Sentencia Penal Nº 261/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 94/2012 de 25 de Abril de 2014

Encabezamiento

Sección nº 06 de la Audiencia Provincial de Madrid

Domicilio: C/ Santiago de Compostela, 96 - 28071

Teléfono: 914934475/4576 ,914934734/4577

Fax: 914934575

37052000

N.I.G.: 28.079.00.1-2012/0031738

Procedimiento Abreviado 94/2012 i

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 21 de Madrid

Procedimiento Origen:Diligencias Previas Proc. Abreviado 5131/2010

SENTENCIA Nº 261/2014

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN SEXTA

Ilmos. Sres.

Presidente

D. PEDRO JAVIER RODRÍGUEZ GONZÁLEZ PALACIOS

Magistrados

D. FRANCISCO JESÚS SERRANO GASSENT

D. JULIÁN ABAD CRESPO (Ponente)

En nombre del Rey

En Madrid, a 25 de abril de 2014.

Vista en juicio oral y público, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, la presente causa, seguida en este Tribunal por los trámites del Procedimiento Abreviado como Rollo de Sala nº 94/2012, por delito de estafa, procedente del Procedimiento Abreviado nº 5.131/2010 del Juzgado de Instrucción nº 21 de Madrid, contra la acusada doña Ana María , con Documento Nacional de Identidad nº NUM000 , natural de Sevilla, nacida el día NUM001 -1966, hija de Amadeo y Clemencia , sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, representada por el Procurador don Ignacio Cuadrado Ruescas y defendida por el Abogado don José Juan Rodríguez Albarrán, habiendo intervenido el MINISTERIO FISCAL en la representación que por Ley le corresponde, así como don Claudio , como acusación particular, representado por la Procuradora doña Beatriz Prieto Cuevas y dirigido por la Abogada doña Mar Cavadid Jáuregui, y por 'BARCLAYS BANK, S.A.U.', como responsable civil subsidiaria, representada por la Procuradora doña María del Carmen Cabezas Maya y defendida por la Abogada doña Vanesa García Tamargo en sustitución del Abogado don José Ramón García García, teniendo lugar el juicio oral el día 23 de abril de 2014, siendo Ponente el Magistrado de la Sección Ilustrísimo Señor don JULIÁN ABAD CRESPO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito de estafa de los arts. 248.2 a ) y 249 del Código Penal , considerando autora penalmente responsable a la acusada, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, interesando se le impusiera la pena de prisión de un año y cuatro meses con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como el pago de las costas y que indemnizase a Claudio en 1.500 euros.

SEGUNDO.-La acusación particular calificó definitivamente los hechos como un delito continuado de estafa de los arts. 248.2 a), 249 y 250.1-2 en relación con el art. 74.1 del Código Penal o, alternativamente, como un delito continuado de blanqueo de capitales del art. 301 en relación con el art. 74.1 del citado Código , considerando autora penalmente responsable a la acusada, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, interesando la imposición a la acusada por el delito continuado de estafa la pena de tres años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de nueve meses con una cuota diaria de seis euros y responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas o, alternativamente, por el delito continuado de blanqueo de capitales la pena de tres años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de cuatro mil quinientos con la responsabilidad personal subsidiaria de seis meses de privación de libertad en caso de impago, debiendo indemnizar la acusada como responsable civil a Claudio en 1.500 euros, más los intereses legales devengados por dicha cantidad desde el día 1 de junio de 2010 y los intereses moratorios devengados desde la presentación del escrito de acusación hasta su completo pago, debiéndose declarar la responsabilidad civil subsidiaria de 'BARCLAYS BANK, S.A.'

TERCERO.-La defensa de la acusada, en el mismo trámite, interesó la libre absolución de la misma.

CUARTO.-La defensa de 'BARCLAYS BANK, S.A.U.' concluyó manifestando que la misma ha restituido la cantidad de 1.500 euros al 'denunciante' el 17 de abril de 2013, por lo que debe a su vez ser restituida por la acusada.

El día 1 de junio de 2010, personas no identificadas, a través de manipulaciones informáticas, consiguieron que el sistema informático del banco BARCLAYS realizara una transferencia por importe de 1.100 euros desde la cuenta NUM002 , del banco BARCLAYS, de la que era titular Claudio , a la cuenta NUM003 , del mismo banco, de la que también era titular Claudio , y que dicho sistema informático hiciera una nueva transferencia por importe de 1.500 euros el mismo día desde la cuenta NUM003 a la cuenta NUM004 , abierta en la Caja de Madrid a su propio nombre por la acusada Ana María , mayor de edad y sin antecedentes penales, para recibir tales transferencias, teniendo lugar tales operaciones bancarias sin conocimiento ni consentimiento de Claudio .

