Sentencia Penal Nº 261/2012, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 1, Rec 3/2012 de 19 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LLEIDA.

- SECCIÓN PRIMERA -

Rollo Sumario 3/2012

SUMARIO 1/2012

JUZGADO INSTRUCCIÓN 1 LA SEU D'URGELL

S E N T E N C I A NUM. 261 /12

Ilmos/a. Sres/a.

Presidente

FRANCISCO SEGURA SANCHO

Magistrado/a

MERCÈ JUAN AGUSTIN

VÍCTOR MANUEL GARCÍA NAVASCUÉS

En Lleida, a diecinueve de julio de dos mil doce.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, integrada por los señores indicados al margen, ha visto en juicio oral y público el presente Sumario número 1/2012, del Juzgado Instrucción 1 de la Seu d'Urgell, por delito Asesinato y Tenencia de Armas sin licencia o permiso, en el que es acusado Arcadio , nacionalizado en Portugal con ALT nº NUM000 , nacido en Carregal el día NUM001 /73, hijo de Dionisio y de Maria, con domicilio en La Massana , AVENIDA000 . EDIFICIO000 , NUM002 NUM003 , NUM003 , actualmente interno en el Centre Penitenciari "Ponent" de esta Ciudad, sin antecedentes penales, insolvente y privado de libertad por esta causa desde el 13/10/2011 hasta la actualidad, representado por el Procurador Don IGNACIO BARTRET GUTIERREZ y defendido por el Letrado Don Javier Utrillo Roig . Es parte acusadora el Ministerio Fiscal y Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. FRANCISCO SEGURA SANCHO

Antecedentes

PRIMERO .- El Ministerio Fiscal, en conclusiones presentadas en el momento de inicio del juicio oral señalado para el día de la fecha, entendió que los hechos constituían un delito de asesinato en grado de tentativa previsto y penado en el art. 139.1 y 62 del CP y de un delito de tenencia de armas previsto y penado en el art. 564.1.2º del CP . De dichos delitos responde el procesado en concepto de autor. No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Procede imponer al procesado, por el asesinato en grado de tentativa , la pena de ocho años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el delito de tenencia de armas, la pena de ocho meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas.

SEGUNDO .- En el acto del juicio oral, el abogado del procesado, mostró su disconformidad con la peptición del Ministerio Fiscal y solicitó la libre absolución de su defendido.

Hechos

PRIMERO .- Resulta probado y así se declara que el acusado, Arcadio , mayor de edad y sin antecedentes penales, nacional de Portugal pero residente en la localidad de La Massana, Andorra, mantenía desde el año 2009 una relación sentimental con Graciela , de su misma nacionalidad y residente en la localidad andorrana de San Julià de Loira, donde además trabajaba en el Hotel Sol Park, establecimiento en el que a su vez se alojaba Luciano cada vez que se desplazaba a Andorra por motivos laborales, razón por la que inició una relación de amistad con Graciela . Ya fuera por este motivo o por las sospechas que albergara el acusado, Arcadio , acerca de la relación que Luciano tenía o pudiera llegar a tener con ella, decidió atentar contra su vida.

Así, sobre las 23 horas del día 3 de octubre de 2011, y cuando Luciano se dirigía desde su domicilio hacia Andorra, haciéndolo con su vehículo marca Audi, modelo A3, matrícula ....QQQ , por la carretera C-14, el acusado, Arcadio , se situó detrás de él con el vehículo de su propiedad marca BMW, modelo 645CI, matrícula andorrana IPT W-.... , e inmediatamente después de atravesar los túneles de Oliana, y poco antes de llegar a la población de Coll de Nargó, aproximadamente a la altura del punto kilométrico 153, inició una maniobra de adelantamiento de manera que cuando se situó a su altura efectuó un disparo con una arma de fuego que dirigió a la altura del conductor, impactando así un proyectil del calibre 22 long rifle (LR), que quedó incrustado a la altura de la puerta del conductor, a 80mm del cristal de la ventana y a 140mm del linde de la puerta, aunque no llegó a alcanzar al conductor, que en aquel momento tan sólo se percató de un fuerte impacto pero sin saber que en realidad se trataba de un disparo. Por este motivo decidió seguir al vehículo que le había adelantado hasta que al llegar a la población de Coll del Nargó, logró tomar la matrícula antes de que aquel vehículo realizara el rápido adelantamiento de los que le precedían la marcha.

