Sentencia Penal Nº 261/2012, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 3, Rec 127/2012 de 13 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN TERCERA JAÉN JUZGADO DE LO PENAL NÚM. 2 DE JAÉN JUICIO RÁPIDO 402/2012 Rollo de Apelación Penal núm. 127/2012 ESTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE JAÉN, por los Iltmos. Sres. relacionados al margen, ha pronunciado, EN NOMBRE DE REY, la siguiente: SENTENCIA NÚM. 261/12 ILTMOS. SRES.: PRESIDENTE: D. JOSÉ CÁLIZ COVALEDA MAGISTRADOS: D. JESÚS Mª PASSOLAS MORALES D. SATURNINO REGIDOR MARTÍNEZ En la ciudad de Jaén a trece de Noviembre de dos mil doce.

Vista, en grado de apelación, ante esta Audiencia Provincial la causa seguida ante el Juzgado de lo Penal número dos de Jaén, por el Juicio Rápido número 402 de 2.012 , por el delito de Lesiones y Atentado, procedente del Juzgado de Instrucción número dos de Úbeda (J.R. 13/12), siendo acusado Amadeo , cuyas circunstancias constan en la recurrida, representado en la instancia por la Procuradora Sra. Dª. María Teresa del Castillo Codes y defendido por el Letrado Sr. D. Enrique del Castillo Codes, ha sido apelante el citado acusado, parte el Ministerio Fiscal, representado por el Fiscal Iltmo. Sr. D. Alberto López López y Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. SATURNINO REGIDOR MARTÍNEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal número dos de Jaén, en el Juicio Rápido número 402 de 2.012, se dictó en fecha 13 de Junio de 2.012, Sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS : ' En día 26 de Mayo de 2012, sobre las 23.45 horas, y tras no parar de molestar a Claudio propietario del Bar 'El Rincón del Jamón' sito en Avda de la Constitución de Úbeda, moviendo las vallas de dicho bar, iniciándose por ello una discusión entre estos, se marchó personándose de nuevo en el bar 20 minutos después, iniciando de nuevo una discusión con Claudio increpándolo, procediendo de forma sorpresiva y mientras Claudio llevaba en la mano varios platos, a golpearle con el puño en la cara provocando su caída, golpeándose por ello con un bordillo, profiriendo el acusado al mismo tiempo expresiones amenazantes contra Claudio diciéndole 'te tengo que matar'.

Como consecuencia de estos hechos Claudio sufrió lesiones, que necesitaron puntos de sutura, que tardó 9 días en curar, no impeditivos.

Como quiera que en dicho establecimiento se encontraban presentes dos agentes de la Policía Local, estos al ver el altercado se dirigieron al acusado tanto en un primer momento, como cuando volvió 20 minutos después, intentando que depusiera su actitud y se calmara, procediendo este a insultarles diciéndoles, 'maderos de mierda, que los tenía que matar', agrediéndoles dándoles patadas y puñetazos.

Como consecuencia de estos hechos el agente de la Policía local NUM000 sufrió lesiones, que únicamente precisaron para su curación primera asistencia, tardando 9 días en curar, no impeditivos.

Como consecuencia de estos hechos el agente de la Policía local NUM001 sufrió lesiones, que únicamente precisaron para su curación primera asistencia, tardando 7 días en curar, no impeditivos.

Los perjudicados reclaman.' SEGUNDO.- Así mismo la referida sentencia contiene el siguiente FALLO: ' Que debo CONDENAR Y CONDENO al acusado Amadeo , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, como autor penalmente responsable de un delito de lesiones del artículo 147.1 del CP , a una pena de prisión de 1 año de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como, autor penalmente responsable de un delito de atentado del art. 550 . 551 CP , una pena de 1 año de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como autor penalmente responsable de dos faltas de lesiones del art. 617.1 del Cp , a la pena de 10 días de localización permanente, más costas, incluyendo las de la acusación particular.

En concepto de responsabilidad civil , procede la condena del acusado, a abonar a Claudio , la cantidad de 300 Euros por las lesiones causadas, al agente de policía local NUM000 la cantidad de 210 euros, más el interés legal, y al agente NUM001 la cantidad de 180 euros más el interés legal.' TERCERO.- Contra la mencionada sentencia por el acusado se formalizó en tiempo y forma el recurso de apelación, dándose traslado a las demás partes para impugnación o adhesión a la apelación, habiéndose presentado por Claudio el correspondiente escrito de impugnación del recurso.

