Sentencia Penal Nº 261/2012, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 1, Rec 3911/2012 de 03 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

SECCIÓN PRIMERA.

Recurso núm. 3.911/2012

Juzgado de lo Penal núm. 7

(P.A. 345/2009)

SENTENCIA Nº 261/ 2012

Iltmos. Sres:

Don Joaquín Sánchez Ugena

D. Juan Antonio Calle Peña

Dª María Auxiliadora Echávarri García

En la Ciudad de Sevilla, a 3 de mayo de 2012.

Este Tribunal ha visto el presente recurso de apelación, de la causa criminal seguida por delito contra la propiedad industrial. Han sido partes, como apelantes, El MINISTERIO FISCAL, SEVILLA CLUB DE FÚTBOL S.A.D. y REAL MADRID CLUB DE FUTBOL ; y como apelada, Hermenegildo .

Es ponente el Magistrado D. Joaquín Sánchez Ugena.

Antecedentes

PRIMERO.-

El Juzgado de lo Penal arriba identificado dictó sentencia el día 23 de diciembre pasado, en la que absolvía libremente al acusado antes nombrado como apelado, de un delito contra la propiedad industrial, previsto y castigado en el Art. 274 del Código Penal .

SEGUNDO.-

Contra aquella sentencia, interpusieron en tiempo y forma recursos de apelación el Ministerio Fiscal y las dos entidades deportivas que intervinieron en el proceso como acusaciones particulares.

Y tras los trámites pertinentes, la causa fue elevada a este Tribunal, se designó Magistrado ponente por su turno, y se señaló para su deliberación, votación y fallo, la fecha de hoy, en que han tenido lugar, con el resultado que seguidamente exponemos.

TERCERO.-

En la tramitación de esta segunda instancia se han cumplido las formalidades legales.

Hechos

Aceptamos y damos por reproducidos los que como tales declara la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.-

Comoquiera que en esencia los tres recurrentes emplean análogos argumentos para combatir el fallo absolutorio, razones de economía procesal nos permiten resolver los tres recursos conjuntamente.

Y resulta obligada su desestimación.

No solo por los amplios, exhaustivos y acertados razonamientos que la Magistrada de lo Penal hace en su sentencia, que nosotros no tenemos por menos que compartir en su totalidad, sino también -y además- en virtud de la doctrina que esta Sala viene manteniendo reiteradamente en casos similares al que ahora nos ocupa, y que se expone en nuestras sentencias de 21 de abril de 2009 (rollo 2811/09 ), 29 de julio , 28 de julio y 8 de septiembre de 2011 ( rollos 5071/11 , 6002/11 , y 6525/11 ), y la de 8 de febrero del año en curso (rollo 729/12 ).

En todas ellas, hemos puesto de manifiesto que la problemática que esta cuestión plantea, es una problemática jurídica nada pacífica, a la que las distintas Audiencias de España no dan soluciones unánimes. Y partiendo de esta realidad, los miembros que componemos este Tribunal entendemos que la conducta descrita no supone un atentado contra los derechos derivados de la propiedad industrial, como pasamos a explicar.

SEGUNDO.-

El Art. 274 de Código Penal castiga a quienes con fines industriales o comerciales, sin consentimiento del titular de un derecho de propiedad industrial registrado conforme a la legislación de marcas y con conocimiento del registro, reproduzca, imite, modifique o de cualquier otro modo utilice un signo distintivo idéntico o confundible con aquel, para distinguir los mismos o similares productos, servicios, actividades o establecimientos para los que el derecho de propiedad industrial se encuentre registrado.

En su apartado segundo, el precepto legal castiga con las mismas penas al que, a sabiendas posea para su comercialización, o ponga en el comercio, productos o servicios con signos distintivos que, de acuerdo con el apartado primero, suponen una infracción de los derechos exclusivos del titular de los mismos.

La doctrina jurisprudencial, en la sentencia de 5 de junio de 1985 , ya había mantenido que el Código Penal establece, como modalidad delictiva, el usar una marca, dibujo o modelo, en términos que el consumidor puede incurrir en equivocación o error, confundiéndolos con los verdaderos y legítimos, conducta delictiva que ha de producir un resultado lesivo para el derecho de propiedad que se protege, susceptible de tener una valoración económica, en atención no solamente al daño emergente, sino también al lucro cesante.

De conformidad con esta precisión, sumamente acertada, entendemos que en el caso común que se nos plantea con frecuencia, el del vendedor callejero, el "top manta", no incurre en el delito, porque de ninguna manera y en ningún caso la marca, el dibujo o el modelo de lo que ofrece a los viandantes puede inducir a error en el consumidor, porque el consumidor sabe perfectamente que lo que compra no es auténtico.