Al llegar al Pla de Sant Tirs, Luciano detuvo su vehículo y comprobó que había recibido un disparo, lo que le provocó el lógico temor y motivó que decidiera dirigirse hasta la Comisaría de los Mossos d'Esquadra de la Seu d'Urgell a los efectos de interponer la correspondiente denuncia.

SEGUNDO .- Una vez que Luciano explicó en la Comisaría de los Mossos d'Esquadra de La Seu d'Urgell lo ocurrido, se cursó la correspondiente comunicación operativa y se comisionó una patrulla de los Mossos d'Esquadra a fin de trasladarse hasta la frontera con Andorra. Sobre las 0'11 horas se interceptó en el puesto de la Policía andorrana el vehículo marca BMW, modelo 645CI, matrícula andorrana IPT W-.... conducido por el acusado Arcadio y, tras realizar las oportunas diligencias policiales de comprobación, se le dirigió de nuevo hacia la frontera española, donde se encontraban agentes del Cuerpo Nacional de Policía y del de los Mossos d'Esquadra que ante su falta de coordinación, en orden a determinar el modo y la forma en que se debía actuar en relación al ahora acusado, motivó que horas después, sobre las 4 de la madrugada del día 4 de octubre de 2011, se permitiera a Arcadio dirigirse a Andorra, país en el que permaneció hasta que el día 13 de octubre de 2011, fue detenido por efectivos del Cuerpo Nacional de Policía en el mismo puesto fronterizo de la Farga de Moles, en cumplimiento de una orden de detención expedida por el Juzgado de Instrucción de La Seu d'Urgell el día 7 de octubre de 2011.

Fundamentos

PRIMERO. - Los hechos declarados probados son, en primer término, legalmente constitutivos de un delito de asesinato, en grado de tentativa, previsto y penado en el artículo 139 del Código Penal , en relación con el artículo 16 del mismo Código , ya que concurren y han quedado cumplidamente acreditados los elementos exigidos por aquel delito, según se deduce de la prueba practicada en el acto de juicio oral y que ha sido valorada por la Sala con arreglo a los criterios contenidos en el artículo 741 de la L.E.Cr ., desprendiéndose de cada uno de aquellos medios de prueba tanto la homicida voluntad que presidía la actuación del procesado como el modo en que se llevó a cabo la agresión, al procurar con ella tanto el aseguramiento de su criminal propósito como sorprender a su víctima y, en definitiva, evitar de ella cualquier reacción defensiva. Pero además, los hechos enjuiciados son también constitutivos de un delito de tenencia ilícita de armas, tipificado en el artículo 564.1.2º del mismo Código , ya que para la ejecución de aquel otro hecho se empleó un arma de fuego de la que el acusado carecía de permiso y de guía de pertenencia, sin que para ello sea ningún obstáculo el que no hubiera podido intervenirse el arma empleada en aquella agresión.

Aunque el inexplicable incidente que protagonizaron los responsables de los dos cuerpos policiales que se encontraban en la frontera de España y Andorra, y que por su manifiesta incompetencia determinó que el ahora acusado no llegara a ser detenido poco después de ocurrir los hechos, comprometiendo así seriamente la instrucción de la causa además del prestigio de las instituciones policiales, lo cierto es que con ello no se llegó a impedir, por lo menos de un modo irreparable, la investigación de aquellos hechos de manera que pudieron recabarse suficientes indicios incriminatorios que han permitido ahora a la Sala alcanzar la firme convicción acerca de la responsabilidad penal por los delitos por los que venía acusado.

A esta conclusión se llega a partir de la prueba indirecta, circunstancial o por indicios practicada en el acto de juicio y que, como es sabido, constituye un medio hábil para desvirtuar la presunción de inocencia. Así la STS de 23 de mayo de 2007 , alude a la aptitud de la prueba de indicios para contrarrestar la mencionada presunción, a la vista de la necesidad de evitar la impunidad de múltiples delitos, particularmente los cometidos con especial astucia, y la advertencia de que habría de observarse singular cuidado a fin de evitar que cualquier simple sospecha pudiera ser considerada como verdadera prueba de cargo. A partir de tal fecha con frecuencia se ha venido aplicando y estudiando por los Tribunales de Justicia esta clase de prueba que ha adquirido singular importancia en nuestro Derecho Procesal, porque, como es obvio, son muchos los casos en que no hay prueba directa sobre un determinado hecho, y ello obliga a acudir a la indirecta, circunstancial, o de inferencias, para a través de los hechos plenamente acreditados (indicios), llegar al conocimiento de la realidad de aquel necesitado de justificación, por medio de un juicio de inducción lógica conforme a las reglas que ofrece la experiencia sobre la base de la forma en que ordinariamente se desarrollan los acontecimientos ( SSTC 229/88 , 107/89 , 384/93 , 206/94 , 45/97 y 13.7.98 ).

