Sentencia Penal Nº 261/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 13/2013 de 03 de Junio de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

MADRID

SENTENCIA: 00261/2013

Rollo número 13/2013

Diligencias Previas número 5750/2012

Juzgado de Instrucción número 32 de Madrid

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION PRIMERA

MAGISTRADOS

Ilmos. Señores:

Don Eduardo de Porres Ortiz de Urbina (Presidente)

Don Luís Carlos Pelluz Robles

Doña María José García Galán San Miguel

Los anteriores Magistrados, miembros de la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, EN NOMBRE DE S.M. EL REY, han dictado la siguiente

SENTENCIA NÚMERO 261/2013

En Madrid, a tres de junio de dos mil trece

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los Magistrados indicados, han visto, en juicio oral y público celebrado el día 06/05/2013, la causa seguida con el número 13/2013 de rollo de Sala, correspondiente al procedimiento abreviado instruido como diligencias previas número 5750/12 del Juzgado de Instrucción número 32 de Madrid, por un presunto delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, y un presunto delito de tenencia ilícita de armas, contra Damaso , nacido en Madrid el día NUM000 /1987, hijo de Emilio Manuel y de Maráa Ángeles, con DNI NUM001 , y con antecedentes penales no computables, privado de libertad por esta causa desde el día 3 de octubre de 2012; contra DOÑA Josefa , nacida en Madrid el NUM002 /1986, hija de Antonio y de Manuela, con DNI NUM003 , sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa; y contra DOÑA Sandra , nacida en Madrid el NUM004 /1971, hija de Genaro y de Ángela, con DNI NUM005 , sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa. Todos los acusados han sido representados por el Procurador Don José Gonzalo Santander Illera , y defendidos por la Letrada Doña María Milagros Vergara Medina.

Ha intervenido el Ministerio Fiscal representado por la Ilma. Sra. Doña Dolores Nieto Fajardo y ha sido designado Ponente el Ilmo. Sr. Don Eduardo de Porres Ortiz de Urbina, que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368 párrafo primero, inciso 1ª del Código Penal y un delito de tenencia ilícita de armas previsto y penado en el artículo 563 del Código Penal . Del delito contra la salud pública son responsables en concepto de autores Damaso Y Josefa , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se les imponga a cada uno de ellos una pena de 4 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 6.000 euros, costas procesales. Comiso de la droga intervenida y de las joyas. Del delito de tenencia ilícita de armas son responsables en concepto de autores Damaso Y Sandra , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se les imponga a cada uno de ellos una pena de 2 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, comiso del arma y los cartuchos intervenidos.

SEGUNDO.- La Letrada de los acusados, en igual trámite, mostró su disconformidad con los hechos de la acusación, solicitando la libre absolución de su defendido.

Como consecuencia de una previa vigilancia efectuada por agentes del Cuerpo Nacional de Policía, en la que se observó la entrada frecuente en la vivienda sita en la Cañada Real DIRECCION000 número NUM006 de personas con aspecto toxicómano acompañados indistintamente por los acusados Damaso , mayor de edad, nacido el NUM000 /1987, con nº de ordinal NUM007 y con antecedentes penales no computables, o por su esposa Josefa , mayor de edad, nacida el NUM002 /1986 con nº de ordinal NUM008 y sin antecedentes penales, se autorizó por el Juzgado de Instrucción 32 de Madrid, mediante auto de 02/10/2012 , la entrada y registro en dicha vivienda que se efectuó el día 03/10/2012. En el baño y encima de una estantería se localizó una caja con tapas verdes y con llave que contenía 3 bolsas de plástico blanco. En la primera se halló una piedra de color blanco, que resultó ser cafeína y lidocaína con un peso de 77 gr. (1); en la 2ª bolsa una sustancia blanca que dio resultado positivo al narcotest de cocaína, con un peso de 30 gr. (2), y en la 3ª bolsa una sustancia blanca que también dio resultado positivo al narcotest de cocaína con un peso bruto de 21 gramos(3).

En el salón se ocuparon los siguientes efectos: una báscula de precisión de color negro de la marca TANGENT, una caja de cartón con una bolsa de plástico, donde se localizó una sustancia de color blanco, que resultó positiva al narcotest y resultó ser cocaína y con un peso de 20 gramos (4) y otra bolsa conteniendo en su interior una sustancia de color blanco, que resultó ser cocaína(5). Una bolsa de plástico con recortes en forma circular. Una cuchara pequeña y una tijera de papel con restos, que sometidos al narcotest, dieron resultado positivo a cocaína. Una tarjeta con polvo blanco que sometido al narcotest dio resultado positivo a cocaína. Un móvil Alcatel; Un plato con 187 monedas de 0'05 €, 92 de 0'10 €, 50 de 0'02, 80 de 0'01€, 34 de 1€, 12 de 2 C, 13 de 0'20 y 4 de 0'50, lo que hace un total de 82'95 C. En un bolso de mano, propiedad de Josefa : 49 monedas de 2 €, 175 de 1 €, 36 billetes de 50 €, 45 de 20 €, 11 de 10 €, 17 de 5 €, 5 de 100 € y 2 de 200 €, lo que hace un total de 4.068 €, y 2 Iphones de tapas rojas y de tapas blancas.

