Sentencia Penal Nº 261/2014, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 2, Rec 620/2014 de 09 de Junio de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

CACERES

SENTENCIA: 00261/2014

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

AVDA. DE LA HISPANIDAD S/N

Teléfono: 927620339

213100

N.I.G.: 10148 41 2 2011 0408013

APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000620 /2014

Delito/falta: ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS

Denunciante/querellante: Norberto

Procurador/a: D/Dª JULIA SEVILLANO HORNERO

Abogado/a: D/Dª JOSE LUIS MARTIN SANCHEZ

Contra: MINISTERIO FISCAL.

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

AUDIENCIA PROVINCIAL CÁCERES

SECCIÓN SEGUNDA

SENTENCIA NÚM. 261/14

ILMOS SRES.

PRESIDENTE:

DOÑA MARÍA FÉLIX TENA ARAGÓN

MAGISTRADOS:

DON VALENTÍN PÉREZ APARICIO

DON JESÚS MARÍA GÓMEZ FLORES

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ROLLO Nº 620/2014

CAUSA: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 537/2012

JUZGADO: Penal número 1 de Plasencia

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En Cáceres, a nueve de junio de dos mil catorce.

Antecedentes

Primero.-Que por el Juzgado de lo Penal número 1 de Plasencia, en el procedimiento reseñado al margen, seguido por un delito de ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS, contra Norberto y Jesús María , se dictó Sentencia de fecha 24 de marzo de 2014 , cuyos hechos probados y fallo son del tenor literal siguiente: HECHOS PROBADOS: PRIMERO.- Ha quedado probado y así se declara que en fecha 20 de diciembre de 2011, sobre las 01:30 horas, Norberto y Jesús María (ambos mayores de edad y con antecedentes penales), circulaban en el vehículo propiedad del segundo por el Polígono Industrial de Plasencia (Cáceres) cuando se quedaron sin combustible. Con ánimo de obtener un beneficio ilícito, de común acuerdo, dejaron el vehículo estacionado en la carretera de Trujillo, cerca de la rotonda de las cigüeñas, tras el asador 'Los Barrios', de la citada localidad, cogiendo una garrafa de plástico de diez litros, así como una goma de plástico hueca de unos dos metros de longitud. Con dichos objetos se dirigieron a la furgoneta Renault 4L con matrícula U-....-X , propiedad de Donato , la cual se hallaba estacionada en la puerta de 'Talleres el Puente', sito en la misma vía, en perfecto estado y con las puertas y el depósito de combustible cerrados. SEGUNDO.- Una vez allí, procedieron a fracturar el tapón del combustible, dejándolo inservible y causando daños por valor de 16,74 euros, introduciendo la goma en el hueco y sacando el combustible para llenar la garrafa. En ese momento circulaban por la misma calle Agentes de la Policía Nacional, en vehículo camuflado, pero uniformados, viendo la conducta de Norberto y Jesús María , deteniendo su marcha y dirigiéndose hacia ellos. Al percatarse de su presencia, los dos acusados emprendieron el camino de vuelta al vehículo propiedad de Jesús María , dejando en el lugar la garrafa y la goma. TERCERO.- En el momento de su detención, Norberto portaba en un bolsillo del pantalón el tapón de la garrafa usada para guardar el combustible sustraído. Jesús María portaba unos guantes de obra de color blanco y gris, una navaja de 10 centímetros de hoja, unas tijeras plegables y una linterna. CUARTO.- Norberto y Jesús María fueron detenidos por estos hechos en la madrugada del 20 de diciembre de 2011, pasando a disposición judicial y quedando en libertad provisional el mismo día. Con anterioridad a la celebración del juicio, Jesús María ha consignado judicialmente la suma de 100 euros para hacer frente al pago de la indemnización. El perjudicado renunció en el acto del juicio a la misma. QUINTO.- Norberto ha sido ejecutoriamente condenado por el Juzgado de lo Penal Único de Plasencia en las siguientes ocasiones: 1º) Sentencia firme de 6 de febrero de 2007 , por delito de robo con fuerza, cumplida el 13 de marzo de 2011; 2º) Sentencia firme de 11 de octubre de 2007, por delito de robo con fuerza, por la que se le impuso la pena de un año y seis meses de prisión; 3º) Sentencia firme del 29 de noviembre de 2007, por delito de robo con fuerza, por la que se le impuso la pena de un año y tres meses de prisión, cumplida el 13 de marzo de 2011. SEXTO.- No ha quedado probado y así se declara que en la fecha de los hechos los acusados fueran consumidores de drogas y ésta fuera la causa o motivara la conducta descrita. FALLO: 'Que debo condenar y condeno a Jesús María como autor criminalmente responsable de un delito de robo con fuerza en grado de tentativa, apreciando la atenuante de reparación del daño, imponiéndole la pena de seis meses de prisión, que conllevará la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Que debo condenar y condeno a Norberto como autor criminalmente responsable de un delito de robo con fuerza en grado de tentativa, apreciando la agravante de reincidencia, imponiéndole la pena de nueve meses y un día de prisión, que conllevará la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Condeno a los dos acusados al pago de las costas procesales, debiendo asumir cada uno las de su propia defensa y las del procedimiento o comunes por mitad. Dese a la fianza consignada por Jesús María el destino legalmente establecido (pago de costas y si hay sobrante, devolución). Acuerdo la destrucción de la pieza de convicción. Para el cumplimiento de la pena impuesta téngase en cuenta el tiempo que los acusados estuvieron privados de libertad por esta causa (20 de diciembre de 2011), conforme dispone el art. 58 del Código Penal .'

Segundo.-Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por la defensa de Norberto , que fue admitido en ambos efectos, y transcurrido el período de instrucción y alegaciones de conformidad con lo establecido en la Ley de E. Criminal, impugnado que fue dicho recurso por el Ministerio Fiscal, se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial.

Tercero.-Recibidas que fueron las actuaciones, se formó el correspondiente rollo, con el oficio misivo por cabeza, registrándose con el número que consta en cabecera, se acusó recibo y se turnaron de ponencia, y de conformidad con lo establecido en el art. 792.1 de la Ley de E. Criminal , pasaron las actuaciones al Ilmo. Sr. Magistrado Ponente para examen de las mismas y dictar la oportuna resolución, señalándose Votación y Fallo el 2 de junio de 2014.

Cuarto.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JESÚS MARÍA GÓMEZ FLORES.

Fundamentos

Primero.-Se acepta la declaración de Hechos Probados de la sentencia de instancia.

Segundo.-Recurre la defensa del acusado Norberto frente a la Sentencia del Juzgado de lo Penal número 1 de Plasencia que le ha condenado como responsable de un delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa,con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de nueve meses y un día de prisión.En síntesis, examinando los motivos del recurso, se invoca en primer término el error en la valoración de la prueba, argumentando que teniendo en cuenta las declaraciones del otro acusado, el Sr. Norberto 'nada tuvo que ver con dicha actuación', y en segundo lugar, señalaba que se ha vulnerado en la Sentencia el principio de proporcionalidad de la pena, estimando que la que se le ha impuesto es 'realmente excesiva', y que no se habían aplicado dos atenuantes como son la de consumo de tóxicos y la de dilaciones indebidas.

Tercero.-Establecido lo anterior, y revisando la fundamentación y los argumentos que se contienen en la Sentencia, así como el resto del material que integra las actuaciones, consideramos que no será posible aceptar el primero de los motivos del recurso alegados y ello por cuanto atendiendo al resultado de las pruebas practicadas se llega efectivamente a las conclusiones establecidas por la Juzgadora a quo, ya que, de todo ello se desprende, no solo que los dos acusados iban juntos y actuaron juntos, sino que ambos colaboraron para intentar extraer el combustible del vehículo Renault 4L que se encontraba debidamente estacionado y cerrado. De entrada, la Juzgadora ha tenido en cuenta el testimonio de los Agentes de Policía Nacional que intervinieron en la detención de los acusados, y que tras ratificar sus diligencias y el contenido del atestado, señalaron con claridad que al entrar en la carretera de Trujillo y tras pasar la rotonda llamada 'de las cigüeñas', en Plasencia, observaron la furgoneta Renault 4L y dos personas al lado, que estaban sustrayendo el gasoil utilizando una goma y una garrafa, quienes no se dieron cuenta de que eran policías prácticamente hasta que no estuvieron a su altura, ya que iban en un vehículo camuflado. Por otra parte, también ha de destacarse el contenido de las manifestaciones de los propios acusados y los objetos que se encontraron en su poder al ser cacheados. En este orden de cosas, el ahora recurrente, Norberto , ya dijo ante el Juzgado Instructor (folio 36), que estaba en el Polígono de la carretera de Trujillo y que iba con Jesús María , que se habían quedado sin gasolina, aunque negó que los objetos intervenidos (garrafa y goma) fueran suyos y que hubiera ayudado a Jesús María a extraer el combustible del otro vehículo, indicando que fue éste quien lo forzó. No obstante, reconoció que llevaba el tapón de plástico que se comprobó que correspondía a la garrafa, diciendo que lo cogió 'porque Jesús María llevaba la garrafa y la goma' . Por su parte, Jesús María (folio 41), diría que ambos estaban juntos y que si bien fue él el que quitó el tapón y forzó el vehículo, ' Norberto estaba vigilando para que no viniera nadie' , y que el tapón de plástico blanco 'lo tenía Norberto para sacar la gasolina con la manguera' . Frente a ello, en el acto del juicio y como se recoge en la Sentencia, Norberto insistió en que había permanecido completamente al margen de los hechos y que fue Jesús María el que se marchó a buscar gasolina con dirección a Plasencia, llevándose una garrafa de plástico, y que él se quedó con el tapón de ésta en el bolsillo del pantalón, sorprendiéndole más tarde que aparecieran los coches de Policía. La Juzgadora efectuó una valoración conjunta de todos los testimonios ofrecidos y ponderando debidamente la credibilidad y verosimilitud de los mismos, rechazó la versión mantenida en el juicio por el ahora recurrente, que consideró se trataba de 'un relato inventado', dadas las contradicciones que se observaban al respecto de lo que manifestó ante el Juzgado Instructor y las propias circunstancias con relación al lugar de los hechos y a la declaración prestada por los Agentes de Policía. No tenemos motivo alguno para estimar que tales conclusiones sean arbitrarias o ilógicas, sino todo lo contrario, pues claramente se observa que cuanto indicó el Sr. Norberto en el plenario era fruto de su legítimo derecho de no declarar contra sí mismo ni reconocerse culpable. Y ciertamente, llamamos la atención acerca de que en efecto, tal versión se antoja insostenible y poco verosímil si tenemos en cuenta lo declarado por los funcionarios policiales, que en todo momento hablan de que los dos acusados estaban juntos y que les pudieron ver a una distancia muy próxima, comprobando que una vez que éstos se percataron de que eran policías fue cuando iniciaron su marcha hacia el vehículo que se había quedado sin gasolina. Igualmente advertimos las contradicciones con las manifestaciones realizadas ante el Juzgado Instructor, cómo Jesús María declaraba en todo caso que aunque él había forzado el tapón de combustible del automóvil Renault 4L, Norberto estaba realizando funciones de vigilancia y cooperación con él, y buena prueba de ello es que de hecho, tenía en su bolsillo el tapón de la garrafa que el otro acusado estaba utilizando para, mediante la goma de plástico igualmente intervenida, recoger ilícitamente el combustible. Carece de sentido lo que manifiesta el apelante cuando dice que Jesús María se llevó dicha garrafa para adquirir gasolina, paradójicamente olvidando el tapón que su compañero guardaba. A todo ello hay que añadir lo que indica la Juzgadora en la Sentencia a propósito de la distancia del lugar hasta la gasolinera más próxima, que hacía innecesario que Jesús María se marchara en dirección a Plasencia si lo que pretendía era comprar la gasolina que necesitaba.

En definitiva, la conclusión alcanzada por la Juzgadora sobre la responsabilidad del apelante en los hechos enjuiciados debe reputarse correcta y ajustada al resultado de las pruebas que se han practicado en el juicio y demás diligencias que constan en el procedimiento, encontrándonos ante un supuesto claro de coautoría, y dominio funcional del hecho por parte de ambos acusados, al margen de la participación o actuación concreta que materialmente hubieran tenido.

Recordamos a este respecto, la doctrina contenida, por ejemplo, en la Sentencia núm. 1321/2002 de 12 julio o la Sentencia núm. 294/2002 de 18 febrero , ambas del Tribunal Supremo , que afirman que ' En el caso objeto de nuestro análisis el hecho probado refleja la existencia del «pactum scaeleris», en cuyo desarrollo ejecutivo al recurrente se le encomienda la aportación de una actividad principal y relevante de vigilancia y alerta a los ejecutores materiales del acto depredatorio en caso de riesgo de su descubrimiento con la finalidad de, o bien asegurar la consumación del despojo proyectado, o bien conseguir la impunidad de los ejecutores inmediatos, y esta actividad no debe considerarse subordinada o accesoria, sino decisiva, eficaz y causal al objetivo conjunto, de suerte que el encargado de desempeñarla tiene también el condominio del hecho y, por ello, se integra en el concepto de coautoría, bien en sentido propio, en cuanto supone la «realización conjunta del hecho» en la nueva definición del art. 28 CP , bien como cooperación necesaria, como se califica por el Tribunal sentenciador, con la misma equivalencia punitiva'. Igualmente, la Sentencia núm. 244/2001 de 21 febrero , afirma que ' la situación o estado de prevención «por si fuese necesario apoyar la acción» del otro, constituye conducta típica relevante que participa de funciones de vigilancia y garantía del éxito de la acción del designado ejecutor material, no tratándose de una actitud meramente pasiva ajena a la ejecución.' Y en el mismo sentido la STS 809/2010, de 29 de septiembre , sostiene la coautoría descartando la complicidad pues ' olvida el recurrente que la sentencia lo declara autor, lo que estimamos correcto atendido que en materia de coautoría rige la doctrina del 'dominio funcional del hecho', y no sólo los hechos revelan el pacto de voluntades para la comisión de la infracción criminal, sino que se realiza una actividad esencial para su ejecución según el plan de los autores, como es la de vigilancia al ejecutarse la sustracción en la vía pública'.

Entendemos, atendiendo a las evidencias que han sido valoradas por la Juzgadora que en el supuesto que nos ocupa lo sucedido se corresponde con tales parámetros, y que la actividad desarrollada por el apelante puede enmarcarse en el marco de la colaboración en la ejecución de los hechos, aunque ésta la realice propiamente el otro acusado, y de la vigilancia en aras de garantizar que efectivamente se verifique sin incidencias.

Cuarto.-En cuanto al segundo motivo de apelación, que se centra en la presunta infracción del principio de proporcionalidad de la pena, alega el recurrente que ésta es excesiva, y que debían habérsele apreciado dos circunstancias atenuantes, la de drogadicción y la de dilaciones indebidas. Por lo que se refiere a la primera de ellas, comenzaremos señalando que en los hechos probadosde la Sentencia se excluye expresamente por la Juzgadora que los acusados hubieran cometido los hechos como consecuencia de la adicción a sustancias estupefacientes, y en concreto, en el fundamento jurídico tercerose rechaza la apreciación de una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal basada en este extremo, que ya había sido alegada por la defensa de Norberto , señalando que de acuerdo con el informe médico forense obrante en autos, aunque se indicaba que este acusado había sido consumidor de drogas, igualmente se hacía constar que dejó de serlo en 2007, y que solo había recibido metadona. Igualmente, se recogía como hecho destacable que tras ser detenidos los acusados, pasaron a disposición judicial sin necesitar asistencia alguna por ansiedad propia de la falta de consumo de drogas. Y es que como se indica, examinando el aludido informe médico forense (folio 139), en efecto, se establece con claridad que el recurrente Norberto , aunque había consumido drogas, ya no las tomaba desde hacía bastante tiempo, desde 2007 que estuvo en prisión, no habiendo vuelto después a consumir, habiendo tomado solamente metadona en la prisión. Ningún dato se ha aportado que revele que en el momento de ocurrencia de los hechos (20 de diciembre de 2011, y no 25 de julio de 2012, como erróneamente figura en el mentado dictamen médico), dicho acusado pudiera encontrarse bajo el efecto de cualesquiera sustancias estupefacientes o bajo el síndrome de abstinencia de éstas, o incluso que le afectase algún otro tipo de alteración de sus facultades cognitivas y volitivas ( el incidente que se relata en el informe y que sí le habría afectado fue posterior). Recuérdese que las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal no pueden presumirse, sino que requieren para su estimación la prueba plena, concreta y concluyente de los hechos que las determinen, y en el presente caso ello obviamente no concurre en cuanto a la toxicomaníaque se invoca en el recurso, por lo que ésta no podrá apreciarse.

En cuanto a la atenuante de dilaciones indebidas, del art. 21.6 del Código Penal , hemos de comenzar recordando que como señala la STS de 25 de mayo de 2.010 , 'no basta la genérica denuncia al transcurso del tiempo en la tramitación de la causa, sino que se deben concretar los periodos y demoras producidas, y ello, porque el concepto 'dilación indebida' es un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso (elemento temporal) y junto a la injustificación del retraso y la no atribución del retraso a la conducta del imputado, debe de determinarse que del mismo se han derivado consecuencias gravosas ya que aquel retraso no tiene que implicar éstas de forma inexorable y sin daño no cabe reparación ( SSTS. 654/2007 de 3.7 , 890/2007 de 31.10 , entre otras), debiendo acreditarse un específico perjuicio más allá del inherente al propio retraso. Como dice la STS. 1.7.2009 debe constatarse una efectiva lesión bien por causa de las circunstancias personales del autor del hecho, bien por reducción del interés social de la condena que haga que la pena a imponer resulte desproporcionada ( STS. 3.2.2009 )'.

En el presente caso, examinando el discurrir de la causa, comprobamos que los hechos suceden el 20 de diciembre de 2011, durando la tramitación de la fase de instrucción hasta el 8 de octubre de 2012 en que se dicta diligencia de ordenación por la cual se acuerda remitir las actuaciones al Juzgado de lo Penal. Éste las recibe en fecha 15 de octubre y desde entonces, no se desarrolla actividad alguna hasta el 4 de septiembre de 2013 en que se dicta Auto resolviendo sobre las pruebas propuestas y fijando fecha para la celebración del juicio oral ( prácticamente once meses), que queda establecido el 10 de diciembre de 2013, tres meses después. La Sentencia se dicta el 24 de marzo de 2014 . Tales interrupciones y demoras no son imputables a la parte recurrente, por lo que visto el tiempo total en que la causa ha estado paralizada, entendemos que deberá tenerse en cuenta para apreciar la atenuante invocada conforme al art. 21.6 del Código Penal . De esta forma, y habiéndose apreciado además una circunstancia agravante ( reincidencia), aplicaremos lo establecido en el art. 66.1.7 del mismo cuerpo legal y procederemos a su compensación, fijando la pena a imponer al recurrente, valorando debidamente todas las circunstancias concurrentes y las personales del acusado, en SIETE MESES Y QUINCE DÍAS DE PRISIÓN, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada.

Quinto.-La parcial estimación del recurso lleva aparejada la declaración de oficio de las costas causadas en el mismo.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la Autoridad que nos confiere el Pueblo Español,

Fallo

Se ESTIMA PARCIALMENTEel recurso de apelación formulado por la representación procesal de Norberto , contra la Sentencia de fecha 24 de marzo de 2014 dictada por el Juzgado de lo Penal número 1 de Plasencia en los autos de juicio oral 537/2012, de que dimana el presente Rollo, y SE REVOCAdicha resolución en los siguientes términos:

1º.- Se aprecia en el acusado la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 del Código Penal .

2º.- Se le impone, por el delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa, la pena de SIETE MESES Y QUINCE DÍAS DE PRISIÓN.

Se confirma dicha resolución en cuanto al resto de sus pronunciamientos, sin hacer expresa imposición de las costas procesales de esta alzada.

Conforme a lo dispuesto en el apartado sexto de la Instrucción 1/2011 del C.G.P.J., practíquense las notificaciones que puedan realizarse a través del sistema de gestión de notificaciones telemáticas Lexnet, e imprímanse las copias necesarias para el resto de las partes cuyos datos se encuentren debidamente registrados en el sistema de gestión procesal, a las que se unirán las cédulas de notificación que genere automáticamente el sistema informático, y remítanse al Servicio Común que corresponda para su notificación. Devuélvanse los autos al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento con certificación literal de esta resolución para la práctica del resto de las notificaciones legalmente previstas, seguimiento de todas las realizadas, cumplimiento y ejecución de lo acordado.

Se informa de que contra esta sentencia no cabe ulterior recurso, sin perjuicio de la posibilidad de solicitar Aclaración respecto de algún concepto que se considere oscuro o para rectificar cualquier error material del que pudiera adolecer, solicitud a formular para ante este Tribunal, dentro de los dos días siguientes al de notificación de la presente resolución ( art. 267.1 y 2 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial ); o para corregir errores materiales manifiestos o aritméticos, en este caso sin sujeción a plazo alguno ( art. 267.3 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial ). Si se hubieran omitido en esta resolución manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en esta instancia podrá igualmente solicitarse en el plazo de cinco días que se complete la resolución en la forma expuesta en el artículo 267.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial ; todo ello referido a la parte dispositiva de la resolución. Así mismo, podrá instar la parte, si a su derecho conviniere y hubiere motivo para ello, que se declare la nulidad de todas las actuaciones o de alguna en particular fundada en cualquier vulneración de un derecho fundamental de los referidos en el artículo 53.2 de la Constitución , siempre que no haya podido denunciarse antes de esta sentencia, conforme a lo dispuesto en el art. 241 de la Ley Orgánica 6/85, de 1 de julio, del Poder Judicial , según modificación operada por Ley Orgánica 6/2.007, de 24 de mayo, derecho a ejercitar en el plazo de veinte días contados desde la notificación de la resolución o, en todo caso, desde que se tuvo conocimiento del defecto causante de la indefensión, sin que, en este último caso, pueda solicitarse la nulidad de actuaciones después de transcurridos cinco años desde la notificación de la resolución.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando el Tribunal celebrando audiencia pública y ordinaria en el mismo día de su fecha. Certifico.-