Del mismo modo la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha generado una amplia doctrina según la cual la realidad del hecho y la participación en el mismo del acusado puede ser establecida por la formula de indicios ( SSTS 17.11 y 11.12.2000 , 21.1 y 29.10.2001 , 29.1.2003 , 16.3.2004 ) siempre que concurran una serie de requisitos:

a) Pluralidad de los hechos-base o indicios. Como se ha señalado la propia naturaleza periférica del hecho-base hace carecer de persevidad para fundar la convicción judicial, conforme a la norma contenida en el art. 741 LECrim ; b) Que tales hechos-base estén acreditados por prueba de carácter directo y ello para evitar los riesgos inherentes que resultarían de admitirse una concatenación de indicios, con la suma de deducciones resultantes que aumentaría los riesgos en la valoración; c) Que sean periféricos o concomitante respecto al dato fáctico a probar; d) Interrelación puesto que la propia naturaleza periférica exige que los datos estén no solo relacionados con el hecho nuclear precisado de prueba, sino también interrelacionados entre si ya que, como allí se dice, la fuerza de convicción de esta prueba dimana no sólo de la adición o suma, sino también de esta imbricación; e) Racionalidad de la inferencia puesto que, en realidad, esta mal llamada prueba de presunciones no es un medio de prueba, sino una forma de valoración de los hechos indirectos plenamente acreditados. Por ello es necesario que exista un enlace preciso y directo, según las reglas del criterio humano, lo que a su vez implica que los hechos-base o indicios no permitan otras inferencias contrarias igualmente validas; y f) Expresión en la motivación del cómo se llegó a la inferencia en la instancia.

SEGUNDO .- El relato de hechos probados tiene, como punto de partida, la propia declaración del denunciante, Luciano , cuando explicó el modo en que recibió un disparo desde un vehículo que le adelantó aproximadamente a la altura del punto kilométrico 153 de la Carretera C-14 en dirección a La Seu d'Urgell. Esta primera declaración reúne, a juicio de la Sala, todos los elementos necesarios para conferirle plena credibilidad ya que, en primer lugar, fue una declaración meramente descriptiva puesto que se limitó a relatar lo ocurrido pero sin llegar a mencionar, por lo menos en aquel primer momento, al ahora acusado, lo que sin duda refuerza lo que entonces explicó. Así, Luciano siempre explicó sustancialmente lo mismo, como cuando dijo que se dirigía a Andorra, país al que viajaba frecuentemente puesto que trabajaba en una finca vitivinícola, y que aquella noche, al salir de los túneles de Oliana, observó que un vehículo se situaba detrás del suyo y que cuando le adelantó sintió un fuerte impacto, como si le hubieran lanzado algo contra su coche, una piedra o algo parecido, motivo por el que decidió seguirle hasta que al llegar a la altura de la población de Coll de Nargó consiguió identificar el vehículo, posiblemente como un BMW Z4, y tomarle su matricula. A su vez añadió que hasta aquel momento no sabía que era lo que había impactado contra su coche y que se dio cuenta cuando se detuvo a la altura de Pla de Sant Tirs, comprobando entonces que podía tratarse de un disparo, lo que lógicamente le produjo un profundo temor que se acentuó cuando volvió a ver aquel vehículo que pasaba de nuevo mientras él estaba detenido, con lo que desde allí, y tras explicar telefónicamente lo sucedido a un amigo suyo, se dirigió a la Comisaría de los Mossos d'Esquadra de La Seu d'Urgell donde interpuso la correspondiente denuncia. Los datos que aportó el denunciante en aquel primer momento permitieron localizar e identificar, sobre las 0'11 horas, esto es, prácticamente una hora después de ocurrir los hechos, y ya en el puesto fronterizo de Andorra, al vehículo matricula IPT W-.... conducido por el acusado, y aunque el modelo de aquel vehículo (BMW 645 CI) ,no coincidía exactamente con el que creyó identificar el denunciante (BMW Z4), lo cierto es que la parte posterior de uno y otro tiene un extraordinario parecido que puede inducir a su aparente confusión.