CUARTO.- Elevados los autos a esta Audiencia se acordó formar rollo, turnar de Ponente, y una vez se llevó a cabo la votación y fallo quedaron examinados para sentencia.

QUINTO.- Se aceptan como trámite y antecedentes los de la sentencia recurrida.

SEXTO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la resolución de instancia que condena al acusado por un delito de atentado, un delito de lesiones y dos faltas de lesiones, se alza recurso de apelación en donde el condenado solicita en primer término la nulidad de la resolución recurrida por incongruencia omisiva la no haber dado cumplida respuesta a las cuestiones planteadas en el acto del juicio.

En lo referente a este motivo de impugnación cabe decir que clasificándose la incongruencia, bien por resolución de cuestión extra petita, alterando el Juez o Tribunal los términos del debate (SSTC 29/87 de 06 de Marzo y 142/87 de 23 de Julio ), decidiendo sobre cosa distinta derivada de la modificación, alteración o sustitución del presupuesto de hecho, básico para la causa petendi ( STC 125/89 de 12 de Julio ); bien por la omisión de resolución a cuestiones objeto del debate judicial, ( SSTS 16 de Febrero y 17 de Junio de 1984 , 6 y 20 de marzo de 1986 y 26 de Marzo de 1986 y 26 de Diciembre de 1989 , entre otras), o bien, por último por conceder mas de lo pedido. Para clasificar una Sentencia como congruente se impone confrontar su parte dispositiva y el objeto del proceso.

En el caso de autos el apelante sostiene que la resolución recurrida contiene un vicio de incongruencia al no haberse pronunciado sobre la calificación de los hechos como resistencia en lugar de atentado y apreciar la preterintencionalidad con respecto a las lesiones causadas.

Tales alegaciones no constituyen un vicio de incongruencia ya que lo que realiza la juez a quo es calificar los hechos como atentado y lesiones al considerar que concurren todos los requisitos exigidos por los correspondientes tipos penales, calificación que había sido solicitada por la acusación particular y por el Ministerio Fiscal, discrepando así de la calificación de hechos solicitada por la defensa.

Se puede compartir o discrepar de esa calificación, como posteriormente analizaremos, pero en modo alguno existe un vicio de incongruencia que genere la nulidad de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Se plantea en segundo término la discrepancia del apelante con la calificación como atentado de los hechos enjuiciados, al considerar que los mismos deben de calificarse como de resistencia grave.

El motivo articulado permite a la Sala analizar la concurrencia de los elementos necesarios para el delito de atentado o si la relación de hechos probados sería encuadrable más bien en un delito de resistencia del art 556.

Como ya exponíamos en las sentencias de esta Sala de 16 de Septiembre y 19 de Octubre de 2011 , con referencia a la STS de 16 DE NOVIEMBRE DE 2010 'El acto típico del atentado está constituido por el acometimiento, empleo de fuerza, intimidación grave o resistencia activa también grave. En cuanto al acometimiento tanto vale como embestida, ataque o agresión equiparándose los actos corporales (puñetazos, patadas ) con la utilización de medios agresivos materiales ( STS. 98/2007 de 16.2 ). Es cierto que la actual jurisprudencia -por todas STS. 778/2007 de 9.10 - ha estimado atenuado la radicalidad del criterio anterior en la distinción entre los delitos de atentado (art. 550) y resistencia y desobediencia grave, art. 556 y que entendía que la resistencia se caracterizaba por un elemento de naturaleza obstativa, de no hacer, de pasividad, contrario al delito de atentado que exigía, por el contrario, una conducta activa, hostil y violenta, dando entrada en el tipo de resistencia no grave 'a comportamientos activos al lado del pasivo que no comportan acometimiento propiamente dicho ( S.S.T.S. de 3/10/96 u 11/3/97 ). La S.T.S. de 18/3/00 , como recuerda la de 22/12/01 , se refiere a la resistencia típica como aquella consistente en el ejercicio de una fuerza eminentemente física (...) de forma que si dicha resistencia se manifiesta de forma activa y alcanza los caracteres de grave, entra la figura del artículo 550 C.P .

