Sentencia Penal Nº 261/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 188/2011 de 15 de Junio de 2011

Encabezamiento

Apelación RP nº 188/2011

Juzgado Penal nº 19 de Madrid

Juicio Oral nº 405/2009

SENTENCIA Nº 261/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILTMOS. SRES. DE LA SECCION TERCERA

D. CARLOS OLLERO BUTLER

D. JUAN PELAYO GARCIA LLAMAS

Dª. JOSEFINA MOLINA MARIN

En Madrid, a quince de junio de 2011.

Vistos por esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid, en Audiencia pública y en grado de apelación, el juicio Oral nº 405/2009 procedente del Juzgado de lo Penal nº 19 de Madrid , seguido por un delito continuado de FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL en concurso ideal con un delito de ESTAFA, siendo partes en esta alzada como apelante el Ministerio Fiscal; y como apelado, D. Pedro Enrique , representado por la Procuradora Dª. Bárbara Egido Martín, y defendido por la letrada Dª. Pilar Almarza Platero; siendo Ponente la Magistrada Suplente Sra. JOSEFINA MOLINA MARIN, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia el 28.12.10 , que contiene los siguientes Hechos Probados: " Probado y así se declara que el día 21.12.2007 el acusado Pedro Enrique mayor de edad y sin antecedentes penales con ánimo de obtener un beneficio ilícito, se apoderó de la cartera de Florentino , compañero suyo de trabajo, la cual se encontraba dentro de una mochila en un mesa en la empresa IVECO, sita en la Avenida de Aragón número 402 de Madrid, en la que los dos trabajan. La cartera contenía la documentación personal de Florentino , tarjeta bancaria de La Caixa num. NUM000 y 130 euros.

Acto seguido, con la cartera en su poder, el acusado realizó varias comparas con la tarjeta bancaria en el Centro Comercial Parque Corredor de la localidad de Torrejón de Ardoz, en concreto en la tienda Game, a las 15.23 horas ppr importe de 439,95 euros y en Vanadio, a las 15.30, por 86 euros, firmando ambos tickes de compra como si fuera Florentino . El acusado ha ingresado el importe de 655,95 euros para su pago al perjudicado con anterioridad al acto del juicio oral.".

En la parte dispositiva de la sentencia se establece: "Que debo CONDENAR Y CONDENO al acusado Pedro Enrique , como autor responsable de un delito de falsedad de documento mercantil continuado en concurso con un delito de estafa, de los artículos 392, 390.1 3, 74, 248,249, 74.2 y 77 del Código Penal , y de una falta de hurto del artículo 623.1 del Código Penal concurriendo las atenuantes de reparación del daño del artículo 21.5º del Código Penal y la atenuante analógica de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal a la pena de cinco meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de cinco meses con una cuota diaria de cinco euros, con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal por los delitos en concurso y a la pena de un mes de multa con una cuota diaria de tres euros con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal en caso de impago por la falta, costas y que indemnice a Florentino en 655,95 euros que se harán efectivos con cargo a la cantidad consignada por el acusado y en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por el valor de la cartera sustraída.".

SEGUNDO .- Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por el Ministerio Fiscal, que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo.

TERCERO. - Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, y se señaló el día de ayer para la deliberación y fallo.

Hechos

Se aceptan y dan por reproducidos los que como tales figuran en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO. - Contra la Sentencia de fecha 28 de diciembre de 2010, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 19 de Madrid , por la que se condena al acusado como autor de un delito continuado de falsedad en documento mercantil, en concurso con un delito de estafa, de los arts. 392, 390.1.3, 74, 248, 249, 74.2 y 77 del CP, y de una falta de hurto, concurriendo las atenuantes de reparación del daño del art. 21.5ª y la analógica de dilaciones indebidas del art. 21.6 del CP , a la pena, por los delitos en concurso de cinco meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y multa de cinco meses con una cuota diaria de 5€, con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del CP , y por la falta de un mes de multa con una cuota diaria de 3 €; se interpone recurso de apelación por el Ministerio Fiscal, en lo referente exclusivamente a la pena impuesta por el concurso de delitos, fundado, en síntesis, en que la tipificación de los hechos probados y la estimación de las dos atenuantes, obliga a partir de la pena correspondiente a la mitad superior de la mitad superior del delito más grave, que en este caso es la falsedad por estar castigado como la estafa (prisión de seis meses a tres años), y además conllevar la pena de multa de seis a doce meses. La pena así calculada queda establecida en 28 meses y 15 días de prisión, más 10 meses y 15 días de multa, sobre la que hay que aplicar la rebaja correspondiente a las dos atenuantes apreciadas, y siendo la rebaja de dos grados la pena no puede ser inferior a 7 meses y 4 días de prisión, más 2 meses y 18 días de multa, por lo que concluye que la impuesta en sentencia constituye una infracción de lo previsto en los arts. 74, 77 y 66.1.2ª del CP, solicitando la revocación de la sentencia en este particular, y manteniendo el resto de los pronunciamientos.

El recurso debe prosperar.

La calificación jurídica de los hechos que se acoge en la Sentencia impugnada, "concurso ideal entre el delito de falsedad en documento mercantil y el delito de estafa", tal y como razona la Juzgadora en el Fundamento Jurídico Primero, supone la aplicación de la pena más grave en su mitad superior, al ser más favorable al reo, según dispone el art. 77 del CP , ("se aplicará en su mitad superior la pena prevista para la infracción más grave, sin que pueda exceder de la que represente la suma de las que correspondería aplicar si se penaran separadamente las infracciones"). Ahora bien, para la determinación de la pena base, ha de partirse de la previa calificación de ambos delitos como continuados, y la correlativa aplicación del art. 74 del CP , según el cual será castigado "con la pena señalada para la infracción más grave, que se impondrá en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado". La pena así calculada es la correspondiente a la mitad superior de la mitad superior, tal y como imponen las reglas conjuntas del art. 74 y 77 del CP referidas, y por tanto la pena mínima es la de 28 meses y 15 días de prisión, más 10 meses y 15 días de multa, observándose que la Juzgadora parece partir de 21 meses de prisión (1 año y 9 meses) y 9 meses de multa, que es la pena correspondiente a la mitad superior, pero no a la mitad superior de ésta.

Sobre la pena así calculada para un delito continuado de falsedad en documento mercantil en concurso ideal con un delito continuado de estafa, se aplicará lo dispuesto en el art. 66.1.2ª, ("Cuando concurran dos o más circunstancias atenuantes, o una o varias muy cualificadas, y no concurra agravante alguna, aplicarán la pena inferior en uno o dos grados a la establecida por la ley, atendidos el número y la entidad de dichas circunstancias atenuantes"). Y rebajando la pena en dos grados, tal y como realiza la Juzgadora, por la concurrencia de dos atenuantes, la de reparación del daño del art. 21.5ª del CP , y la analógica de dilaciones indebidas, del art. 21.6ª del CP , se obtiene como pena mínima a imponer, la señalada por el Ministerio Fiscal, la de 7 meses y 4 días de prisión, y 2 meses y 18 días de multa, lo que conlleva la íntegra estimación del recurso y la revocación de la sentencia en este particular, manteniendo el resto de los pronunciamientos.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos Estimar el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia de fecha 28.12.2010, dictada por el Juzgado Penal nº 19 de Madrid, en el Juicio Oral nº 405/2009 , que se REVOCA en el particular de la pena impuesta al delito continuado de falsedad en documento mercantil en concurso ideal con un delito continuado de estafa, concurriendo las atenuantes de reparación del daño y de dilaciones indebidas, de 5 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de cinco meses con cuota diaria de 5€, que se sustituye por la de 7 MESES Y 4 DÍAS DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, MÁS 2 MESES Y 18 DÍAS DE MULTA con cuota diaria de 5€, manteniendo el resto de los pronunciamientos y declarando de oficio las de esta apelación.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno. Notifíquese esta resolución a las partes.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.