya virtud, las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, deben imponerse al procesado Laureano 1/5 de las costas del presente procedimiento, declarándose de oficio las 4/5 partes restantes.

SEXTO.- Precédase a la destrucción de la sustancia estupefaciente al ser toda ella de ilícito comercio, así como a darse a las armas su destino legal, adjudicándose el dinero el Estado conforme al artículo 4 del Real Decreto 2783/76 .

Por todo lo cual, y vistos los preceptos citados y demás disposiciones de general aplicación,

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos al procesado Laureano del delito contra la salud pública por el que venía siendo acusado.

Que debemos condenar y condenamos a Laureano como autor penalmente responsable por el delito de tenencia ilícita de armas, ya definido, con la concurrencia de la atenuante analógica de colaboración con la Administración de Justicia a una pena de prisión de un año, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de 1/5 parte de las costas de este procedimiento, siendo las restantes 4/5 partes de oficio. Abónese al procesado, para el cumplimiento de la pena que aquí se le impone, el tiempo que esté privado provisionalmente de su libertad por esta causa.

Que debemos absolver y absolvemos al procesado Franco del delito de tenencia ilícita de armas, ya definido, por el que venía siendo acusado.

Que debemos absolver y absolvemos a la procesada Rosaura de los delitos contra la salud pública y de tenencia ilícita de armas, ya definidos, por los que venía siendo acusada.

Precédase a la destrucción de la sustancia estupefaciente al ser toda ella de ilícito comercio, así como a darse a las armas su destino legal, adjudicándose el dinero el Estado.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que puede interponerse recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciado ante esta Audiencia dentro del plazo de cinco días, a contar desde el siguiente al de la última notificación, y de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.