Por ello, los elementos normativos a ponderar se refieren, por una parte, a la actividad o pasividad de la conducta del sujeto activo, y, por otra, a la mayor o menor gravedad de la oposición física del mismo sujeto al mandato emanado de la autoridad o sus agentes en el ejercicio legítimo de sus funciones, debiendo igualmente subrayarse que hoy en día el bien jurídico protegido, más que el tradicional principio de autoridad, lo constituye la garantía del buen funcionamiento de los servicios y funciones públicas.

Como analizan las sentencias de esta Sala, de 25 de noviembre de 1996 y 19 de noviembre de 1999 , ya ha señalado que el riguroso tratamiento penal del delito de atentado impone 'una interpretación del tipo sujeto al fundamento material de su incriminación, contando con la perspectiva del principio de proporcionalidad' lo que obliga a excluir aquellas 'conductas de menor entidad que ni gramatical ni racionalmente puedan ser calificadas de atentado sin forzar exageradamente el sentido del término' ( STS. 740/2001 de 4.5 ), de modo que en el ámbito de resistencia del art. 556, tiene cabida, junto a los supuestos de resistencia pasiva, otros de resistencia activa como no estén revestidos de dicha nota de gravedad ( SSTS. 1828/2001 de 16.10 , 361/2002 de 4.1 , 670/2002 de 3.4 ).

En definitiva se produce 'una ampliación del tipo de la resistencia... que es compatible... con actitudes activas del acusado; pero ello sólo cuando éstas sean respuesta a un comportamiento del agente o funcionario, por ejemplo... cuando la policía trata de detener a un sujeto y éste se opone dando manotazos o patadas contra aquél', pero no en los casos 'en que sin tal actividad previa del funcionario, es el particular el que toma la iniciativa agrediendo' ( STS. 819/2003 de 6.6 ).

Por ello, aunque la resistencia del artículo 556 es de 'carácter pasivo y donde no existe agresión o acometimiento, puede concurrir alguna manifestación de violencia o intimidación, de tono moderado y características más bien defensivas y neutralizadoras, cual sucede en el supuesto del forcejeo del sujeto con los agentes de la autoridad ( STS. 912/2005 de 8.7 ), en que 'más que acometimiento concurre oposición ciertamente activa' que no es incompatible con la aplicación del art. 556 CP ( STS. 607/2007 de 4.5 ).' En idénticos términos se pronuncia la STS de 30 DE JUNIO DE 2010 al señalar que 'Llegados a este punto es necesario hallar la línea divisoria entre las tipicidades del art. 550 y 556 del C.Penal . No existe conflicto o puntos de contacto entre los acometimientos directos y graves a la autoridad, sus agentes o los funcionarios públicos, tampoco el empleo de fuerza contra ellos o ejerciendo también de modo grave y directo intimidación. La conducta que entraría en colisión sería:' hacer resistencia activa también grave' que es la última de las descritas dentro de la figura del atentado.

Si nos fijamos en las conductas del art. 556 C.P . tampoco entra en colisión la denominada 'desobediencia grave' en tanto la acción de desobedecer no se menciona en el art. 550, surgiendo la duda con el comportamiento referido a 'resistir a la autoridad o sus agentes' La primera de las notas delimitadoras que llama la atención en esta última es que no existe gradación de intensidad, es decir de gravedad o levedad. Contrastándola con la resistencia integrante del delito del art. 550 podemos concluir que integrarán el delito del art. 556: a) la resistencia pasiva grave. Si fuera leve podría integrar la falta del art. 634 C.Penal .

b) la resistencia activa no grave.

Para integrar el atentado del art. 550 C.P . deben concurrir en la resistencia simultáneamente las notas de activa y grave.

Así pues, frente a la radicalidad del criterio de que cualquier resistencia activa que suponga tomar la iniciativa el acusado para actuar contra la autoridad y sus agentes debería subsumirse en el art. 550, el Código de 1995 ha dado entrada a un tipo de resistencia activa no grave que no comporta el acometimiento al funcionario.