Lo que Luciano explicó en su denuncia inicial, y la que complementó a la mañana siguiente, cuando ya se refirió por primera vez al acusado, coincide sustancialmente con lo que después dijo en su declaración judicial y, posteriormente en el acto de juicio oral, donde explicó de una manera plenamente convincente lo ocurrido. Y es que, en realidad, ni existe ni se aprecia ningún motivo espurio que pueda comprometer su declaración: ni el acusado alude a ningún tipo de enemistad, ni malquerencia ni propósito de causarle algún mal, como tampoco se detecta ningún tono comprometedor al relatar lo ocurrido pues, como antes hemos dicho, en realidad a través de aquella declaración el denunciante se limitó a explicar lo que vió y vivió aquella noche. Ello no obstante, el vínculo en común entre ellos era Graciela , con la que el acusado mantenía una estrecha relación sentimental que, sin embargo, no era correspondida con la misma intensidad, mientras que con Luciano , que se alojaba periódicamente en el establecimiento hotelero en el que ella trabajaba, tan sólo existía una relación de estrecha e íntima amistad, circunstancia que aunque permita ofrecer una explicación a lo ocurrido es, sin embargo, insuficiente para cuestionar la veracidad del testimonio de Luciano , que en ningún momento pretendió iniciar ninguna relación que fuera más allá de la que en aquellos momentos existía con Graciela . La ausencia de animadversión personal también la evidencia el contenido de la denuncia que Luciano interpuso ante la Policía andorrana (f.20), cuando denunció que entre el día 20 y el 21 de enero de 2011 le habían pinchado las cuatro ruedas de su coche, el cual tenía estacionado en el aparcamiento privado del "hotel Sol Park", establecimiento en el que se alojaba, y además tam bién denunció que desde hacia ya algún tiempo recibía llamadas telefónicas reiteradas de tipo malicioso. Ahora bien, en ningún momento aludió al acusado como posible sospechoso ni lo mencionó en su denuncia, pese a lo cual y a su ruego se entrevistó con él, aclarando la situación e incluso disculpándose según manifestó el propio acusado. En definitiva, no existe ni se aprecia razón alguna para cuestionar la veracidad de su declaración en la que simplemente se limitó a explicar lo ocurrido y a identificar ante los Mossos d'Esquadra un vehículo que fue el que pudo ser interceptado en la frontera con Andorra y que precisamente conducía el acusado.

Por lo demás aquel relato aparece corroborado periféricamente. En primer lugar es incuestionable el disparo del proyectil y el lugar en el que se alojó la bala, esto es, en la puerta y en un lugar muy próximo a la ventanilla del conductor (a 80mm). Y aunque no pudo determinarse el tipo de arma con la que se hizo el disparo, es decir, si era un arma corta o larga, y pese a que el proyectil no logró penetrar en el habitáculo, pues quedó alojada en la chapa del vehículo, lo cierto es que, según informaron los peritos en el acto de juicio, aquel calibre (22 long rifle) cuenta con una capacidad lesiva importante o incluso mortal. En segundo lugar, el disparo que presentaba el vehículo era reciente, según se desprende del contenido del informe obrante en el folio 314 o incluso de las propias fotografías que constan en el informe fotográfico (f 94 y ss), de donde se deduce que por la inexistencia de restos de óxido en el contorno del orificio causado por el proyectil y los restos de pintura que permanecen en precaria suspensión, en forma de escamas, en la carrocería, permiten concluir el escaso tiempo transcurrido desde el momento en que se efectuó el disparo. En tercer lugar, el acusado fue detenido en la frontera de Andorra a las 0'11 horas, conduciendo el vehículo con la misma matricula andorrana que había sido denunciado a las 23'44 horas. Aunque no consta que la policía de Andorra hallara ninguna arma en el interior del vehículo, como tampoco consta que se encontrara a lo largo de las cuatro horas que duró el lamentable incidente protagonizado por un subinspector del Cuerpo Nacional de Policía y los agentes de los Mossos d'Esquadra, al que antes se ha hecho referencia, lo cierto es que el vehículo se correspondía con el que había sido denunciado y era, además, conducido por el acusado. Ello no obstante ni pudo examinarse con suficiente detalle el interior del vehículo ni pudo llevarse a cabo las pruebas periciales conducentes a detectar o descartar partículas correspondientes a la deflagración producida por un disparo, y ni siquiera se le pudo recibir declaración al ahora acusado, que solo pudo ser interrogado diez días después, cuando compareció ante el puesto del Cuerpo Nacional de Policía de La Farga de Moles, sin que conste el modo ni la forma en que llegó hasta allí.

