Sentencia Penal Nº 261/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 93/2010 de 01 de Abril de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN SEXTA

P.A 93/10

D. Previas 2444/10

Jdo. Instrucción nº 31 Barcelona

S E N T E N C I A

Ilmas. Sras.

Dª María Dolores Balibrea Pérez

Dª Magdalena Jiménez Jiménez

Dª Bibiana Segura Cros

En uno de abril de dos mil once.

Vistos ante esta Sección, en juicio oral y público, los autos seguidos por el Procedimiento Abreviado nº 93/10, dimanante de las Diligencias Previas nº 2444/10 de las del Juzgado de Instrucción nº 31 de los de Barcelona , por un delito contra la salud pública, contra Juan Alberto , nacido en Labe (Guinea Ecuatorial) el 22-10-1982, hijo de Amado y Rougai Yatou, con RES n° NUM000 y con domicilio en Avda. DIRECCION000 n° NUM001 , NUM002 de Vitoria-Gasteiz (Alava), representado por el procurador de los Tribunales D. Joan Josep Cucala Puig y defendido por el Letrado D. Andrés Imbernon Pimentel, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, y actuando como Magistrada Ponente Dña. Bibiana Segura Cros quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa se inició por la remisión a esta Sección de las Diligencias Previas nº 2444/10, seguidas en el Juzgado de Instrucción número 31 de los de Barcelona, en virtud de reparto efectuado por 22 de febrero de 2011 por señalamiento acordado por Diligencia de Ordenación de fecha 12 de enero de 2011, juicio que se suspendió por no haber comparecido los testigos, señalándose nuevamente el 16 de marzo de 2011 juicio que se suspendió por no haber sido hallado el letrado de oficio en su día designado, señalándose nuevamente para el 29 de marzo de 2011.

SEGUNDO.- Celebrado el juicio el día y hora señalado al efecto, el Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 del Código Penal , estimando responsable en concepto de autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y pidió para el mismo una pena de 4 años de prisión y multa de 50 euros con 10 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y costas, interesando el comiso y destino legal de las sustancia y dinero intervenidos.

TERCERO.- En el mismo trámite, la defensa del acusado solicitó la libre absolución de su patrocinado. Seguidamente las partes informaron en apoyo de sus respectivas tesis y, después de oírse al acusado, quedaron los autos vistos para sentencia.

CUARTO.- En este procedimiento se han observado todas las prescripciones legales exigidas al efecto.

Hechos

ÚNICO.- Se declara probado, que el acusado Juan Alberto , mayor de edad y carente de antecedentes penales, sobre las 23 horas del día 25 de mayo de 2010, en las confluencias de la calle Hospital y Egipciaques de Barcelona intercambió con Evaristo un paquete cuyo contenido no ha quedado acreditado, por precio de 18 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos anteriormente relatados no son constitutivos de delito alguno.

De la prueba practicada en el acto del juicio, valorada en su conjunto y conforme a las reglas de la sana crítica, no se deduce la concurrencia de todos y cada uno de los elementos del tipo penal por el que viene acusado Juan Alberto .

Y ello porque si bien los agentes de la GU que han depuesto en el plenario manifiestan que observaron al acusado entregar a cambio de dinero un envoltorio negruzco a cambio de dinero, y el presunto comprador Evaristo ha manifestado que compró al acusado heroína por 18 euros, no se ha acreditado que la sustancia analizada por el laboratorio de Toxicología fuera la incautada al comprador.

El agente del CME con TIP n° NUM003 ha manifestado que comprobó el contenido de la sustancia que se remitía al laboratorio de toxicología, que se trataba de una bolsa termosellada en un plástico negro que contenía una sustancia blanquinosa. El agente del mismo cuerpo con TIP n° NUM004 manifiesta que realizó el drogotest de la sustancia incautada y que dio positivo a la sustancia cocaína, que la sustancia provenía de la intervención de la guardia urbana y que una vez realizada esa primera prueba se envió al laboratorio de toxicología.

Los doctores que practicaron en su día la prueba pericial toxicológica, son contundentes en señalar que la sustancia que les fue remitida era de color marrón, que venía termosellada, que no se había efectuado análisis alguno y que se trataba de heroína, insistiendo en que la muestra no estaba abierta y que era imposible que se hubiera hecho un análisis antes de que le fuera remitida.

De todo ello no puede el Tribunal deducir que la sustancia intervenida al comprador fuera la analizada por el laboratorio pues es evidente que ha existido un error bien en el sentido de que la analizada por los agentes del CME no fuera la intervenida, bien en el sentido de que la remitida al mencionado laboratorio no fuera la intervenida, pues no coincide ni tipo de sustancia, ni color de la misma respecto de la analizada por cada uno de los intervinientes, siendo de aplicación el principio in dubio pro reo al no quedar delimitado sin género de duda que el acusado hubiera vendido droga a cambio de precio. La existencia de sustancia estupefaciente es elemento configurador del tipo por el que viene acusado el Sr. Juan Alberto , debiendo existir prueba de cargo tanto del acto de tráfico como de la sustancia que se intercambia, faltando prueba referida a este segundo elemento procede absolver al acusado.

VISTOS los preceptos citados, sus concordantes, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos ABSOLVER y ABOSLVEMOS a Juan Alberto del delito contra la salud pública por el que venía acusado, declarando de oficio las costas causadas en este procedimiento.

Devuélvase a Juan Alberto el dinero intervenido y dese a la droga el destino legal previsto en el art. 374 CP .

Notifíquese a las partes la presente resolución haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella cabe recurso de CASACION para ante la Sala 2 ª del TRIBUNAL SUPREMO en el plazo de CINCO DÍAS, a contar desde el siguiente al de la última notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de la Sala, y en nombre de S.M. El Rey, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrado ponente, constituida en audiencia pública en