En conclusión, podemos afirmar, que dentro del art. 556 C.P . tienen cabida junto a los supuestos de resistencia pasiva otros de resistencia activa que no estén revestidos de la nota de gravedad, produciéndose una ampliación del tipo genérico de resistencia compatible con actitudes activas del acusado, pero ello cuando éstas sean respuesta a un comportamiento del funcionario o agente, como sería el caso de intentar detener a un sujeto el cual se opone dando patadas o manotazos contra el policía, pero cuando en los casos en que sin tal actividad previa del funcionario, es el particular el que toma la iniciativa agrediendo, el tipo que debe aplicarse es de atentado, doctrina consagrada por innumerables sentencias de esta Sala (ver S.T.S. núm. 7110/2001 de 4 de mayo ; núm. 1828/2001 de 16-octubre ; núm. 361/2002 de 4 de marzo ; núm. 670/2002 de 3-abril ; núm. 819/2003 de 6 de junio ; núm. 370/2003 de 15 de marzo ; núm. 742/2004 de 9 de junio ; núm. 894/2004 de 12 de julio ; núm. 911/2004 de 16 de julio ; núm. 1156/2004 de 21 de octubre ; núm. 709/2005 de 7 de junio ; núm. 776/2005 de 22 de junio ; núm. 912/2005 de 8 de julio ; núm. 24/2006 de 19 de enero ; núm. 607/2006 de 4 de mayo ; núm. 1222/2006 de 14 de diciembre ; núm. 136/2007 de 8 de febrero ; núm. 418/2007 de 18 de mayo ; núm. 452/2007 de 23 de mayo y 778/2007 de 9 de octubre ).' En el caso de autos, no podemos compartir la conclusión realizada por la juez a quo sobre la consideración de los hechos como constitutivos de un delito de atentado, ya que nos encontraríamos más bien en un supuesto de resistencia activa no grave por parte del sujeto pasivo al intentar los Agentes policiales que depusiera su actitud agresiva frente a Claudio y proceder a su detención, por lo que tales hechos deben de encuadrarse en el art 556 del CP en base a la doctrina jurisprudencial antes expuesta.

En cuanto a la pena a imponer por este delito de resistencia, y no existiendo circunstancia alguna que justifique su imposición fuera del mínimo legal, procede imponer al acusado la pena de 6 meses de prisión, mantenido la penalidad impuesta por las dos falta de lesiones a los agentes policiales por el resultado lesivo ocasionado por dicha resistencia TERCERO.- Se plantea igualmente por el apelante la discrepancia con la resolución recurrida en cuanto a la calificación como delito de lesiones la agresión realizada a Claudio , al entender el apelante que nos encontraríamos ante un falta de malos tratos en concurso ideal con una falta de lesiones imprudentes.

Efectivamente sostiene el apelante que su acción (golpe en el rostro al denunciante) no constituye un delito de lesiones puesto que el resultado lesivo de tal actuación fue inexistente, tal y como reflejan los partes médicos obrantes en autos; los puntos de sutura en la cabeza (que cualifican el resultado como delito) fueron ocasionados por la caída del denunciante tras recibir la agresión, golpeándose la cabeza con un bordillo, considerando por tanto que de dicho resultado solo se debe de responder a título de lesiones por imprudencia leve, siendo la acción constitutiva de una falta de malos tratos.

Entrando en el objeto de debate y situados en el ámbito del delito de lesiones, si bien considera por la jurisprudencia, por todas STS de 20 septiembre 2005 , 'que la supresión por el legislador de la expresión 'de propósito' que figuraba en los arts. 418 y 419 del Código Penal , sustituida en los arts. 149 y 150 del Código Penal por la más genérica 'causare a otro', ha suscitado el consenso doctrinal y jurisprudencial, en el sentido de que el Nuevo Código Penal, no exige en estos tipos delictivos un dolo directo o específico, siendo suficiente para su aplicación que el resultado esté abarcado por el dolo eventual', no lo es menos que también se ha declarado que ' no es admisible un delito de lesiones cualificado por el resultado y que por tanto no basta para la aplicación de estos preceptos un dolo genérico o indeterminado de lesionar, sino que es necesario que concurra, al menos, dolo eventual respecto del resultado agravado determinante de la cualificación'.