Sabe perfectamente que compra, por un precio muy inferior al que tiene la marca imitada, un reloj, un complemento o una prenda de vestir en apariencia idénticos a los de la verdadera marca, que es una marca de prestigio, y que es una marca de precio alto. Es irrisorio pensar que el comprador del top manta resulta engañado.

TERCERO.-

Pero en puridad, de la mano de la cita jurisprudencial que hemos invocado más arriba, es clara la conclusión de que el bien jurídico protegido por el delito no es el interés del comprador. El interés de este quedaría amparado gracias al delito de estafa.

Lo que protege el Art. 274 del Código Penal es el interés del titular de un derecho de propiedad industrial debidamente registrado. Y resulta obligado entender que este interés difícilmente resulta dañado mediante el mecanismo de la venta callejera de marcas imitadas, pero con productos de baja calidad.

Queremos decir que los consumidores con poder adquisitivo bastante para comprar las marcas de alto precio y prestigio, seguirán comprando estas marcas, pero las auténticas, y en establecimientos de garantía. Por el contrario, quien compra las marcas falsificadas en los mercadillos, o en la vía pública sobre una manta, sin duda para "presumir" de apariencia de marca cara, normalmente nunca comprará la auténtica.

Esto significa que de la existencia de este comercio callejero, marginal, y perfectamente localizado, no cabe deducir de modo automático que el titular de la marca registrada sufra necesariamente un perjuicio. Ambas actividades pueden coexistir, sin que la primera lesione a la segunda.

CUARTO.-

Como hemos anticipado, la cuestión no es ni mucho menos pacífica. Sin embargo, la solución mayoritaria que viene abriéndose paso entre nosotros es favorable a la tesis de que la actividad en cuestión no es delictiva.

Así, las sentencias de la Audiencia Provincial de Madrid que citamos justifican la postura absolutoria con argumentos y consideraciones con los que plenamente coincidimos:

- La de 3 de junio de 2008 distingue dos supuestos. El primero, el que sirve de escenario a los hemos que analizamos. Y el segundo, donde sí cabría hablar de delito, se refiere al caso "(...) de la venta, a un precio similar al del producto auténtico, en establecimientos de cierta categoría".

- La del día 16 del mismo mes y año justifica la inexistencia del delito en el hecho de que el producto "(...) se ofrece a precios bajísimos, a veces irrisorio precisamente porque se trata de claras, y a veces burdas imitaciones de los auténticos"

- Y por último, la sentencia de 7 de mayo del mismo año matiza que en este tipo de mercado, sin lugar a dudas se usa ilícitamente un signo distintivo, pero no se ha creado riesgo de confusión, que es necesario para criminalizar la conducta.

QUINTO.-

La doctrina que queda expuesta es plenamente aplicable, mutátis mutandi, al caso que ahora ocupa nuestra atención, puesto que nos encontramos en una situación análoga a la que se contempla en los casos antecedentes resueltos por esta Sala.

Ahora, el acusado no es el vendedor ambulante que lleva un negocio precario que le permite malvivir, siempre marginal, y que acaba tarde o temprano por ser interceptado por la policía local de Sevilla.

Ahora se trata de un comerciante que tiene a la venta productos en su establecimiento abierto al público, en el que vende toallas en las que están estampados los escudos de los dos equipos de fútbol que han intervenido como acusadores particulares, y otros dos que no lo han hecho.

Pero todas las toallas presentan un común denominador cuya importancia no cabe desdeñar: son elementos de muy mala calidad, lo que se aprecia a simple vista, carecen de

Además, los escudos de los equipos de fútbol son distintos, de modo que cualquier aficionado a ellos distingue con facilidad la imitación.

Quiere esto decir que quien compra tan pobres complementos saben que lo que están comprando es falso.

Y quien desea estos mismos completemos movido por su afición a un determinado club de fútbol, no se conforma con una burda imitación, sino que los compra en sus tiendas naturales, por lo que, al igual que sucede con otras muchas marcas que se venden en nuestras calles, sobre una manta colocada en el suelo, o en un mercadillo ambulante, no puede afirmarse que se estén perjudicado los derechos amparados por la propiedad industrial.

Teniendo en cuenta cuanto queda dicho, es innecesario tratar específicamente los distintos argumentos que exponen los apelantes en sus sendos escritos de impugnación.

SEXTO.-

De conformidad con lo que dispone el Art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede declarar de oficio las cosas causadas en esta segunda instancia.

Vistos los preceptos legales citados, y los demás de general, pertinente, y obligada aplicación.

Fallo

Desestimamos los recursos de apelación interpuestos, y en consecuencia, confirmamos la sentencia apelada.

Declaramos de oficio las costas causadas en ambas instancias.

Notifíquese a las partes con indicación de que contra esta resolución no cabe recurso alguno.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Esta sentencia fue publicada por el Magistrado que la dictó, en el mismo día de su fecha. Doy fe.