De la cantidad así recibida en su cuenta, la acusada procedió el día 2 de junio de 2010 a remitir a través de WESTERN UNION la cantidad de 1.398 euros a la ciudad de Kiev, en Ucrania, a nombre de Silvio .

La acusada se había concertado con las personas que realizaron las indicadas transferencias bancarias para recibir en su propia cuenta el dinero y remitirlo a su vez a la dirección que le fuera comunicada por aquélla, como así lo hizo. Para ello, previamente informó a la indicada persona sus datos personales y los de su cuenta bancaria para que se pudiera hacer la transferencia de dinero a la misma.

La acusada era consciente de la alta probabilidad de que la persona titular de la cuenta bancaria de la que procedía la cantidad recibida en su propia cuenta no hubiera realizado ni autorizado la indicada transferencia, pese a lo cual, llevó a cabo los actos antes descritos asumiendo la causación del perjuicio al indicado titular de la cuenta.

El día 17 de abril de 2013 'BARCLAYS BANK, S.A.U' ha procedido a ingresar en la cuenta NUM003 , de la titularidad de Claudio la cantidad de 1.500 euros, como reintegro de la transferencia realizada en dicha cuenta con fecha 1 de junio de 2010.

Fundamentos

PRIMERO.-Las pruebas practicadas en la presente causa, apreciadas en conciencia por este Tribunal, han acreditado los hechos que se declaran probados en el anterior apartado de esta sentencia; debiéndose destacar los particulares que siguen.

La acusada vino a manifestar en su interrogatorio en el juicio oral que recibió la transferencia de 1.500 euros en una cuenta de su titularidad; de que no conocía al que figuraba como ordenante de la transferencia; de que no tenía ninguna relación con dicha persona; de que no existía ninguna causa por la que dicha persona debiera hacer la transferencia; de que la transferencia la recibió al haberse puesto de acuerdo con otras personas que la habían contratado para recibir transferencias y remitir lo recibido a otros destinatarios, según le dijeran dichas personas; de que la propia acusada mandó su nombre y sus datos a dichas personas; de que la acusada abrió su cuenta corriente para que se le realizaran las transferencias; de que remitió a una tercera persona la cantidad recibida, previo descuento de la comisión pactada por la propia acusada por sus funciones; de que la acusada no conocía al destinatario del dinero; de que dicha persona estaba en Ucrania; de que habló unas veces con 'un señor' y otras veces con una 'señora', que fueron los que le dijeron en qué consistiría su 'trabajo'; de que es licenciada en Geografía y Historia; de que nunca le informaron de los apellidos de las personas para las que trabajaba; de que preguntó por los apellidos, pero no se los dieron; y de que se encontraba en una situación de penuria económica. En consecuencia, el interrogatorio de la acusada en el juicio oral vino a constituir prueba directa de la transferencia recibida en su cuenta bancaria; de que realizó la remisión de lo recibido a otra persona, previo descuento de una comisión a su favor; de que la acusada se concertó para tales operaciones con personas desconocidas; de que la acusada abrió su cuenta bancaria para que tales operaciones pudieran realizarse; y de que la acusada informó de sus datos personales y de los de su cuenta a las indicadas personas para que éstas pudieran hacer la transferencia a su cuenta.

Claudio declaró como testigo en el juicio oral, viniendo a manifestar que realizaron en sus cuentas bancarias las transferencias que se describen en el apartado de hechos probados de esta sentencia; que no conocía a la acusad ni quiso hacerle ninguna transferencia; que hace como un año ha recibido en su cuenta una transferencia de 1.500 euros, diciéndole en el bando que era el dinero que le habían sustraído. Constituyendo, por tanto, dicho testimonio prueba directa de las indicadas transferencias así como de la falta de causa lícita de las mismas.

La cuestión verdaderamente controvertida en el juicio ha sido la relativa a la acreditación del conocimiento por la acusada de la ilicitud de los hechos en los que participó. Conocimiento que la acusada negó contundentemente en el juicio oral y sobre la que no se ha practicado en tal acto prueba directa alguna. Si bien, la ausencia de prueba directa de un hecho no implica en todo caso la ausencia de prueba del mismo pues, conforme a la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, reflejada en sentencias tan numerosas que no es necesario se haga cita de resoluciones concretas, los hechos a enjuiciar en la causa pueden acreditarse por prueba directa, que es aquel tipo de prueba en la que el medio de prueba acredita directa e inmediatamente el hecho a enjuiciar, y también pueden acreditarse los hechos a enjuiciar mediante prueba indiciaria o indirecta, que es aquel tipo de prueba en que los medios de prueba practicados no acreditan de forma inmediata y directa el hecho a enjuiciar, sino que acreditan directa e inmediatamente otros hechos distintos al hecho enjuiciar, pero existiendo entre los hechos directa e inmediatamente probados por los medios de prueba y el hecho a enjuiciar un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano, o dicho de otra forma, cuando de los hechos directa e inmediatamente probados debe inferirse racionalmente el hecho a enjuiciar según las reglas de la lógica, las máximas de la experiencia o los conocimientos científicos.