Como señala la STS DE 23 DE DICIEMBRE DE 2011 'se hace preciso recoger la doctrina de esta Sala sobre el dolo eventual y la imprudencia consciente con el fin de encauzar la solución del caso que se suscita en la sentencia impugnada. Y para ello parece pertinente partir del contenido de las sentencias de esta Sala 890/2010, de 8 de octubre y 1187/2011, de 2 de noviembre , y de las que en ellas se citan. En esas resoluciones se afirma lo siguiente: Sobre el tema del dolo se argumenta en las sentencias de esta Sala 172/2008, de 30 de abril , y 716/2009, de 2 de julio , que ' el dolo, según la definición más clásica, significa conocer y querer los elementos objetivos del tipo penal. En realidad, la voluntad de conseguir el resultado no es más que una manifestación de la modalidad más frecuente del dolo en el que el autor persigue la realización de un resultado, pero no impide que puedan ser tenidas por igualmente dolosas aquellas conductas en las que el autor quiere realizar la acción típica que lleva a la producción del resultado o que realiza la acción típica, representándose la posibilidad de la producción del resultado'.

'Pero ello no excluye un concepto normativo del dolo basado en el conocimiento de que la conducta que se realiza pone en concreto peligro el bien jurídico protegido, de manera que en esta segunda modalidad el dolo radica en el conocimiento del peligro concreto que la conducta desarrollada supone para el bien jurídico...En el conocimiento del riesgo se encuentra implícito el conocimiento del resultado y desde luego la decisión del autor está vinculada a dicho resultado' ( STS de 1 de diciembre de 2004 , entre otras muchas).

'...se estima que obra con dolo quien, conociendo que genera un peligro concreto jurídicamente desaprobado, no obstante actúa y continúa realizando la conducta que somete a la víctima a riesgos que el agente no tiene la seguridad de poder controlar y aunque no persiga directamente la causación del resultado, del que no obstante ha de comprender que hay un elevado índice de probabilidad de que se produzca'.

Por consiguiente, tal como se aprecia en los precedentes jurisprudenciales reseñados, esta Sala, especialmente a partir de la sentencia de 23 de abril de 1992 (relativa al caso conocido como del 'aceite de colza' o 'del síndrome tóxico') ha venido aplicando en numerosas resoluciones un criterio más bien normativo del dolo eventual, en el que prima el elemento intelectivo o cognoscitivo sobre el volitivo, al estimar que el autor obra con dolo cuando haya tenido conocimiento del peligro concreto jurídicamente desaprobado para los bienes tutelados por la norma penal.

Sin embargo, se afirma en la sentencia 69/2010, de 30 de enero , 'ello no quiere decir que se excluya de forma concluyente en el dolo el elemento volitivo ni la teoría del consentimiento. Más bien puede entenderse que la primacía que se otorga en los precedentes jurisprudenciales al elemento intelectivo obedece a un enfoque procesal del problema. De modo que, habiéndose acreditado que un sujeto ha ejecutado una acción que genera un peligro concreto elevado para el bien jurídico con conocimiento de que es probable que se produzca un resultado lesivo, se acude a máximas elementales de la experiencia para colegir que está asumiendo, aceptando o conformándose con ese resultado, o que cuando menos le resulta indiferente el resultado que probablemente va a generar con su conducta'.

'Así pues, más que excluir o descartar el elemento volitivo -sigue diciendo la sentencia 69/2010 -, la jurisprudencia lo orilla o lo posterga en la fundamentación probatoria por obtenerse de una mera inferencia extraíble del dato de haber ejecutado el hecho con conocimiento del peligro concreto generado por la acción. Y es que resulta muy difícil que en la práctica procesal, una vez que se acredita el notable riesgo concreto que genera la acción y su conocimiento por el autor, no se acoja como probado el elemento de la voluntad o del consentimiento aunque sea con una entidad liviana o claramente debilitada. A este elemento volitivo se le asignan los nombres de 'asentimiento', 'asunción', 'conformidad' y 'aceptación', en lo que la doctrina ha considerado como una auténtica disección alquimista de la voluntad, y que en realidad expresa lingüísticamente el grado de debilidad o precariedad con que emerge en estos casos el elemento voluntativo'.