En la cocina, se intervinieron envueltas en papel de plata diversas joyas, un gato (herramienta) y un cubilete plateado con tapa, que sometido su interior al reactivo da positivo a cocaína. Una navaja de 30 cm de ancho, otra navaja tipo mariposa de 15 cm., un paquete de bolsas de plástico y un cazo y una sopera que también dieron resultado positivo en el narcotest.

Las partidas incautadas fueron analizadas por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses y dieron el siguiente resultado: Las incautaciones designadas con los número 1 y 2 resultaron ser cafeína y lidocaína; la incautación 3 resultó ser cocaína con un peso neto de 19,395 gramos y un porcentaje de pureza del 59,9%; la incautación 4 resultó ser cocaína, con un peso neto de 18,726 gramos y un porcentaje de pureza del 21,9% y la incautación 5 resultó ser cocaína con un peso neto de 24,303 gramos y un porcentaje de pureza del 48,4 %, lo que hace un total de 27'472 gr de cocaína, y con un valor en el mercado ilícito de 2.952'03 Euros.

En el auto antes mencionado también se autorizó la entrada y registro en el domicilio sito en la C/ DIRECCION001 no NUM009 , chalet, propiedad de la acusada Josefa , sito en la localidad de Lominchar (Toledo), donde se ocuparon 3.000 € en efectivo.

Así mismo, en las mismas fechas, se autorizó y realizó entrada y registro en la vivienda sita en la C/ DIRECCION002 n° NUM010 , esc. NUM011 , NUM012 NUM013 , ocupada por la otra acusada y madre de Damaso , Sandra , mayor de edad, nacida el NUM004 /1971, con n° de ordinal NUM014 y sin antecedentes penales, donde se ocuparon los siguientes efectos: Encima de un armario de una de las habitaciones una caja negra de plástico que contenía en su interior una pistola de color negro marca EKOL VOLGA, calibre 9 mm con n° de serie NUM015 con cargador. En un bolsa de plástico y dentro de un calcetín negro, una pistola de color negro sin cargador marca GLOCK modelo 17 con n° de serie aparente NUM024 y en otro calcetín del mismo color se encontraron 3 cargadores de 16 y 31 balas y el tercero con 6 cartuchos, todos ellos de 9 mm., y una pequeña pieza de plástico para cargar cartuchos. Un bote de aceite de armas marca 'Benelli', una caja de cartuchos de 9 mm conteniendo 45 balas marca TOP TARGET. Además se ocuparon diversas joyas que se encontraban ocultas en diferentes lugares de la vivienda. La pistola Glock NUM024 ocupada se encontraba en buen estado de conservación con correcto funcionamiento, estando modificado el cañón del arma, al haber sido inutilizado y vuelto a regenerar, lo que la encuadra en la categoría de armas prohibidas, así mismo, los cartuchos intervenidos se encontraban en buen estado y eran idóneos para su uso en dicha pistola. La pistola y munición eran poseídos por Sandra .

El acusado Damaso se encuentra privado de libertad por esta causa desde el día de su detención, 3 de octubre de 2012.

Fundamentos

PRIMERO.-Como cuestión inicial debe resolverse la petición planteada por la defensa relativa a la nulidad de la diligencia de entrada y registro en el domicilio de la Cañada Real DIRECCION000 número NUM006 de Madrid.

Se ha alegado que, conforme a lo previsto en el artículo 569 de la LECRIM , el registro de una vivienda requiere para su validez de la presencia del interesado y en este caso el se realizó con la presencia uno de los interesados, Damaso pero con la ausencia de otra interesada, la también acusada Josefa , quien antes de iniciarse el registro fue trasladada a la localidad de Lominchar para la realización del registro de otra vivienda, registro que no era urgente porque la vivienda en cuestión estaba custodiada por la policía.

Los hechos invocados por la defensa son ciertos pero también lo es que los dos acusados han negado que la vivienda registrada constituyera su domicilio. Damaso ha declarado que vive con su madre en la vivienda sita en la calle DIRECCION002 NUM010 de Madrid y Josefa ha manifestado que también vive con su madre en la CALLE000 NUM016 de Madrid. Los dos acusados han manifestado que se casaron por el rito gitano pero que llevan separados desde hace más de un año.