A todo ello se añade la propia versión del acusado, que si bien ofrece como coartada la declaración testifical de un conocido suyo, Miguel , también de nacionalidad portuguesa aunque residente en La Seu d'Urgell, que sostiene que estuvieron juntos hasta las 22'45 horas en un bar de aquella población, lo cierto es que aquella afirmación se desvanece rápidamente a la vista de los contactos telefónicos que ambos mantuvieron. En efecto ninguno de ellos, y menos aún el acusado, ofrece ninguna explicación razonada ni razonable con la que se justifique nada menos que las 4 llamadas telefónicas, en menos de 15 minutos, que el acusadole hizo a Miguel : la primera a las 22:55:05, con una duración de 76'; la segunda a las 23:11:12, de 3'; la tercera a las 23:11:30, de 0'; y una cuarta a las 23:11:48, de 60'. Por el contrario estas sucesivas llamadas, y las horas en las que se hicieron, evidencian más bien unas conversaciones posteriores al disparo e incluso un eventual encuentro entre ellos que explicaría el inexplicable retraso en llegar a la frontera de Andorra pues, como hemos dicho, no llegó allí hasta las 0'11 horas. Precisamente esta demora desvirtúa incluso la solidez de su propia coartada puesto que, según sostiene, estuvo con Miguel hasta las 23 horas pero en cambio no ofrece ninguna explicación, más allá de la de tipo escatológico que ofreció en el propio acto de juicio, que justifique con una minima seriedad la razón de su demora en llegar a la frontera con Andorra, prácticamente una hora y cuarto después, cuando la distancia con La Seu d'Urgell es de tan solo 8 km .

Por último no podemos dejar de referirnos a la falta de aportación del vehículo propiedad del acusado ya que pese a que había anunciado su entrega, en sus escritos de 5 y 9 de diciembre de 2011, al objeto de ser analizado pericialmente por la policía científica, lo cierto es que ni lo aportó entonces ni se facilitó su localización a la policía de Andorra, a la que a través de las autoridades judiciales andorranas se dirigió la correspondiente petición de localización del vehículo, sin que hubieran obtenido ningún resultado positivo al no encontrarlo ni en el aparcamiento del edificio en el que residía en acusado ni en sus inmediaciones, según consta en la información obrante en autos.

En definitiva, del conjunto probatorio examinado permite apreciar la existencia de una prueba de cargo cumplida y suficiente para sustentar la declaración de responsabilidad por los hechos por los que venía acusado, excluidos no obstante aquellos otros referidos a la supuesta manipulación de la rueda delantera del vehículo de Luciano , ya que no se ha practicado prueba suficiente, ni directa ni circunstancial, para acreditarlo ni para deducir de ello la presencia de una voluntad homicida que se vincula a aquella acción, en el escrito de acusación.

TERCERO .- La acción enjuiciada, consistente en efectuar un disparo con un arma de fuego desde un vehículo contra otro cuando se encuentran en circulación evidencian la intención homicida que anida en aquel criminal propósito, conclusión que se alcanza a partir del tipo de arma empleada en la agresión, un arma de fuego del calibre 22, y la zona a la que se dirigió el disparo, concretamente a la altura del conductor, de manera que el proyectil quedó a tan solo 80mm de la ventanilla y se incrustó en la chapa del vehículo, lo que permite a cualquier observador medio apreciar una voluntad de causar la muerte o por lo menos de asumir claramente su resultado ya que existía una alta probabilidad de alcanzar al conductor en una zona corporal vital o de provocar un grave accidente de consecuencias previsibles y fácilmente imaginables.

De este modo es posible concluir que el acusado llevó a cabo su acción con la evidente intención de atentar contra la vida de Luciano , ya que no sólo era consciente del grave riesgo en que ponía su vida al disparar contra el vehículo en marcha sino que además, voluntariamente, quería hacerlo, orientando así su conducta a la finalidad que se había propuesto, lo que constituye e integra una actuación dolosa que integra cumplidamente las exigencias típicas del delito objeto de acusación.