Por lo demás, también parece claro que el conocimiento precede a la voluntad de realizar la conducta que se ha previsto o proyectado. Si a ello se le suma que probatoriamente la acreditación del elemento intelectivo, una vez que el riesgo es notablemente elevado para que se produzca el resultado, deriva en la acreditación inferencial de la voluntad, es comprensible la postergación de esta en la práctica procesal. Y es que tras constatarse que el autor actuó con el conocimiento del peligro concreto que entrañaba su acción, no parece fácil admitir probatoriamente que el acusado no asume el resultado lesivo. Las máximas de la experiencia revelan que quien realiza conscientemente un acto que comporta un grave riesgo está asumiendo el probable resultado. Sólo en circunstancias extraordinarias podrían aportarse datos individualizados que permitieran escindir probatoriamente ambos elementos. Las alegaciones que en la práctica se hacen en el sentido de que se confiaba en que no se llegara a producir un resultado lesivo precisan de la acreditación de circunstancias excepcionales que justifiquen esa confianza, pues esta no puede convertirse en una causa de exculpación dependiente del subjetivismo esgrimido por el imputado. En principio, el sujeto que ex ante conoce que su conducta puede generar un grave riesgo para el bien jurídico está obligado a no ejecutarla y a no someter por tanto los bienes jurídicos ajenos a niveles de riesgo que, en el caso concreto, se muestran como no controlables ( STS 69/2010 , de 30-I).

Por consiguiente, aun siendo cierto que un puñetazo propinado sobre el rostro de una persona puede producir la caída de ésta con graves consecuencias lesivas, y se trata por tanto de un riesgo derivado de la acción agresora, lo relevante es determinar si la probabilidad de que se produzca ese resultado es muy elevada y entra por tanto dentro de lo probable, o si, por el contrario, es más bien escasa y solo entra dentro de lo posible. Y una vez esclarecido ese factor fáctico, se precisa dilucidar si ese nivel de riesgo era conocido por el acusado en el momento de ejecutar la acción, es decir, ex ante, y pese a ello la ejecutó, asumiendo y aceptando así el resultado.

Pues bien, aunque la cuestión planteada es compleja, ya que nunca resulta fácil cuantificar los niveles de riesgo que genera una conducta ni ponerlos en relación con un resultado (relación de riesgo), y tampoco lo es establecer después si -ya en el marco normativo- el nivel de riesgo declarado probado es suficiente o no para subsumir la acción en el ámbito del dolo o de la imprudencia consciente, debe, sin embargo, sopesarse en este caso que el mero impacto en el rostro sin causación de lesión externa alguna, el grado de probabilidad de producción del resultado no era elevado, lo que permite hablar de un resultado posible más que probable.

Siendo así, todo permite inferir que el grave resultado ha de atribuirse a un comportamiento imprudente y no doloso. Por lo cual, la conducta del acusado habría que considerarla como dolosa en cuanto a la acción de propinar el puñetazo a la víctima pero imprudente en lo que respecta al resultado final producido.

Como señala la STS de 26 de octubre de 2005 : Es necesario recordar en lo que se refiere a la preterintencionalidad que en el actual Código Penal no se recoge como tal, a diferencia del anterior en el que se regulaba en el art. 9.4 , la de no haber tenido el delincuente intención de causar un mal de tanta gravedad como el que produjo.

Pues bien, pese a la imprecisión que ha venido caracterizando, doctrinal y legalmente, el tema de la preterintencionalidad ( STS. 25.10.94 ), tanto en el orden estructural y ontológico como en el axiológico o valorativo, se coincide en caracterizar a la preterintencionalidad homogénea como hipótesis de superación de designio del autor por la realidad del resultado, pero siendo adscribibles uno y otro a un mismo género de delitos, mejor, a una misma figura delictiva.

En la preterintencionalidad heterogénea la conducta dolosa se encamina a un determinado resultado (minus delictum), verificándose uno más grave (maius delictum) no entrevisto aunque significativo en el área de la previsibilidad. Como subraya la STS. 19.2.90 , nos hallamos ante supuestos de intensificación dañosa situados mas allá de la intención, que desarmoniza y hace quebrar la normal correlación entre la intención y efecto. Es parecer consolidada de la jurisprudencia el de que, acusado un supuesto de preterintencionalidad heterogénea, la unidad conceptual del delito viene a desdoblarse en dos infracciones, una de naturaleza dolosa correspondiente a lo que quiso hacer -o, al menos previo y aceptó- y se hizo, y otra, de índole culposa, mediante la cual se sanciona el resultado que el delincuente no tuvo intención de causar pero que estaba obligado a prever, a prevenir y a evitar( SS. 21.1.85 , 12.3.86 , 27.11.87 , 19.2.90 , 10.5 y 15.6.92 , 22.5.93 EDJ1993/4851).