La policía consideró que los dos acusados vivían en la vivienda porque en las vigilancias realizadas se les vio en distintas ocasiones. La afirmación de que los acusados vivían en la Cañada Real DIRECCION000 no fue sino una hipótesis necesitada de ulterior comprobación. La investigación de la policía, tal y como posteriormente se razonará, ha permitido establecer que los dos acusados llevaban a cabo su actividad ilícita en la citada vivienda pero no se ha podido determinar que esa vivienda fuera su domicilio particular ya que existen documentos y vigilancias que permiten vincular a los dos acusados con otros dos domicilios, el situado en la población de Lominchar y el de la calle DIRECCION002 NUM010 de Madrid.

Para determinar si la prueba en cuestión es nula y qué efectos debe producir la nulidad, caso de existir, debe hacerse una breve reseña de la doctrina del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional. Fue en el año 1985 con la publicación de la Ley Orgánica del Poder Judicial, cuando se establecieron unas normas generales para todos los órdenes jurisdiccionales (incluido el penal) sobre la nulidad de las pruebas. Así en el artículo 11 de la LOPJ se dispuso que 'En todo tipo de procedimientos deberán respetarse las reglas de la buena fe. No surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente violentando los derechos fundamentales'.Por su parte, el artículo 238 de la LOPJ estableció que ' Los actos procesales serán nulos de pleno derecho en los casos siguientes: 3. Cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que por esa causa, haya podido producirse indefensión. De esta normativa se infiere una primera conclusión, que hay dos tipos de actos nulos, los realizados con violación de derechos fundamentales (artículo 11) y los realizados por violación de una serie de presupuestos especialmente relevantes (artículos 238 y 239).

Ante tal situación el Tribunal Supremo ha elaborado una doctrina que, desde una perspectiva general, trata de simplificar las categorías estableciendo unas definiciones precisas. El Alto Tribunal distingue entre prueba nula y prueba irregular. La primera sería aquella que se produce violentando directamente un derecho constitucional (entrada y registro sin mandamiento judicial). En tal caso será nula la prueba y todas aquellas derivadas de la misma ( STS 29-4-1995 , 28-10-1992 ). En cambio la prueba irregular es aquélla en que se produce con violación de un requisito procesal establecido por la Ley, es decir, con violación de una garantía infra-constitucional legalizada. Sería el caso, por citar un ejemplo, de un registro domiciliario sin la presencia del Secretario Judicial, La prueba irregular conlleva su invalidez siempre que la irregularidad cometida afecte a una formalidad procesal esencial y haya producido efectiva indefensión ( artículo 238.3 LOPJ ).

Por su parte, el Tribunal Constitucional español ha abordado el problema desde una perspectiva más limitada que el Tribunal Supremo, en la medida en que su labor se limita al control constitucional, por lo que su análisis se centra en determinar en qué casos se produce violación de los derechos fundamentales, dejando fuera de su competencia aquellas violaciones que puedan calificarse de legalidad ordinaria. Desde la STC 114/1986 del Tribunal Constitucional se viene afirmando que el derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la CE sólo puede ser enervado mediante pruebas de cargo que hayan llegado al proceso con las debidas garantías y que, constatada la inadmisibilidad de las pruebas obtenidas con violación de derechos fundamentales, su recepción procesal implica una ignorancia de las garantías propias del proceso y también una inaceptable confirmación institucional de la desigualdad entre las partes ( Art. 14 CE ), desigualdad que se ha procurado antijurídicamente en su provecho quien ha recabado instrumentos probatorios con desprecio a los derechos fundamentales de otro ( STC 114/1984 , 1/1998 y 49/1999 ).

El Alto Tribunal ha establecido que en las pruebas o en las diligencias de investigación penal la violación de derechos fundamentales puede producirse no sólo en el momento de su adopción, sino también cuando el resultado de la diligencia se incorpora al proceso para que tenga eficacia probatoria. Por ello el Tribunal Constitucional desde la perspectiva que le es propia distingue entre prueba nula de origen y prueba deficientemente incorporada al proceso. La prueba nula de origen conlleva además la nulidad de las pruebas reflejas o derivadas, pero la prueba con vicios posteriores, producidos durante el desarrollo de la prueba o al tiempo de su incorporación al proceso, es nula si bien la invalidez no se extiende a otras pruebas y el hecho a que se refiere la prueba puede ser acreditado por otros medios de prueba distintos.

Partiendo de las anteriores consideraciones y centrándonos en la diligencia de entrada y registro cuestionada debe recordarse que de conformidad con la doctrina establecida por la STC 209/1997, de 31 de Octubre , el rasgo esencial del domicilio, como objeto de protección del artículo 18 de la CE es el de constituir un ámbito espacial apto para un destino específico, el desarrollo de la vida privada ( STC 10/2002 ), por lo que el domicilio se identifica con la morada de las personas físicas, es decir, el reducto último de su intimidad personal y familiar ( STC 283/2000 ). Como consecuencia de lo anterior, y aun existiendo una doctrina jurisprudencial no siempre uniforme, el Tribunal Supremo ha afirmado que el concepto de interesado a que se refiere el artículo 569 de la LECRIM ' no es el que mantiene formalmente una cierta relación jurídico-civil con el inmueble, sino el materialmente afectado en su intimidad por la invasiva actuación'( STS 1325/2011, de 2 de Diciembre ). En este caso y según las propias manifestaciones de los acusados, su derecho a la inviolabilidad domiciliaria no ha sido afectado, porque la vivienda registrada no constituía su domicilio y tampoco existe evidencia, al margen de las declaraciones de los propios acusados, de que la vivienda registrara constituyera su domicilio.

No obstante lo anterior, se ha ido abriendo paso una doctrina según la cual a los efectos del artículo 569 de la LECRIM el concepto de 'interesado' no se limita a la persona o personas que tienen su domicilio en la vivienda registrada sino cualesquiera otras cuyos derechos puedan verse afectados por los hallazgos del registro, por lo que también éstos deben estar presentes durante la diligencia. La STS 648/2012,de 17 de Julio , se refiere a esa cuestión al afirmar que 'cuando se trata de un imputado que además es titular del domicilio, sus derechos quedan afectados en dos aspectos. De un lado, su derecho a la intimidad, respecto del cual sería ineludible su presencia, siendo nula la diligencia en otro caso, salvo que existan otros moradores, imputados o no, pues en ese caso sería bastante con la presencia de alguno de ellos ( STS núm. 352/2006, de 15 de marzo ), siempre que, como se ha dicho, no existan entre ellos conflictos de intereses y, de otro lado, su derecho a la contradicción, de forma que su ausencia determina la imposibilidad de valorar el resultado de la prueba tal como resulta del acta, siendo precisa la presencia de testigos para acreditar el resultado, pudiendo estar entre ellos los agentes que presenciaron la diligencia ( STS núm. 1108/2005, de 22 de septiembre )'.

No ofrece duda que los 'interesados', en la concepción amplia a que se ha hecho referencia, deben estar presentes en la diligencia. Así lo ha puesto de relieve el alto tribunal, especialmente cuando se trata de imputados detenidos, pero si no se cumple con tal presupuesto el derecho vulnerado puede variar dependiendo de si el imputado es el morador de la vivienda o no. En el primer caso, se vulneran los derechos a la inviolabilidad del domicilio y el derecho a un juicio justo en su vertiente del derecho a la contradicción procesal, pero en el caso de que el imputado no sea morador de la vivienda sólo queda afectado el derecho a la contradicción procesal.

En caso de que los imputados sean varios y sean a la vez moradores de la vivienda no es necesario que estén todos, bastando que esté presente alguno si no existe entre ellos contradicción de intereses ( STC 22/2003 y STS 698/2002 ) y en el presente caso no consta que la vivienda registrada constituyera el domicilio de los dos acusados por lo que de creer su versión no se habría vulnerado su derecho a la inviolabilidad domiciliaria. Pero aún admitiendo a efectos dialécticos lo contrario Y admitiendo que el domicilio registrado constituyera el centro de su vida privada, no existiría tampoco vulneración del derecho contenido en el artículo 18 CE en tanto que entre los dos acusados no existió contradicción de intereses y el registro se realizó a presencia de uno de ellos.

En todo caso, ha existido una vulneración del derecho a la contradicción procesal ya que era imprescindible la presencia de los dos imputados afectados por la diligencia, cuyos derechos procesales son autónomos y personalísimos, sin que pueda justificarse la ausencia de Josefa por el hecho de que fuera a llevarse a cabo otro registro en su vivienda de Lominchar, en tanto que esta última vivienda estaba controlada por la policía y no se han justificado razones de urgencia que obligaran a la práctica de registros simultáneos.

Aún cuando existe algún pronunciamiento discrepante tanto la doctrina del Tribunal Supremo como la doctrina del Tribunal Constitucional coinciden en sostener que la ausencia de algún interesado, cuando sólo se lesiona el derecho de contradicción procesal, no conlleva la nulidad de la prueba sino su invalidez, de forma que el hecho vinculado con la prueba puede ser acreditado por otras pruebas aunque no sean independientes, como la declaración testifical de los agentes que intervinieron en el registro. Desde la perspectiva de la doctrina del Tribunal Constitucional la ausencia del interesado no supone una prueba nula de origen y desde la perspectiva del Tribunal Supremo la ausencia del interesado no lesiona el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio sino el derecho a la contradicción procesal que supone exclusivamente una garantía procesal de legalidad ordinaria, sin relevancia constitucional. En efecto, en la reciente STS 291/2012 se afirma lo siguiente: 'cuando se trata de un imputado que además es titular del domicilio, sus derechos quedan afectados en dos aspectos. De un lado, su derecho a la intimidad, respecto del cual sería ineludible su presencia, siendo nula la diligencia en otro caso, salvo que existan otros moradores, imputados o no, pues en ese caso sería bastante con la presencia de alguno de ellos ( STS núm. 352/2006, de 15 de marzo ), siempre que, como se ha dicho, no existan entre ellos conflictos de intereses. Y de otro lado, su derecho a la contradicción, de forma que su ausencia determina la imposibilidad de valorar el resultado de la prueba tal como resulta del acta, siendo precisa la presencia de testigos para acreditar el resultado, pudiendo estar entre ellos los agentes que presenciaron la diligencia ( STS núm. 1108/2005, de 22 de septiembre )'.

En este mismo sentido, respecto de la necesidad de practicar prueba sobre el resultado del registro a efectos de respetar el principio de contradicción cuando el imputado no haya estado presente en la práctica de la diligencia, se decía en la STC 219/2006 que ' Por lo que se refiere a los efectos que la denunciada ausencia puede tener respecto de la eficacia probatoria de lo hallado en el registro, hemos afirmado que aunque ciertas irregularidades procesales en la ejecución de un registro, como la preceptiva presencia del interesado, puedan determinar la falta de valor probatorio como prueba preconstituida o anticipada de las actas que documentan las diligencias policiales, al imposibilitarse la garantía de contradicción, ello no impide que el resultado de la diligencia pueda ser incorporado al proceso por vías distintas a la propia acta, especialmente a través de las declaraciones de los policías realizadas en el juicio oral con todas las garantías, incluida la de contradicción ' ( SSTC 303/1993, de 25 de octubre, FJ 5 ; 171/1999, de 27 de septiembre, FJ 12 ; 259/2005,de 24 de octubre , FJ 6)'. En igual sentido se pronuncian las SSTS 648/2012 , , 345/2010 y 1108/2005 )

En resumen, la diligencia de entrada y registro cuestionada no adolece de nulidad radical. La ausencia de uno de los interesados conlleva el que frente al ausente el acta de registro no constituye prueba de cargo, lo que no obsta para que los hallazgos del registro puedan acreditarse mediante la declaración testifical de los agentes que intervinieron en la diligencia. Por lo tanto, la exclusión probatoria interesada por la defensa debe ser desestimada.

SEGUNDO.- Damaso y Josefa han sido acusados de un delito contra la salud pública, tipificado en el artículo 368.1 del Código Penal , por dedicarse a la venta de cocaína en el inmueble número NUM006 del poblado de la Cañada Real DIRECCION000 de Madrid. Los dos acusados han negado que vivieran en dicho domicilio o que se hayan dedicado a la venta de drogas. Damaso manifestó en juicio que estaba en las inmediaciones de ese domicilio (a unos 200 metros) cuando llegó la policía a registrarlo porque allí viven familiares y Josefa dijo que estaba en las inmediaciones del domicilio porque sabía que podía estar allí Damaso y tenía que hablar con él sobre un problema de sus hijos, pero insistiendo en que ni vivía allí, ni se dedica al tráfico de drogas.

No existe una prueba directa acreditativa de que los acusados se dedicaran a la venta de droga en ese poblado marginal y no pueden desconocerse, porque son notorias, las dificultades que los agentes policiales tienen para intervenir en ese lugar lo que obliga en muchas ocasiones a utilizar como única prueba disponible la de indicios. Se entiende por prueba indiciaria aquélla que se dirige a mostrar la certeza de unos hechos que no son constitutivos, en principio, por sí mismos, constitutivos de delito, pero de los que puede inferirse la existencia de éste, y la participación en él del o los acusados, exigiéndose, en este caso, razonar cómo se ha llegado a formar esa conciencia acerca de la culpabilidad del acusado. El empleo de la prueba indiciaria, precisamente por carecer de una disciplina de garantía que es exigible a la prueba directa, requiere unas condiciones específicas para que pueda ser tenida como actividad probatoria.

a) El indicio debe estar acreditado por prueba directa, y ello para evitar los riesgos inherentes que resultarían de admitirse una concatenación de indicios, con la suma de deducciones resultante que aumentaría los riesgos en la valoración.

b) Los indicios deben ser sometidos a una constante verificación que debe afectar tanto a su prueba como a su capacidad deductiva. Con este requisito se pretende evitar tanto el azar como la posibilidad de la falsificación, y se materializa a través de la motivación en la que el aplicador debe plantearse la necesaria concordancia de deducciones, la independencia en la acreditación de indicios, la racionalidad de la deducción, etc.

c) Los indicios deben ser plurales e independientes, con lo que se pretende evitar que sea tenido por indicio un hecho único aunque acreditado por distintas fuentes. La exigencia de la pluralidad de indicios permite asegurar su fuerza persuasoria, pues un único indicio, por fuerte que sea, no excluye la posibilidad del azar.

d) Los indicios deben ser concordantes entre sí, de manera que converjan en la conclusión. La divergencia de uno de ellos hace que la prueba indiciaria pierda eficacia y hará de aplicación el principio «in dubio pro reo».

e) La conclusión debe ser inmediata, sin que sea admisible que el hecho consecuencia pueda llegar a través de varias deducciones o cadena de silogismos.

f) La prueba indiciaria exige, como conclusión de la anterior, una motivación que explique racionalmente el proceso deductivo por el que de unos hechos -indicios- se deducen otros hechos-consecuencias. A través de esa motivación se cumplen las necesidades de control externo de la jurisdicción, mediante el régimen de recursos y el conocimiento por el ciudadano de la actuación de la función jurisdiccional, evitando la arbitrariedad.

En el presente caso deben destacarse los siguientes indicios:

a) En el domicilio de la cañada Real DIRECCION000 NUM006 se ocupó droga, en diversas unidades, joyas y dinero y útiles para la distribución de droga como una báscula de precisión. Las distintas partidas de droga, que han sido descritas minuciosamente en los hechos probados de esta resolución, estaban situadas en distintas partes de la vivienda (baño, salón y cocina). La disposición de la droga, su distribución por toda la casa, la existencia de útiles para la distribución (balanza, bolsas de plástico) y la ocupación de dinero y joyas supone la confirmación de las sospechas policiales y permite inferir que esa vivienda era un centro de distribución de droga. Este dato viene acreditado por las declaraciones testificales de los agentes NUM017 , NUM018 , NUM019 , NUM020 e incluso por la declaración del acusado Damaso quien ha reconocido la existencia del registro, ha negado que los efectos encontrados fueran suyos pero no ha contradicho en modo alguno los hallazgos que han quedado reflejados en el acta de registro, en todo caso ratificada íntegramente por los agentes policiales a que se ha hecho mención.

b) En el registro también se ocupó documentación perteneciente a Josefa (folio 153- factura de electricidad de la casa de Lominchar, cartilla de ahorros de la Caixa y tres pagos de impuestos donde se refleja como domicilio de Josefa el de la calle DIRECCION002 NUM010 de Madrid).

c) Cuando llegó la comisión judicial y la policía, tanto Josefa como Damaso estaban en la puerta de entrada de la parcela a pesar de que ninguno de ellos, según sus propias manifestaciones, vivían allí ni tenían nada que ver con dicho inmueble.

d) No consta que en el citado inmueble viva cualquier otra persona y se ha acreditado mediante prueba testifical (agentes número NUM017 y NUM021 ) que tanto Damaso como Josefa fueron vistos previamente durante dos días consecutivos (18 y 19 de Septiembre de 2012) entrando y saliendo del citado inmueble, acompañando a personas que luego resultaron ser compradores de droga (folios 6 a 8). Por más que la defensa haya intentado cuestionar y poner en duda la forma en que se produjeron las incautaciones y la presencia de Josefa y Damaso en tales acciones lo cierto es que el agente NUM017 ha precisado que estaba en un lugar donde podía ver la vivienda vigilada y desde el que daba instrucciones a otros agentes, apostados a unos 100 metros pero dentro del poblado, para que identificaran a los supuestos compradores e incautaran la droga. Si bien no se han unido a autos las correspondientes actas de incautación por razones que se desconocen, han comparecido a juicio dos de las personas identificadas como compradores, Juan Enrique y Bernabe , quienes han reconocido que iban a ese poblado a comprar droga, por más que negaran haber comprado a los acusados. Los agentes NUM022 , NUM023 y NUM021 han ratificado las identificaciones e incautaciones realizadas, dando las explicaciones pertinentes sobre su ubicación y sobre la seguridad en las identificaciones realizadas, a partir de la información que les iba suministrando el agente NUM017 , que era el que observaba quien entraba y salía del inmueble para comprar droga. No existe razón alguna para dudar de la sinceridad y objetividad de las declaraciones policiales y sus sospechas iniciales fueron confirmadas de forma rotunda una vez realizado el registro, donde se ocupó droga, útiles para su distribución y dinero procedente de la venta ilícita.

e) Los hijos de Damaso y Josefa están escolarizados en la calle Embalse de Navacerrada de Madrid (folios 381 a 383), situada en el Ensanche de Vallecas, que dista unos 11 km. de la Cañada Real Galiana (por autovía) pero que dista unos 22 km. de la CALLE000 ( BARRIO000 ) donde dice vivir Josefa .

f) En la vivienda sita en Lominchar se encontró dinero, que no se corresponde con los ingresos de la acusada.

Todos los indicios mencionados convergen en una misma dirección. Los dos acusados, Josefa y Damaso , fueron vistos durante dos días dando acceso a supuestos compradores de droga en un inmueble (número NUM006 ) de la Cañada Real DIRECCION000 y el registro llevado a cabo en dicha vivienda, en cuyas inmediaciones estaban los acusados en el momento de la intervención policial, se ocuparon documentos acreditativos de la posesión de la vivienda por parte de Josefa y se ocuparon distintas partidas de droga y útiles aptos para su distribución, ocupándose en esa y en otras viviendas de los acusados dinero y joyas procedentes de la actividad ilícita. No ofrece duda alguna, en función de las pruebas reseñadas que tanto Damaso como Josefa se dedicaban a la venta de cocaína, por lo que su conducta es legalmente constitutiva de un delito contra la salud pública tipificada en el artículo 368 del Código Penal por reunir la totalidad de los requisitos que configuran el tipo penal.

De dicho delito debe responder en concepto de autores los acusados, Damaso y Josefa , en tanto que la venta de drogas constituye una de las conductas típicas del artículo 368 de Código Penal en el que se castiga toda actividad encaminada a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, siempre que tal propósito se concrete o se realice a través de actos de cultivo, fabricación o tráfico.

La sustancia intervenida ha resultado ser cocaína calificada como droga en la Lista I del Convenio de Viena de 1971, ratificado por España por Orden de 30 de mayo de 1986, y que a efectos jurídico-penales esta conceptuada como 'sustancia que causa un grave daño a la salud', según jurisprudencia que por reiterada no precisa cita.

TERCERO.-La defensa de los acusados ha interesado, con carácter subsidiario la aplicación del subtipo atenuado del artículo 368.2 del Código Penal .Sobre esta cuestión se ha pronunciado el Tribunal Supremo en numerosas sentencias entre las que se puede mencionar la reciente sentencia 943/2011, de 8 de Septiembre , en la que se afirma lo siguiente:

Nótese que el art. 368 del CP , no se refiere a la menor entidad, sino a la escasa entidad de los hechos ejecutados. Y mientras el primero de los vocablos tiene un significado comparativo, autorizando así un punto de contraste que relativiza la gravedad del hecho en función del elemento de comparación con el que se opere, el calificativo escaso, referido a la entidad de los hechos, ya expresa por sí solo la idea de excepcionalidad. De hecho, su origen etimológico -de la voz latina 'excarpsus'- evidencia su propia limitación, su escasa relevancia, en fin, su singularidad cuantitativa y cualitativa. Sea como fuere, sólo el examen del caso concreto, de las circunstancias que definan la acción típica, disminuyendo la intensidad del injusto, y de las circunstancias personales que puedan debilitar el juicio de reprochabilidad, podría justificar la atenuación. Señalábamos en la STS 147/2011, 3 de marzo , que el precepto que autoriza la rebaja de la pena, como se deduce de su propia lectura y de la utilización de la conjunción copulativa ' y', asocia aquélla a la concurrencia acumulativa de la menor entidad del hecho y de ciertas circunstancias personales que hagan aconsejable la reducción. Sin embargo, no faltarán ocasiones en las que la menor entidad del hecho se evidencie con tal nitidez que el presupuesto subjetivo que exige el precepto, ligado a las circunstancias personales del autor, pase a un segundo plano. Dicho con otras palabras, el peso de lo objetivo puede degradar la intensidad en la exigencia de lo subjetivo. Todo ello sin olvidar que las circunstancias personales de quien comete un hecho delictivo de escasa entidad nunca pueden ser criminológicamente equiparadas a las de aquel que forma parte de una estructura, más o menos organizada, destinada a la comisión del delito.

En el presente caso ni concurren circunstancias subjetivas en los acusados de carácter excepcional que determinen una menor reprochabilidad de su conducta, ni el hecho que se les atribuye tiene escasa relevancia. Por el contrario, la droga y útiles intervenidos, así como la ocupación de dinero y joyas, cuya procedencia lícita no consta, evidencian una actividad reiterada de venta de droga que en modo alguno cabe calificar de escasa entidad o relevancia por lo que no es aplicable el subtipo atenuado previsto en el artículo 368.2 del Código Penal .

En relación con la pena correspondiente al ilícito cometido, pese a la carencia de antecedentes penales en los acusados o a la inexistencia de otras circunstancias agravantes, debe atenderse a la cantidad de droga intervenida (27,44 gramos netos)y a la actividad de venta de droga al menudeo, por lo que se estima proporcionada a la gravedad de los hechos la imposición de la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, ligeramente superior a la mínima legal.

Debe decretarse el comiso de la droga y efectos intervenidos en los domicilios de Cañada Real DIRECCION000 NUM006 y c/ DIRECCION001 NUM009 de Lominchar (Toledo), dado que es razonable inferir que el dinero y joyas encontradas en dicho domicilio tiene como procedencia la venta ilegal de drogas, sin que se haya acreditado la procedencia lícita de tales bienes. No procede, en cambio, decretar el comiso del dinero y joyas encontrados en la vivienda de la c/ DIRECCION002 NUM010 de Madrid ya que pueden ser propiedad de Sandra , que no ha sido acusada de tráfico de drogas y en la medida en que tampoco consta ningún principio de prueba que vincule esos objetos con la actividad ilícita por la que se ha condenado a los acusados.

CUARTO.-El Ministerio Fiscal atribuye tanto a Damaso como a su madre, Sandra , la comisión de un delito de tenencia ilícita de armas del artículo 563 del Código Penal . Según consta de la correspondiente acta de entrada y registro en el domicilio de la calle DIRECCION002 NUM010 de Madrid, se encontraron dos armas que estaban escondidas en una caja y en un calcetín (folios 36 y 37) sobre un armario. Damaso ha manifestado que desconocía la existencia de esas armas y también ha explicado que se enteró de la existencia de las armas a raíz de su detención y porque se lo comentó su madre. Aún cuando pueda ponerse en duda la sinceridad de sus manifestaciones, ni se advierte contradicción alguna en sus distintas declaraciones, ni existe prueba de cargo suficiente que permita atribuir a Damaso la tenencia ilícita de las armas. No consta que conociera su existencia y ha sido su madre quien desde el principio ha manifestado que conocía la existencia de las armas y que a pesar de carecer de los permisos pertinentes nunca entregó las mismas a la autoridad policial, en especial la pistola marca GLOK y su munición, en tanto que es una arma prohibida , en perfecto estado de funcionamiento y cuya tenencia está prohibida (folios 223 a 243). En consecuencia, procede la libre absolución de Damaso y procede la condena de Sandra por un delito de tenencia ilícita de armas del artículo 563 del Código Penal .

No obstante lo anterior, dado que no consta la intención de usar el arma, ni que ésta haya estado fuera del domicilio en que fue encontrada procede aplicar la atenuación prevista en el artículo 565 del Código Penal que permite la imposición de la pena inferior en grado cuando se evidencie la falta de intención de usar las armas con fines ilícitos. En la medida en que no consta la vinculación de Sandra con la actividad de tráfico de drogas no cabe presumir su intención de usar el arma en esa u otra actividad ilícita.

Careciendo la acusada de antecedentes penales procede imponer la pena mínima de SEIS MESES DE PRISIÓN.

QUINTO.-A tenor de lo establecido en el artículo 123 del Código Penal se condena a los acusados al pago a cada uno de ellos por partes iguales de tres cuartas partes de las costas procesales causadas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Damaso y a Josefa , como autores responsables de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud y tipificado en el artículo 368 del Código Penal , a las penas, a cada uno de ellos, de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y una multa de 2.952'03 euros. Si los condenados no satisfacen, voluntariamente o por vía de apremio, las multas impuestas, quedarán sujetos a una responsabilidad personal subsidiaria de UN DÍA DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD.

Que debemos condenar y condenamos a Sandra , como autora responsable de un delito de tenencia ilícita de armas, tipificado en los artículos 563 y 565 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Que debemos absolver y absolvemos a Damaso del delito de tenencia ilícita de armas por el que también ha sido acusado.

Que debemos condenar y condenamos a los tres acusados al pago por partes iguales de las tres cuartas partes de la costas procesales causadas, declarando de oficio la parte restante.

Para el cumplimiento de la pena impuesta abónese a los penados el tiempo que hayan estado privados de libertad por esta causa.

Se decreta el comiso de la droga, dinero, joyas y demás efectos intervenidos en los registros de la vivienda sita en el número NUM006 de la Cañada Real DIRECCION000 y en la vivienda de la c/ DIRECCION001 número NUM009 de Lominchar (Toledo) y se decreta el comiso de las armas intervenidas en el domicilio de la c/ DIRECCION002 NUM010 de Madrid. La droga deberá ser destruida una vez firme la sentencia, dejando constancia en autos y a las armas se les dará el destino legal.

Procédase a la devolución de los objetos intervenidos en el domicilio de la c/ DIRECCION002 NUM010 de Madrid a Sandra .

Notifíquese la presente resolución en la forma señalada en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , con instrucción a las partes de que la misma no es firme, y que contra ella cabe interponer recurso de casación, que habrá de prepararse, en la forma prevista por los artículos 854 y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , dentro de los cinco días siguientes a su última notificación.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.