Además, la acción ha de considerarse aleve, en el sentido previsto en el artículo 139.1º del C.P . en relación con el artículo 22.1º del mismo Código en el que se dice que "hay alevosía cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas empleando en la ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido" y tiene su fundamento en el aprovechamiento de una situación objetiva de indefensión. La jurisprudencia distingue tres supuestos de asesinato alevoso: la alevosía llamada proditoria o traicionera, si concurre celada, trampa o emboscada; la alevosía sorpresiva, que se materializa en un ataque súbito o inesperado; y la alevosía por desvalimiento, en la que el agente se aprovecha de una especial situación de desamparo de la víctima que impide cualquier manifestación de defensa. Y, además, como enseña la STS de 24 de septiembre de 1999 , con cita de la de 22 de junio de 1993 , la alevosía requiere de "un elemento normativo, que se cumple si acompaña a cualquiera de los delitos contra las personas; de un elemento instrumental que puede afirmarse si la conducta del agente se enmarca, en un actuar que asegure el resultado, sin riesgo para su persona, en algunas de las modalidades que doctrina y jurisprudencia distingue en el asesinato alevoso; y de un elemento culpabilístico, consistente en el ánimo de conseguir la muerte sin ofrecer a la víctima posibilidad alguna de defensa".

De las tres modalidades aleves, la conducta del acusado puede encuadrarse tanto en la primera como en la segunda de ellas ya que el ataque fue a traición y absolutamente sorpresivo e inesperado, y ya no solo por el modo en que se ejecutó sino por las circunstancias en las que tuvo lugar. En efecto, el seguimiento que de su víctima hizo el acusado, la planificación que requirió el ataque, la decisión de buscar el lugar más adecuado para atentar contra él, el modo en que efectuó el disparo, el lugar al que lo dirigió y la posibilidad de procurarse su impunidad, pues en principio no había ningún vinculo que en España le relacionara con él, constituyen e integran el ataque aleve, traicionero, súbito e inesperado que incrementan el grado de reproche penal al integrar la circunstancia de agravación que cualifica el homicidio y lo transforma en asesinato.

Por último, y en la medida en que afortunadamente no llegó a producirse el fatal resultado pretendido, ha de estimarse la existencia de una tentativa de delito en los términos expresados en el artículo 16 del C.P . Al respecto la STS 1070/2011, 13 de octubre -con cita de las SSTS 84/2010, 18 de febrero y 261/2005, 28 de febrero -, recuerda que el Código Penal ha concentrado en un solo precepto las formas imperfectas de ejecución del delito, considerando que solo existen dos modalidades: el delito consumado y la tentativa, sin hacer más especificaciones sobre los grados de ésta, como se hacia en el anterior Código. No obstante todavía la doctrina y la jurisprudencia han venido distinguiendo entre lo que se denomina tentativa acabada, que equivale al anterior delito frustrado y la tentativa inacabada, que es la tradicionalmente recogida en los textos anteriores. Para determinar la distinción entre una y otra - dice la STS 817/2007, 15 de octubre - se han manejado doctrinalmente dos teorías: una subjetiva, que pone el acento en el plan del autor, o sea, en el signo interno del propósito del mismo, conforme a la cual, si lo que el sujeto quería llevar a cabo era la total consumación del hecho, estaremos en presencia ya de una tentativa acabada; y otra teoría, de características objetivas, que pone el punto de vista en la secuencia de actos verificada antes de la interrupción forzada del hecho, de modo que si se han practicado todos aquellos actos que debieran dar como resultado el delito, y éste no se produce en todas sus consecuencias por causas ajenas a la voluntad del culpable, estamos en presencia de la tentativa acabada.

No obstante, y como sigue diciendo la STS de 20 de enero de 2012 , la interpretación del art. 16.1 del Código Penal no puede ser entendida en sentido literal, pues es claro que en la tentativa siempre habrá fallado algo, de modo que no se puede mantener que, en sentido físico, se han desplegado todos los actos que debieran dar como resultado el delito, y éste no se ha efectuado. En los delitos de resultado, éste es exigido por el ordenamiento jurídico para que se produzca la consumación. De modo que ese "todos", debe entenderse en sentido jurídico, esto es, el despliegue de la actividad criminal por el autor, de modo que la frustración es un mero accidente con el que no contaba el sujeto activo del delito.