En la STS. 11.5.95 , con ocasión de un empujón que determinó la caída del agredido y la causación de lesiones se sostenía que hubo dolo directo en cuanto al tipo de la falta de maltrato de obra, porque éste se produjo de modo intencionado, pero no respecto a las lesiones. Ha de estimarse que existió previsibilidad en cuanto a la fractura del tobillo porque no había de reputarse como un hecho extraño o anómalo el que una caída de esas características produzca la rotura de algún hueso, añadía la citada sentencia que actualmente estos supuestos de malos tratos de obra con resultado de lesiones no intencionadas, han de ser penados con preterintencionalidad heterogénea, es decir, como una falta dolosa de malos tratos en concurso con la correspondiente infracción culposa.

En el supuesto de autos consideramos que la acción dolosa queda integrada por una falta de maltrato de obra del art. 617. 2 del C. Penal , pues es evidente que la conducta pretendida y cuyo resultado asumible era previsible en atención a la acción ejecutada de empujar o golpear con las manos, quedaría insita en aquella conducta ya que no se objetivó ningún resultado lesivo externo y no existen datos para reputar que de esa conducta pudiera representarse un resultado lesivo del que se precisase un tratamiento médico.

A su vez por el resultado efectivamente producido pero no amparado por el dolo concurrente en aquella inicial conducta, sino sólo exigible a titulo de culpa, debemos concluir que la misma constituye una falta a su vez de imprudencia del art. 621. 3 del C. Penal , pues debiendo sancionar ese resultado como imprudente, a la hora de valorarla apreciamos que la misma, por los propios hechos relatados y el grado de previsibilidad del resultado producido, tiene el carácter de leve, pues los hechos no permiten considerar que se omitiera la minina diligencia exigible para evitar un resultado de la naturaleza del producido, situándonos en presencia además de la denominada culpa inconsciente, en que ya no solo no se quiere el resultado, sino en aquella en que escapando el resultado a las previsiones del agente, se da una cierta previsibilidad.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 638 y 77. 3 del C. Penal procede en atención a la naturaleza de los hechos y de las circunstancias del autor de las faltas, fijar la pena de multa por la falta de maltrato en 10 días de multa y la de lesiones por imprudencia en 10 días multa, fiándose la cuota diaria en 3euros, quedando sujeto en caso de impago de las multas impuestas a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, ex artículo 53 del Código Penal .

CUARTO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Vistos con los citados los artículos 2 , 5 , 8 , 10 , 15 , 19 , 20 , 21 , 22 , 28 , 32 , 33 , 53 , 61 , 66 , 79 , 109 al 115 del nuevo Código Penal y los artículos 141 , 142 , 279 , 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en primera instancia con fecha 13 de JUNIO de 2012 por el Juzgado de lo Penal número 2 de Jaén, en Diligencias de JUICIO RÁPIDO número 402 de 2012 , debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE la misma en el sentido de dejar sin efecto la condena del acusado como autor de un delito de atentado y de un delito de lesiones, acordando en su lugar la CONDENA del acusado por un DELITO DE RESISTENCIA GRAVE A AGENTES DE LA AUTORIDAD imponiéndole por tal delito la pena de 6 MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, condenándole así mismo como autor de una FALTA DE MALTRATO a la pena de 10 días de multa y una FALTA DE LESIONES POR IMPRUDENCIA LEVE a la pena de 10 días multa , fijándose en ambos casos la cuota diaria en 3 euros, quedando sujeto en caso de impago de las multas impuestas a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.

Quedan inalteradas las condenas del acusado por las dos faltas de lesiones a los agentes de la autoridad, dejando igualmente inalteradas las cantidades fijadas en concepto de responsabilidad civil a favor de los agentes y de la acusación particular Se declaración de oficio de las costas de la presente apelación.

Devuélvanse al Juzgado de lo Penal número 2 de Jaén los autos originales con testimonio de esta resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, y haciendo constar que es firme y no cabe interponer recurso ordinario alguno contra la misma, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado que la ha dictado cuando se encontraba celebrando audiencia publica en el mismo día de su fecha de lo que como Secretaria doy fe.