En la presente causa, el interrogatorio de la acusada en el juicio oral constituyó prueba directa de plurales y unívocos indicios sobre su conocimiento, o al menos de su sospecha, acerca de lo fraudulento de la transferencia recibida en su cuenta y, por ello, de su participación consciente en un hecho ilícito, como son: que no conociera a la persona que figuraba como ordenante de la transferencia; que no tuviera ninguna relación con dicha persona; que no existiera ninguna causa que justificara la transferencia; que no conociera a la persona a la que ella remitió el dinero recibido en su cuenta; que no conociera ni llegara a conocer en ningún momento la identidad de las personas con las que se concertó para recibir en su cuenta la transferencia y remitir seguidamente lo recibido a destinatarios señalados por dichas personas desconocidas, que incluso se negaron a identificarse cuando la acusada se lo pidió; que la acusada tiene una alta preparación cultural como licenciada en Geografía e Historia; y que la acusada se encontraba en una mala situación económica. De tales hechos, las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia obligan a inferir racionalmente que la acusada, tal vez influida por su mala situación económica, aceptó colaborar en una operación de evidentes caracteres ilícitos para conseguir un lucro personal, y si bien no son indicios suficientes para afirmar con contundencia que la acusada era consciente de forma indubitada de lo ilícito de las operaciones en que intervino, sí son suficientes para concluir que la acusada llevó a cabo su participación en los hechos enjuiciados con conciencia de la probabilidad de que tales hechos fueran ilícitos, llevándolos a cabo aceptando la eventualidad de tal ilicitud.

SEGUNDO.-Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de estafa del art. 248.2.a) del Código Penal , en el que se tipifica penalmente la conducta de los que, con ánimo de lucro y valiéndose de alguna manipulación informática o artificio semejante, consiguen una transferencia no consentida de cualquier activo patrimonial en perjuicio de otro. No ofreciendo ninguna dificultad la subsunción en tal tipo delictivo de los hechos declarados probados en esta sentencia pues tales hechos suponen que se llevó a cabo una manipulación en el sistema informático del banco para realizar dos transferencias ni conocidas ni, lógicamente, consentidas por el titular de la cuenta bancaria de la que se hicieron tales transferencias, resultando perjudicado en su patrimonio en titular de dichas cuentas a disponerse de su dinero depositado en las mismas por importe total de 1.500 euros, resultando de los hechos objetivos el ánimo de lucro que guiaba a los que llevaron a cabo las transferencias fraudulentas ya que perseguían la apropiación de dinero ajeno.

No cabe la calificación de los hechos probados como delito de blanqueo de capitales, como se pretende de forma alternativa por la acusación particular. El dinero transferido en los hechos probados no provenía de una actividad delictiva, sino que fue su transferencia el hecho delictivo, lo que obsta para la calificación de los hechos probados como delito de blanqueo de capitales del art. 301 del Código Penal pues en dicho precepto se exige como requisito objetivo del tipo que el objeto del delito tenga su origen en una actividad delictiva.

TERCERO.-Del delito de estafa antes definido es autora penalmente responsable, en calidad de cooperadora necesaria de los arts. 27 y 28.b) del Código Penal , la acusada al ejecutar directa y voluntariamente hechos de cooperación en la ejecución de tal delito de estafa sin los que dicho delito no se hubiera podido cometer. Concretándose tales hechos de cooperación necesaria en la apertura de la cuenta bancaria receptora de la transferencia desde la cuenta bancaria del perjudicado por el delito; apertura de dicha cuenta sin que la concreta transferencia de los 1.500 euros no se hubiera podido realizar; así como en la información por la acusada a los que realizaron la transferencia fraudulenta de sus datos personales y los de su cuenta para que aquéllos pudieran realizar la transferencia.

Debe insistirse en que, de conformidad con lo que se acaba de expresar en el anterior párrafo de esta sentencia, la conducta de la acusada no constituye un delito de blanqueo de capitales sino un acto de coautoría en el delito de estafa.

La imputación subjetiva del delito de estafa a la acusada debe hacerse, al menos, a título de dolo eventual. Dicha clase de dolo concurre cuando el autor del delito ejecuta una conducta objetiva que origina una situación de riesgo o peligro concreto para un bien jurídico ajeno con alta probabilidad de que dicho bien resulte lesionado, siendo consciente dicho autor de tal situación de riesgo o peligro concreto, pese a lo cual, lleva a cabo dicha conducta, aceptando la eventualidad de que dicho riesgo se concrete en la causación de la indicada lesión al bien jurídico ajeno puesto en peligro concreto por su conducta, obrando dicha conducta objetiva como causa del resultado lesivo producido (Cf., SSTS 9-5-2007 , 25-10-2006 , 10-10-2006 , 10-6-2005 , 17-5-2005 , 4-3- 2005 , 14-2-2005 y 10-12-2004 ). Y, como ya se ha expresado anteriormente, la acusada aceptó colaborar en una operación de evidentes caracteres ilícitos para conseguir un lucro personal, llevando a cabo su participación en los hechos enjuiciados con conciencia de la probabilidad de que tales hechos fueran ilícitos, llevándolos a cabo aceptando la eventualidad de tal ilicitud.

CUARTO.-No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

QUINTO.-En el art. 249 del Código Penal se castiga en abstracto el delito de estafa del art. 248 del Código Penal con la pena de prisión de seis meses a dos años. Estableciéndose en dicho precepto que para la fijación de la pena se tendrá en cuenta el importe defraudado, el quebranto económico causado al perjudicado, las relaciones entre éste y el defraudador, los medios empleados por éste y cuantas otras circunstancias sirvan para valorar la gravedad de la infracción. También debe tenerse en cuenta que en el art. 66 del Código Penal , en el que se contienen las reglas generales para la individualización de la pena, se viene a disponer que cuando no concurran atenuantes ni agravantes, la individualización de la pena prevista en abstracto en la ley se hará en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad de los hechos.

Teniendo en cuenta que la acusada carece de otros antecedentes penales, que el importe de lo defraudado tampoco es especialmente grave, que el importe de lo defraudado ha sido reintegrado al perjudicado por el delito por BARCLAYS y la concreta conducta delictiva observada por la acusada, que cooperó con otras personas, pero siendo éstas las que llevaron el peso del delito, así como la antigüedad de los hechos delictivos, se impone a la acusada la pena de prisión de seis meses. Pena que lleva aparejada la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, tal y como resulta del art. 56 del Código Penal .

SEXTO.-En aplicación del art. 123 del Código Penal , en cuya virtud, las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, deben imponerse a la acusada las costas del presente procedimiento, si bien, al formularse acusación alternativa por dos delitos, siendo su conducta únicamente subsumible en uno de ellos, la acusada deberá hacer frente únicamente a la mitad de las costas, siendo la otra mitad de oficio.

SÉPTIMO.-La ejecución de un delito obliga a reparar o indemnizar los daños y perjuicios por él causados ( art. 109.1 del Código Penal ), siendo el responsable penal del delito también el responsable civil respecto de los daños o perjuicios causados por la infracción penal ( art. 116.1 del Código Penal ). Ahora bien, al haber sido resarcido el perjudicado por el delito en el importe total de la cantidad objeto del delito de estafa, no procede condenar a la acusada al abono de dicha cantidad al perjudicado por dicho delito.

Por la misma razón, tampoco procede declarar la responsabilidad civil subsidiaria de BARCLAYS. Pero, además, dicha responsabilidad no podría haber sido declarada en ningún caso en esta sentencia pues los supuestos en los que surge la responsabilidad civil subsidiaria procedente del delito son los que vienen determinados en los arts. 120 y 121 del Código Penal , y no se ha acreditado que ninguno de tales supuestos se diera en relación con la entidad antes citada.

Y en cuanto a la pretensión deducida en el escrito de defensa formulado por BARCLAYS relativa a que la acusada restituya a dicha entidad en el importe por ella abonado al perjudicado por el delito, tal pretensión no puede ser formulada válidamente en el proceso penal por quien aparece personado únicamente en la condición de responsable civil pues para ello debería haberse personado en la condición de actor civil en el momento procesal oportuno. Y ello sin perjuicio de las acciones civiles, a ejercitar ante la Jurisdicción Civil, por dicha entidad para la restitución de la indicada cantidad.

Por todo lo cual, y vistos los preceptos citados y demás disposiciones de general aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a la acusada Ana María , como autora penalmente responsable en la condición de cooperadora necesaria de un delito de estafa, ya antes definido, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a una pena de prisión de seis meses con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de la mitad de las costas, declarándose la otra mitad de oficio, así como al pago de la mitad de las costas causadas a la acusación particular; que debemos absolver y absolvemos a Ana María del delito de blanqueo de capitales por el que también venía acusada; y que debemos absolver y absolvemos a la indicada acusada así como a BARCLAYS, S.A.U. respecto de las pretensiones indemnizatorias formuladas contra ellas.

Abónese a la acusada, para el cumplimiento de la pena que aquí se le impone, el tiempo que haya podido estar privada provisionalmente de su libertad por esta causa.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que puede interponerse recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciado ante esta Audiencia dentro del plazo de cinco días, a contar desde el siguiente al de la última notificación, y de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.