Y así ocurre en el presente caso, en que el autor desplegó todos los actos que debían conducir a la consecución del resultado pretendido aunque éste no llegara a producirse por causas independientes a su voluntad, y ello pese al importante grado de peligro que comportaba su acción, lo cual habrá de tener oportuno reflejo a la hora de determinar la pena correspondiente a su acción.

Asimismo los hechos enjuiciados también son constitutivos del delito de tenencia ilícita de armas, tipificado en el artículo 564.1.2º del C.P , por el que venían acusado y para ello ha de tomarse como punto de partida el informe pericial en el que se identifica el proyectil hallado en el vehículo como una bala del calibre 22 long rifle, proyectil que necesariamente se disparó con un arma de fuego que podía ser tanto un arma corta, tipo revólver o pistola, como un arma larga, tipo carabina o similar, pero ya sea en uno como en otro caso es preciso disponer del correspondiente permiso y licencia de armas de los que carecería el acusado, según reconoció en el propio acto de juicio oral. Por lo tanto, al constar la utilización de un arma de fuego en el delito de asesinato que se proponía llevara a cabo el acusado, constituye e integra el delito que se le imputa, si bien en la modalidad menos grave, por imposición del principio in dubio pro reo, desde el momento en que no ha podido acreditarse el concreto tipo de arma empleada en su ejecución, con lo que ha de presumirse que era un arma larga en los términos previstos en el ordinal segundo del apartado primero del citado precepto.

CUARTO .- De los expresados delitos de asesinato en grado de tentativa y de tenencia ilícita de armas, es criminalmente responsable en concepto de autor el procesado Arcadio , a tenor de los artículos 27 y 28 del Código Penal , por haber ejecutado voluntaria y directamente los hechos que los integran.

QUINTO .- No se han alegado ni concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

SEXTO .- En cuanto a las consecuencias penales correspondientes al delito de asesinato en grado de tentativa, el artículo 62 del C.P impone la reducción forzosa en un grado, o facultativa en dos, de la pena prevista, si bien en este supuesto la Sala estima ponderada la reducción en un solo grado en atención al grave peligro inherente al intento que enjuiciamos así como al grado de ejecución alcanzado, que no finalizó peor por causas absolutamente ajenas a la voluntad del acusado. Es por ello por lo que la Sala, en atención a la gravedad de los hechos, al bien jurídico protegido por el delito y a las graves consecuencias que hubieran podido derivarse de su acción, conducen a imponerle la pena de SIETE AÑOS Y SEIS MESES de PRISIÓN, penalidad que se sitúa en la inferior en grado y, dentro de ésta, la mitad inferior.

Asimismo, y en cuanto al delito de tenencia ilícita de armas, la pena correspondiente lo será a la de SEIS MESES de PRISIÓN, penalidad que es acorde con el bien jurídico protegido por el delito y por las concretas circunstancias de la acción.

Será igualmente procedente imponerle la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, conforme a lo establecido en el artículo 56 del Código Penal .

SÉPTIMO .- Ningún pedimento se ha interesado en relación a las responsabilidades civiles derivadas de los hechos enjuiciados con lo que tampoco procede verificar ningún pronunciamiento, por exigencias derivadas del principio de rogación.

OCTAVO .- De conformidad con lo establecido en los artículos 239 y 240 de la L.E.Cr . en los autos y sentencias que pongan término a la causa o a cualquiera de los incidentes deberá resolverse sobre el pago de costas procesales, y en atención al artículo 123 del Código Penal , las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta.

Vistos los artículos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

CONDENAMOS a Arcadio como autor penalmente responsable de un delito de asesinato en grado de tentativa, anteriormente definido, sin la concurrencia de circunstancias, a la pena de SIETE AÑOS Y SEIS MESES de PRISIÓN, y como autor penalmente responsable de un delito de tenencia ilícita de armas, sin la concurrencia de circunstancias, a la pena de SEIS MESES de PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta resulta procedente el abono del tiempo durante el cual el ahora condenado se ha hallado privado de libertad por ésta causa, sino le hubiera sido abonado en otra distinta.

La presente resolución no es firme al ser susceptible de recurso de casación ante el Tribunal Supremo, a interponer dentro de los diez días siguientes a contar desde la fecha de la última notificación de esta sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos