Sentencia Penal Nº 261/2014, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 4, Rec 24/2013 de 30 de Junio de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE TARRAGONA

SECCIÓN CUARTA

Rollo de Sala Procedimiento Abreviado nº 24/13-M

Juzgado de Instrucción nº 1 de Gandesa

Procedimiento Abreviado nº 19/2012

Tribunal

Magistrados,

Francisco José Revuelta Muñoz (Presidente)

Susana Calvo González

Jorge Mora Amante

SENTENCIA Nº 261/14

Tarragona, 30 de junio de 2014

Se ha sustanciado ante sección de la Audiencia Provincial de Tarragona, el presente procedimiento tramitado como procedimiento abreviado por el Juzgado de Instrucción número 1 de Gandesa, por un presunto delito de simulación de delito del art. 457 CP en concurso medial del artículo 77 CP con un delito de estafa agravada en grado de tentativa de los artículos 248.1 , 250.1.5º CP en relación con los artículos 16 y 62 CP , contra David y Efrain , ambos sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, asistidos respectivamente por los letrados Sres. Coll y Panisello y representados por las procuradoras Sras. Amposta y Solé. El Ministerio Fiscal ejerció la acusación pública. Fiatc Mutua de Seguros y Reaseguros a Prima Fija compareció como acusación particular, defendida por el letrado Sr. Canicio y representado por la procuradora Sra. Martínez.

Ha sido ponente la Magistrada Susana Calvo González.

Antecedentes

PRIMERO.-Al inicio del acto del juicio oral se abrió un turno previo para el planteamiento de cuestiones procesales o procedimentales o aportación de nuevos medios probatorios, en aplicación de lo previsto en el artículo 786 LECr . Se planteó por las defensas la incompetencia objetiva de esta Sala, cuestión a la que se opusieron las acusaciones. El Tribunal resolvió declarando la competencia de esta Audiencia. Despejada tal cuestión, el Ministerio Fiscal aportó documental consistente en extracto informático del sistema informático de la Administración de Justicia en Cataluña 'Temis' y solicitó se incorporase en las sesiones sucesivas de plenario previstas, la grabación de la entrada y registro y reportaje fotográfico de Mossos d'Esquadra como documental, siendo administradas en el sentido solicitado ambas diligencias.

La defensa del Sr. David solicitó la aportación de un acta notarial protocolizando declaraciones de un tercero no pretendido como testigo, que no fue admitida por la Sala, sin perjuicio de admitir la comparecencia del testigo emisor de las declaraciones consignadas en tal documental en alguna de las sesiones del juicio, lo que ocurrió aportando la defensa la testifical del Sr. Modesto en la segunda sesión celebrada.

SEGUNDO.-A continuación se practicó toda la prueba propuesta y admitida. La sala ofreció a las partes al amparo del artículo 701 LECr un turno de alegaciones para que pretendieran lo que a su derecho conviniera sobre el orden probatorio de práctica pretendiendo las defensas que sus representados declarasen tras la práctica del resto de prueba personal, acordándose de conformidad. En cuatro sesiones no sucesivas se practicó la prueba propuesta por este orden: testificales de Higinio , Inocencio , Javier , Julián , pericial de Mossos d'Esquadra con TIP NUM000 y NUM001 , testifical de Pedro Enrique , Mossos d'Esquadra con TIP nº NUM002 , NUM003 , NUM004 , NUM005 , NUM006 y Modesto , pericial de Pio y Remigio , testifical de Ruperto , interrogatorio de los acusados, practicándose por último, la documental propuesta por las partes.

TERCERO.-Practicado el cuadro probatorio propuesto y admitido, se sustanció el trámite de calificaciones definitivas. El Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, añadiendo en la primera dos párrafos que constan aportados documentalmente y en la cuarta apreciando como circunstancia atenuante la de dilación extraordinaria del artículo 21.6 CP , solicitando la imposición de una pena de 9 meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de la condena y 9 meses de multa con una cuota diaria de 12 euros y responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 CP y costas procesales. La acusación particular elevó sus conclusiones a definitivas sin modificaciones. Las defensas solicitaron la absolución de sus defendidos en los mismos términos que sus conclusiones provisionales.

CUARTO.-Evacuados los informes en apoyo de las respectivas pretensiones, se concedió la última palabra a los acusados, declarándose a continuación el juicio visto para sentencia.

David es propietario de la bodega sita en la finca Les Tires de Ginestar. En fecha 20 de julio de 2009 Efrain era empleado suyo realizando diversas labores de auxilio en la bodega. El Sr. David se encontraba en una apurada situación económica. David tenía concertado un seguro con Fiat Mutua de Seguros y Reaseguros de Mutua Fija a razón de 12 euros el litro de vino. Entre el día 19 de julio por la tarde y las 10 horas del día 20 de julio, personas no identificadas manipularon siete de los depósitos de la bodega, abriéndolos y vertiéndose el contenido de éstos en cantidad no determinada.

El día 20 de julio a las 17:32 horas David compareció ante los Mossos d'Esquadra de Mora d'Ebre denunciando el derramamiento de 23.100 litros de vino por sujetos desconocidos que habían accedido al interior de la bodega violentando la puerta.

Fundamentos

PRIMERO.- Cuestión previa.

En el trámite del artículo 786 LECr , se planteó por las defensas la incompetencia objetiva de esta Sala, cuestión a la que se opusieron las acusaciones. La Sala entiende que no ha lugar a dudas respecto de la competencia objetiva; el criterio para fijar la pena prevista legalmente para el delito a enjuiciar que reclama el artículo 13.4 y 13.3 LECr , no puede sino ser la pena en abstracto y no en concreto, careciendo de relevancia que respecto del tipo penal que determina la competencia a favor de este tribunal se acuse, en cuanto al grado de ejecución, en tentativa, en concreto la estafa agravada de los artículos 248.1 , 250.1.5º CP , aún cuando en este caso no se supere en concreto, la petición de pena privativa de libertad de cinco años.

SEGUNDO.- Justificación probatoria.

La anterior declaración de hechos probados se basa en la prueba plenaria practicada en las condiciones procedentes de contradicción, igualdad de armas e inmediación cuyo resultado permite establecer la realidad de los hechos justiciables que han sido objeto de acusación por el Ministerio Público y la acusación particular.

Nos enfrentamos a un cuadro probatorio particular, complejo, amplio en el que se carece de prueba directa de los hechos; nadie presenció los hechos ni ha habido reconocimiento de los mismos por parte de los acusados. La totalidad de la prueba practicada se desenvuelve dentro lo que se denomina prueba indiciaria o circunstancial: se han aportado al proceso múltiples indicios de distinta relevancia, sobre los que las acusaciones han realizado su construcción acusatoria y han mantenido sus pretensiones punitivas.

El Tribunal Constitucional ha admitido tempranamente que a falta de prueba directa de cargo también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia. El alto Tribunal reconoce 'las dificultades inherentes al descubrimiento de toda trama defraudatoria' ( STC 112/2007, de 10 de mayo , FJ 8), lo que dota de especial relieve a la prueba indiciaria. En resoluciones más recientes ( SSTC 43/2014 de 27 de mayo ; 138/2012 de 20 de junio ; 126/2011, de 18 de julio ; 70/2010, de 18 de octubre ; 109/2009, de 11 de mayo ; 111/2008, de 22 de septiembre ; 300/2005, de 21 de noviembre ; 117/2000, de 5 de mayo ) dibuja los requisitos de este medio de prueba:

1) El hecho o los hechos bases (o indicios) han de estar plenamente probados.

2) Los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos base completamente probados.

3) La resolución debe exteriorizar el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia.

4) Este razonamiento ha de asentarse en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, en palabras de la STC 169/1989, de 16 de octubre , ' en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos vigentes' ( SSTC 124/2001 de 4 de junio , 300/2005 de 21 de noviembre , y 111/2008 de 22 de septiembre ).

La racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria debe abordarse desde una doble perspectiva: en primer lugar, desde el canon de su lógica o cohesión, por lo que será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él; y en segundo lugar, desde su suficiencia o calidad concluyente. Así será irrazonable la inferencia cuando sea excesivamente abierta, débil, indeterminada o imprecisa de tal manera que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada ( SSTC 126/2011 de 18 de julio , 70/2010, de 18 de octubre o 229/2003 de 18 de diciembre ).

El Tribunal Supremo por su parte exige para la homologación de la prueba indirecta, circunstancial o indiciaria, la existencia de varios indicios plenamente evidenciados, o uno de singular potencia acreditativa, de naturaleza inequívocamente incriminatoria, que no estén destruidos por contraindicios, que se refuercen entre sí y que permitan obtener un juicio de inferencia razonable, entendiendo tal razonabilidad como ' enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano', en términos del art. 1253 del Código Civil ( SSTS 421/2014 de 16 de mayo ; 208/2012, de 16 de marzo ; 690/2013, de 24 de julio ; 322/2010 de 5 de abril ; 19/2009, de 7 de enero ; 139/2009, de 24 de febrero ; 813/2008, de 2 de diciembre ; 24/2001, de 18 de enero ; 1085/2000, de 26 de junio o 1364/2000, de 8 de septiembre ).

La prueba indiciaria se sustenta por tanto en la interrelación y combinación de los diferentes indicios, que convergen y se refuerzan mutuamente cuando todos ellos señalan racionalmente en una misma dirección, lo que lleva a excluir del método valorativo el análisis aislado de cada uno de los indicios en su particularidad probatoria, análisis que resultará sesgado e insuficiente si no se traduce en una valoración inferencial conjunta.

En el caso de autos se han revelado un buen número de indicios sobre los que las acusaciones han construido su pretensión. La Sala ha tratado de ordenarlos sistemáticamente conforme a un criterio cronológico de desenvolvimiento de la ejecución del plan de autor, tras identificar la actividad probatoria indiciaria sobre la existencia de un móvil o motivación en la actuación de los acusados. Indicios extraídos de las pruebas personales practicadas, testificales, periciales, interrogatorio de parte y documental.

Debemos de poner de manifiesto que ha transcurrido un importante lapso de tiempo entre que ocurrieron los hechos, julio de 2009, y el enjuiciamiento, mayo-junio de 2014, que justifica sobradamente la pérdida de recuerdos alegada puntualmente por varios de los testigos -excluidos los agentes de Mossos d'Esquadra-. Ello ha dado lugar a que se activara por las acusaciones en múltiples ocasiones el mecanismo del art. 714 LECr con distinto resultado probatorio; pero es cierto también que la fórmula de 'no recuerdo' no permite acudir a dicho incidente ya que no se puede considerar como la contradicción que reclama la ley. Dicho lo cual, la Sala no ha apreciado en ninguno de los testigos elemento alguno que permita dudar de su credibilidad; cuestión distinta es el valor probatorio del debilitado recuerdo.

La pericial policial ha sido amplia y contundente, defendida en el plenario en términos de razonabilidad con una nutrida explicación metodológica, que no obstante presenta déficits derivados, no lo ocultamos, de la aplicación del art. 701 LECr y la inversión del orden probatorio con intervención en último lugar de los acusados.

Valoración muy distinta merece la pericial de parte. La Sala duda en primer lugar de la finalidad de la pericia misma que puede encontrar su lugar natural ante la reclamación del Sr. David ante Fiatc -que al parecer no llegó a producirse-, pero no en sede judicial, concluyendo como refirieron en el acto de la vista que ' había indicios de fraude', extremo en el que entendemos no puede suplirse al órgano jurisdiccional y que no pueden ni deben los peritos presentados, auxiliar a la Sala. Es ésta la que habrá de realizar la valoración de los indicios tenidos o no en cuenta por aquellos, pero introducidos en el plenario en términos de contradicción, para llegar o no, a esa solución conclusiva.

Tampoco entendemos que la formación específica de los peritos de seguros Don. Pio , inspector de policía nacional como segunda actividad, y Remigio , arquitecto técnico, ofrezca una formación específica para el análisis de muchos de los indicios contenidos en su informe o respecto de los que fueron interrogados en el plenario: salpicaduras, presión de salida, características geológicas del material, forma de causarse los daños en la puerta, etc. Incluso la valoración de la cuantía supuestamente pretendida defraudar no se corresponde con la sostenida por la acusación particular, no respondiendo al cálculo aritmético de litros perdidos denunciados y precio por litro.

Ello no significa que no puedan extraerse determinados elementos con valor probatorio de su pericial como más adelante se verá, pero en términos generales la misma está trufada de inconsistencias argumentativas.

Así, entendemos que ha quedado probado que el Sr. David se encontraba en el momento de los hechos en una complicada situación económica, acreditada aún a falta de toda averiguación patrimonial del mismo. Debía cantidades a sus trabajadores: Higinio declaró que le debían a él y su socio Armando dos trimestres, unos 10.000 euros cuando dejaron la explotación y que los pagos anteriores se habían hecho con retrasos; el Sr. Inocencio reconoció una deuda de entre 8.000 y 10.000 euros; el Sr. Javier sólo cobró uno de los seis meses que trabajó; Julián incluso demandó en sede laboral por impagos al acusado.

El coacusado Efrain admitió una deuda actual a su favor de 25.000 euros actualmente y de 10.000 euros en el momento de los hechos. El Sr. David ha referido una inversión de ocho millones de euros en la finca, habiendo ido adquiriendo fincas adyacentes a la inicial familiar, y ha reconocido problemas de ' liquidez' (sic)en el momento de los hechos. Refirió también problemas de comercialización del vino con un pedido de 200.000 botellas para Dubai finalmente frustrado. Problemas de distribución que también relato Julián , Higinio (' habrían salido unas 1.000 botellas como mucho'), y Javier . Éste explicó que el tiempo que trabajó en la empresa, seis meses, se vendió muy poco vino, advirtiendo las complicaciones de ' salir al mercado' con un vino nuevo y sin un plan comercial y de promoción adecuado. La mala situación económica de la bodega se prolonga hasta el día de la fecha como admitió a preguntas del Tribunal, el acusado Sr. David .

Se ha pretendido también identificar como motivo del vertido la necesidad de obtener espacio para la próxima vendimia que estaba por iniciarse. Pues bien, entendemos en primer lugar que tal afirmación no resulta coherente con la pretensión punitiva sostenida sobre la necesidad de obtener un beneficio económico. En cualquier caso, tampoco consideramos que existan indicios de que no hubiere espacio suficiente para hacer frente a la misma.

El enólogo Higinio refirió que la vendimia que se aproximaba alcanzaría los 100.000 o 150.000 kg de uva - entendiendo que una aproximación con un margen de error del 50% claramente es poco apurada-, que David concretó en 100.000 kg, reduciendo las necesidades de ocupación de 90.000 kg tras perder un 3-4% en la ' raspa'. Higinio explicó que cada kilogramo de uva se fermenta y se prensa, dando como resultado pasta y vino que responde a un 70% del volumen inicial, produciéndose posteriormente una merma de entre el 1 y 2% establecidas por ley, pero manteniendo que en todo caso inicialmente, se necesita la misma capacidad de entrada que de kilogramos de vendimia ya que esta reducción es posterior.

Pues bien, según estadillo de existencias obrante al folio 135, entregado por el Sr. Higinio a los Mossos d'Esquadra como reconoció en el plenario, la bodega disponía a fecha 7 de julio de tinas vacías para unos 66.000 litros; dicho estadillo, no obstante, era de 18 días antes de los hechos, ignorándose la actividad vitivinícola realizada en este tiempo al margen de los 1.000 litros trasegados por Efrain como admitió en su declaración, lo que nos ha de llevar necesariamente a no tener por cierta que la situación en el momento de los hechos se correspondiese exactamente con lo reflejado en el estadillo. En cualquier caso, con dicha capacidad de 66.000 litros resulta del todo insuficiente el vaciado de 23.100 litros para dar acogida a la nueva vendimia.

Pero es que además tampoco puede entenderse acreditada la insuficiencia de capacidad. Higinio también declaró que durante su estancia en la bodega se habían ido haciendo los gastos necesarios, que se habían comprado depósitos; la premisa de que sería necesario comprar depósitos pero en los años venideros al aumentar la producción, coincidió en este caso con la no salida de vino, lo que se traducía en preocupación por la entrada de la nueva vendimia. El Sr. David refirió que tenía espacio suficiente para afrontar la nueva uva, que contaba con barricas vacías, que el ' decupaje' ayudaría a liberar vino y que tenían vino pendiente de embotellar.

De hecho finalmente resultó que sobró espacio en la bodega tras la vendimia, admitió por David y corroborado por Javier . Se admitió también la venta de uva a otras bodegas, hecho revelado por Efrain y admitido como posible, aunque poco lógico, por Higinio . No identificamos por tanto una necesidad de búsqueda de capacidad en la bodega para la nueva cosecha, la prueba practicada no es concluyente respecto a esta pretendida motivación del acusado Sr. David .

La situación económica descrita bien podría constituirse como móvil fundamental para la realización de la conducta que las acusaciones atribuyen al Sr. David , pero no opera por sí sola más que en el ámbito de la sospecha. Debemos analizar entonces el resto de indicios evidenciados para realizar una valoración conjunta de todo el escenario circunstancial, procediendo como hemos adelantado a su relación en indicios referidos a actos preparatorios, actos del plan de ejecución y actos posteriores.

Respecto a los indicios de lo que podríamos denominar actos preparatorios, se identifican los siguientes: la contratación de un seguro con FIAT en fechas que las acusaciones califican inmediatamente anteriores al siniestro y el alto precio fijado en caso de indemnización por pérdida de vino; un intento de aseguramiento de un caballo por cincuenta millones de pesetas; la existencia de numerosas comunicaciones previas del Sr. David con el corredor de seguros para confirmar la cobertura del riesgo; y el desplazamiento el día previo de la carretilla elevadora o toro desde el lado izquierdo al lado derecho de la bodega.

El contrato de seguro obrante al folio 176, 'seguro multirriesgo empresaria maxi empresa', asegura el riesgo de la explotación agrícola dedicada a la obtención de aceite, vino y explotación ganadera de caballos de pura raza española, fue contratado el 22 de octubre de 2008 con una duración anual prorrogable y una primera prima trimestral de 4.664,03 euros. Se asegura el continente en 1.200.000 euros, el mobiliario, maquinaria e instalaciones en 1.050.000 euros, las existencias en 2.760.000 euros, los animales, diez caballos, por 18.000 euros cabeza, lo que ofrece junto con otros conceptos como paja y vehículos, un valor total de 5.464.000 euros. Las existencias de vino y aceite habían sido contratadas a un valor respectivo de 12 y 10 euros.

Pues bien, no se trata ni mucho menos, de un contrato novedoso. El Sr. David tenía asegurado el riesgo con anterioridad con la entidad aseguradora Vitalicio, y según declaró, previamente con Plusultra. Se ha aportado como documental el contrato de seguro con Vitalicio, folio 754, 'Vitalicio industria', en concreto la cancelación de la póliza, folio 756, con vigencia inicial desde mayo de 2008 hasta febrero de 2009, cancelación que se produjo según consta en la póliza el 21 de agosto de 2008, figurando solicitada por el Sr. David el exorno de la prima correspondiente al período de 22 de octubre de 2008 (fecha de contrato con Fiatc) a 1 de febrero de 2009. Un examen de esta póliza anterior no ofrece datos reveladores incriminatorios, estando igualmente aseguradas las existencias y contándose con una valoración de las mismas de 2.170.000 euros, que no refiere un exceso en la nueva contratación habida cuenta del transcurso del tiempo y del consecuente aumento de existencias entre mayo y octubre. El Sr. David de hecho señaló que en esta póliza el valor del litro de vino era similar, 11 o 12 euros el litro.

Se considera por las acusaciones que la cuantía en que se cifró la indemnización por pérdida de las existencias, 12 euros el litro era claramente excesiva, por lo que no puede sino responder a un claro ardid defraudatorio futuro. A este respecto, el Sr. Ruperto señaló que la cifra fue proporcionada por el propio Sr. David ; no obstante negó que la misma le pareciera excesiva. En fechas concurrentes había intermediado un seguro del mismo ramo en Galicia y refirió que la cuantía le pareció totalmente adecuada. Adecuación que viene acreditada de facto por el hecho de que la compañía aseguradora asumiere el riesgo; si la cuantía hubiere sido excesiva en buena lógica Fiat habría rechazado el aseguramiento.

El exceso en la cuantificación podría haber sido fácilmente acreditado a través de una comparativa con otras pólizas de seguro, medio probatorio que estaba especialmente al alcance de la acusación particular que tiene como actividad mercantil la asegurativa. Las manifestaciones del perito Sr. Pio en esta materia no superan las valoraciones de cualquier aficionado al vino respecto al valor del mercado de una botella comercializada al por menor en restauración, pero está muy lejos de ser la pericia encaminada a ilustrar al tribunal respecto al valor ordinario que en las pólizas de aseguramiento industrial se realiza de las existencias de vino; vino además de unas añadas determinadas, composiciones concretas y denominación de origen también especificada. No podemos considerar probado que la cuantía asegurada por litro de vino de existencias perdido fuere excesivo.

Se refiere también la existencia de un intento de aseguramiento de un caballo por un valor de 50 millones de pesetas, negado por el acusado. Ruperto recordaba el intento de operación, aún cuando la refería a varios caballos y con una cifra muy alta pero acorde al precio de los mismos, que cifró en unos 50.000 o 60.000 euros. Evidenciada una contradicción con su declaración de instrucción respecto a la exigencia a David de acreditación del valor del caballo en 50 millones como requisito previo para la contratación, resolvió la contradicción exponiendo que recordaba mejor los hechos en el momento de su declaración ante el juzgado de instrucción. La operación no se realizó por resultar, según dijo, una prima muy alta.

¿Puede verse en este intento de revalorización de los caballos un indicio de un fraude futuro? Entendemos que no, menos aún cuando consta denunciado y acreditado por los testigos Sres. Inocencio y Javier , un intento de matar a uno de los caballos por ingesta excesiva de alimento. Si esa hubiere sido la finalidad en el plan de autor, ello se habría traducido en la muerte del animal.

Como se ha dicho, cada caballo, un total de 18, estaba valorado en 10.000 euros. Consta un aumento de capital del contrato de seguro, folio 742 de las actuaciones, de fecha 6 de abril de 2009, por incrementos del continente en 35.000 euros, 56.000 en mobiliario, y un caballo más valorado en 6.000 euros, lo que parece corresponderse con la indicación manuscrita al folio 729 del recibo de 26,95 euros, adicional a la prima trimestral, de ' inclusión de potro e inclusión de pozo'. Si la finalidad del Sr. David era la defraudatoria, podría haber utilizado dicha ampliación de capital para incrementar el valor de las existencias, cosa que no hizo.

Pretendido como indicios es también la existencia de múltiples llamadas por parte del Sr. David al Sr. Ruperto en fechas anteriores a los hechos para asegurarse de que a pesar de no haber abonado el recibo de seguro, tenía cubierto el riesgo. El testigo Sr. Ruperto refirió en el plenario no recordar si se produjo finalmente el impago de la prima trimestral, solo teniendo presente problemas de pago. Dijo haber recibido una llamada de David poco antes de los hechos para interesarse sobre si estaba bien asegurado, pero no recordaba cuántas, ni tampoco si alguna fue inmediatamente anterior a los hechos, no habiéndose en este punto activado el incidente del art. 714 LECr .

Fiatc presentó certificado de fecha 15 de marzo de 2010 de primas cobradas del seguro maxi-empresa del Sr. David en la que se certifica haber cobrado los recibos nº 5593655 por valor de 3216,08 euros y el nº 586962 por valor de 26,95 euros en fecha 30 de junio de 2009, folio 371 de las actuaciones, lo que se corresponde con los recibos aportados por el Sr. David en los folios 729 y siguientes. Por tanto a la fecha de los hechos los recibos habían sido abonados 20 días antes, extremo incompatible con unas inmediatamente anteriores llamadas al Sr. Ruperto destinadas a comprobar la cobertura a pesar de la insatisfacción de la prima mensual.

A este respecto se arguye por la defensa la existencia de un contacto telefónico continuo y no excepcional entre el Sr. David y el corredor de seguros. El documento obrante al folio 706 en que pretende fundar dicha afirmación, es un extracto de llamadas realizadas al Sr. Ruperto por parte del Sr. David desde enero a julio, que evidencian un total de 47 llamadas; pero no es sino una elaboración de propia mano que no tiene soporte de las facturas de los números llamantes que no se corresponden con las facturas aportadas. No obstante, el propio Sr. Ruperto reconoció un gran número de llamadas, negando todo exceso de celo en las llamadas del Sr. David .

Señaló que existían muchas comunicaciones del acusado con su persona; las llamadas eran semanales, pero no en número superior a las habituales en alguien que tiene asegurados tantos riesgos con su intermediación. Obran en autos, folio 708 y siguiente, pólizas de seguros de hogar M*2000, de octubre de 2008, seguro de vehículos .... LEM , de abril de 2009, carta provisional de aseguramiento del Ford Focus 9580 BPX Y Nissan T0128B (si bien éstos a nombre de una sociedad de la que según la información patrimonial de Check-in es socio el Sr. David ), y un segundo seguro de hogar M*3000, de la vivienda de Ginestar, contratado en noviembre de 2008, todos ellos intervenidos por el Sr. Ruperto como corredor de seguros, lo que vendría a avalar lo expuesto por el testigo.

Se alega igualmente como último indicio que podemos ubicar en la fase de actos preparatorios, que se produjo el desplazamiento de la carretilla elevadora el día 19 de julio del lado izquierdo al derecho de la bodega para facilitar el acceso a las tinas o depósitos situados al lado izquierdo de la misma. El Sr. David negó toda conducción por su parte, declarando no saber conducir tal vehículo y relatando, sin recordar, que suponía que le habría pedido a Pedro Enrique que mostrase que sabía usar la carretilla cuestión imprescindible para trabajar en la bodega.

El Sr. Pedro Enrique si bien inicialmente refirió que lo había hecho el Sr. David , revelada contradicción con su declaración de instrucción en la que afirmaba a su vez en la prestada en sede policial, y por razones lógicas de recuerdo más inmediato, afirmó tener en aquel momento los hechos más presentes. En fase de instrucción dijo que hubo de explicarle al Sr. David cómo funcionaba el toro y que éste consiguió finalmente moverlo. No ha sido interrogado no obstante el Sr. Pedro Enrique respecto a si la carretilla elevadora colocada a la izquierda impedía el acceso a las tinas vaciadas, declarando simplemente que ' estaba de culo a las tinas' ni se concretó dónde estaba colocada, siendo además que por sus dimensiones y la las de las tinas, el impedimento no habría de afectar a más de una.

Por tanto, podemos tener por probado que hubo un desplazamiento de la carretilla elevadora a instancias de David del lado izquierdo al derecho de la bodega, no entendemos probado que dicha carretilla dificultase el acceso a más de uno o dos de los depósitos vaciados, preguntándonos además si entraba dentro del plan de autor hacer intervenir a un tercero que moviere la carretilla, lo que parece poco probable: ¿qué habría pasado si el Sr. Pedro Enrique no hubiere sabido conducir la carretilla? ¿se habría fustrado la pretendida intencionada evacuación de las tinas? Consideramos que este hecho del desplazamiento no puede alcanzar la categoría de indicio realmente siendo una mera cuestión accidental.

Varios son indicios identificados con el hipotético plan de ejecución. En primer lugar se cuestiona el acceso a la bodega a través de la rotura de la puerta, haciendo un hueco de 80x60 cm en la misma según el folio 93 del atestado (atestado nº NUM007 ), en lugar del forzamiento de la cerradura. El agente instructor TIP NUM002 declaró que los daños se habían realizado desde el exterior y que se había concretado en esa zona evidenciada en las fotografías porque ' por arriba y por abajo' había un bastidor en la parte trasera de la puerta, identificando el objeto con el que se habría realizado la fractura como una palanca. Declaró que una vez hecho el hueco no podía utilizarse tampoco el mismo para abrir la puerta ya que tenía cerradura y no pestillo, accediendo también los propios agentes por dicho hueco.

El acusado Sr. David negando la facilidad de forzamiento de la cerradura, declaró que se había intentado forzar la misma y que de hecho aún tenía la puerta evidencias de ello. Esta Sala en la documental aportada (fotografías 33 y ss del CD de la inspección ocular) no ha sido capaz de evidenciar tales daños. En cualquier caso, tampoco ha quedado acreditada la mayor o menor facilidad de fractura del mecanismo de cierre. Y no podemos trascender a la conclusión acusatoria de atribuir resultado indiciario inculpatorio de los acusados de la exclusión de un presunto sabotaje, por no responder la conducta de un hipotético saboteador que se expone a ser pillado in fraganti, valga la expresión, con los otros sabotajes denunciados por David presididos por toda falta de exposición y una marcada clandestinidad.

Se refiere la existencia de múltiples llamadas el día de los hechos entre el Sr. David y los Sres. Efrain y Inocencio . Según las llamadas obrantes a los folios 396 y ss, del número de teléfono identificado por el Sr. David , NUM008 , existen las siguientes llamadas al móvil del Sr. Inocencio , NUM009 : 8:34, de duración 206 segundos; 8:53 de duración 69 segundos; 8:57 de duración 27 segundos; 9:08 de 2 segundos; 9:09 de 5 segundos; 9:15 de 3 segundos; 9:17 de 2 segundos; 9:19 de 3 segundos; 9:21, infructuosa; 9:23 de 2 segundos; 9:27, infructuosa; 9:32, de 2 segundos; 9:34, infructuosa; 9:40 (3), infructuosas todas ellas, 9:41 y 9:45 que se corresponde con uso UMTS.

Y con Efrain , teléfono identificado como NUM010 , constan llamadas emitidas por el Sr. David las siguientes: una llamada a las 8:49 de 9 segundos, una las 8:50, de 136 segundos, y las siguientes infructuosas, a las 8:52, 9:16 y 9:34. Es cierto por tanto, que es un número elevado de llamadas; no obstante la mayoría de ellas dirigidas a Inocencio , que recordamos no ha sido acusado y en consecuencia, difícilmente puede extraerse conclusión incriminatoria del intento de comunicación de David con un trabajador suyo no involucrado por las acusaciones en la ejecución defraudatoria. Pero es que además las llamadas con resultado comunicante son escasas; la mayoría resultan infructuosas ya porque así se indique expresamente por la compañía de telefónica o porque la duración que consta no puede responder a una comunicación efectiva. Se identifica de la documental contacto telefónico efectivo de David con sus trabajadores entre las 8:34 y las 8:57 horas, no habiendo comunicación alguna desde entonces hasta la noticia del suceso.

Desde el teléfono del Sr. Inocencio consta una llamada saliente al Sr. David a las 9:57 horas con una duración de 117 segundos, que se correspondería con el momento de informe del siniestro identificado por los coacusados y el propio Inocencio . La documental aportadas por la defensa obrantes a los folios 561 y ss acredita un elevado flujo de llamadas del Sr. David en términos generales y evidencia también una comunicación diaria más o menos intensa con sus empleados en la explotación. Inocencio manifestó que ' creía recordar' que el acusado Sr. David no le había llamado antes de los hechos. Por su parte Efrain refirió que cuando iban a tomar café recibió una llamada del Sr. David (no tenía saldo para realizar llamadas pero podía recibirlas), tras haber llamado a Inocencio y no contestar éste, versando la conversación por el motivo por el que Inocencio no cogía el teléfono, a lo que habría respondido que estaban tomando café, ordenando David que volviesen a la finca a trabajar, señalando que incluso vio como el Sr. Inocencio rechazaba la llamada telefónica del Sr. David .

Éste a su vez refirió que trató de comunicar inútilmente con sus trabajadores y que les llamó insistentemente porque tenían encima la vendimia, recordando que ' le parecía' que si le habían contestado fue unos segundos, ofreciendo una versión plausible compatible con la documental aportada y con lo manifestado por Efrain . Hubo por tanto comunicaciones previas e intentos de comunicación desde las nueve hasta las diez.

Se alega como segundo indicio en este punto, que se vaciaron aquellos depósitos que contenían el vino de peor calidad lo que avalaría la tesis de la elección consciente de las tinas alejando toda actuación inconscientemente dañosa o saboteadora. No es sino hasta el informe pericial de Check-in obrante a los folio 811 y siguientes, que se identifican concretamente en el procedimiento los depósitos vaciados, acompañando de un plano explicativo al folio 825. Se vaciaron, hecho no controvertido como se ha derivado del plenario, los depósitos con números 15, 16, 17,18, 22, 21 y 23. Según el plano y el estadillo del folio 135, las tinas 19 y 20 estaban vacías, y las 14,13,12, 6,7,8,9,10, 11, 3 y 4 restaron llenas.

No existe ni una sola prueba pericial que acredite la calidad del vino vertido. No se tomaron muestras ni de los depósitos de residuos de la terraza donde conducía el desagüe ni del propio suelo. El agente instructor refirió que los funcionarios del Departamento de Agricultura que comparecieron para comprobar las existencias reales de vino en el mes de agosto, sí que lo hicieron; no obstante ni el resultado de dichas muestras obran en autos ni tampoco fueron llamados a juicio los mismos. La única información de la mala calidad del vino la ofreció la Sra. Julián . El enólogo Higinio negó la mala calidad de los vinos, refirió que en principio todo el vino era saludable, aún cuando podía haber vinos mejores que otros. Explicó que cuestión distinta era que el vino existente encajare con el que se quería vender entre 10 y 20 euros. Expuso además que la bodega era de vinos de crianza, a vender en dos o tres años, y que los mismos empezaban a deteriorarse a partir de los cinco años.

La Sra. Julián en el plenario declaró que no había ningún defecto en los vinos, que ' no estaban mal, no se habían echado a perder'; no obstante, revelada contradicción al amparo del artículo 714 LECr , declaró que en sede de instrucción tenía los acontecimientos ' más frescos' y que actualmente no tenía tales recuerdos. En todo caso adveró su dirección de correo electrónico como DIRECCION000 , recordando haber remitido un email, que obra al folio 275 y que fue enviado el 12 de octubre de 2009 a las 20:34 al perito de la acusación particular Sr. Remigio .

En el email se indica que respecto a los vinos del año 2006, tinas nº 14, 15, 16, la enóloga Julián había recomendado que no se hiciere mucho gasto; sí por el contrario en las de 2007. Identificó que el depósito nº 17, de vino blanco, estaba ' totalmente ido' y no se iba a usar, ya que la cámara de aire estaba rota y no cerraba bien; que el depósito 22 de vino blanco, se habló de que no estaba para embotellar y el 23, de moscatel, tampoco se iba a usar. Refiriere el email que recibió Julián la orden del enólogo de mezclar los vinos 17 y 23, pero que no lo hizo. No obstante en su declaración de instrucción introducida por contradicción como hemos dicho, declaración de fecha 5 de febrero de 2010, identificó como el depósito con vino malo o vinagre, el depósito 14. Javier reconoció que los depósitos que habían sido vaciados tenían las tapas dañadas, pero de su explicación se evidencia que fue como consecuencia del vaciado, explicando que ' el que vació la tina no se preocupó de la membrana'; Higinio señaló sin embargo que no había problemas en los depósitos en su período de estancia.

Por tanto atendiendo a que quien estaba diariamente en la bodega era la Sra. Julián , podemos considerar acreditado que había un problema en el cerramiento, pero sólo de uno de los depósitos, el cual no se puede identificar, si el 14 o el 17, tenía la tapa rota, motivo por el que el vino no estaba en estado óptimo. Pero no se puede extraer de una recomendación de no invertir dinero en el vino del 2006, de quien además no era la enóloga jefe y como refirió, ' no había hecho esos vinos', la mala calidad de los mismos, mala calidad hasta hacerlos desechables; ni tampoco de que ' se habló de que no estaba para embotellar' o ' no se iba a usar', más aún cuando recibió orden de mezclar un depósito con vino supuestamente totalmente ' ido'.

Pero es que además entendemos, que la mala calidad de una parte importante del vino vertido es un dato especialmente relevante que aún con el paso del tiempo resultaría difícilmente olvidable y la Sra. Julián no fue capaz de recordar en el plenario más que el hecho de que un depósito tenía la cámara de aire pinchada y podía afectar a la calidad del vino. A mayor abundamiento, del vino vertido solo los depósitos nº 15, 16, 18 y 23, según el estadillo resumen semanal, se corresponden con vino del año 2006. El depósito nº 14 también era de vino del año 2006, al igual que el contenido en los depósitos nº 7 y 9, incluso más antiguo, del 2005 en el depósito nº13, ninguno de ellos vaciado y respecto de los cuales, en buena lógica, también se habría extendido la recomendación de no invertir. En definitiva, la Sala no considera como indicio acreditado la mala calidad de gran parte del vino vertido.

Indicio sería también el referido a la cantidad real de vino vertido. Mantienen las acusaciones que en realidad se produjo un vertido mucho menor al de 23.100 litros declarados en la denuncia obrante al folio 538 de las actuaciones que el Sr. David interpuso ante los MMEE el día de los hechos.

No obstante, esta premisa ni siquiera ha quedado probada. Se apoya la diferencia en el informe obrante al folio 148 realizado por los técnicos del Departament d'Agricultura de la Generalitat que participaron en la entrada practicada en la bodega el día 19 de agosto de 2009, y cuya intervención resultó registrada también en la grabación que obra en autos. Según dicho informe existirían unas existencias de 1.881,51 hl, en lugar de los declarados 2.195 declarados (declaración de existencias folio 153), lo que con la exclusión de los 23.1000 litros, 231 hl supuestamente vertidos, implicaría un descuadre de 82 hl, que demostrarían un incremento voluntario de las existencias para justificar el vertido de vino en la bodega, vino que no se habría vertido realmente. Respecto a la cantidad vertida el Sr. David indicó que la extrajo del último estadillo realizado y se corresponde con las cantidades reflejadas en el mismo en relación con los depósitos vaciados. Estadillo que se elaboraba con los datos que proporcionaban desde la bodega según el enólogo Higinio .

En la bodega existía un sistema de canalización reflejado por las fotografías que desaguaba en tres bidones en un talud, fotografías 20 y siguientes, que el Sr. Higinio dijo que eran de 1.100 litros. De esos bidones, en la fecha de la inspección ocular, la manguera llegaba sólo a uno de ellos, que la fotografía 25 revela que está lleno pero no parece que rebose, aún cuando parece que la tierra alrededor se encuentra húmeda.

El agente de MMEE con TIP NUM003 habló de un pequeño ' regalín' que contactaba con la mancha del suelo. Los peritos de Check-in refirieron que ' escarbaron' (sic) la tierra, y que no estaba lo suficiente mojada como para un vertido de tal cantidad. El agente instructor también refirió la misma conclusión de un imposible vertido de 23.100 litros pero negó haber comprobado si la tierra estaba mojada y en qué profundidad. La barrica colocada sobre el desagüe, fotos 40 a 43 respondería en la tesis acusatoria, a la finalidad de dificultar dicho desagüe. Así las cosas, los técnicos que elaboraron el informe no comparecieron al acto de la vista no pudiendo por tanto exponer el método científico empleado para tal medición. En la grabación se aprecia cómo toman medidas de la altura de algunas tinas con cinta métrica y cómo examinan los indicadores de altura subiéndose a escaleras para verificar el contenido de los depósitos; pero ello no es especialmente ilustrativo, más cuando el informe se limita a consignar en unas tablas el número de los depósitos los litros y sus características, sin identificar la capacidad de dichos depósitos. Tampoco consta que dicha diferencia se haya materializado en el oportuno procedimiento administrativo.

Ello se anudaba a las cuestiones planteadas en los interrogatorios respecto al más o menos profundo olor a vino, a las salpicaduras que debía de dejar el vino saliendo a presión en las ropas, calzados, en las tinas y depósitos cercanos, el tiempo que tardaría en evacuar el vino y en secarse, así como la posibilidad de que vertiera a algún talud sucesivo a los depósitos de desagüe. Los testigos fueron interrogados a este respecto: Javier refirió que el material de la zona era pedregoso y que podía haber absorbido 23.000 litros y que en una hora o menos los depósitos se hubieren vaciado. La Sra. Julián refirió que el líquido habría de salir muy deprisa, no pudiendo indicar estimativamente el tiempo de evaporación de la cantidad de vino vertida ya que atendería a múltiples circunstancias.

A pesar de sus conocimientos técnicos, los testigos no pueden constituirse como información pericial. Pericial que habría sido relevante para determinar, atendiendo a la mayor o menor abertura detectada en las válvulas, el caudal de evacuación atendiendo al vino supuestamente vertido, y las consecuentes dimensiones de la mancha y mayor o menor salpicaduras, o inversamente los litros vertidos a partir de los datos obrantes; tal habría sido significativo que se hubieren tomado muestras de la tierra bajo los bidones de residuos, determinando la profundidad de la mancha, la composición geológica del suelo y su capacidad de absorción, también el de la propia bodega atendiendo a la porosidad del azulejo, así como que se hubiere explorado el grado de evaporación del vino en las circunstancias concurrentes para concluir el momento del vertido o incluso la compatibilidad de los restos no evaporados con los 23.100 litros supuestamente vertidos. El pretendido escaso olor a vino referido por los agentes también guarda intensa relación con el hecho de su evaporación, al margen de ser un elemento valorativo absolutamente subjetivo y de difícil cuantificación.

Nula virtualidad le damos a la colocación de una barrica en el desagüe, dejada allí según el Sr. Efrain para que acabase de vaciarse y no ensuciar, siendo que el propio Sr. Pedro Enrique , en el incidente del art. 714 LECr refirió no entender por qué en el momento de su declaración de instrucción le pareció extraño este hecho, siendo una conducta habitual y ordinaria para el vaciado completo de una barrica.

Tampoco entendemos cómo con el escaso área de la misma podría pretenderse la finalidad defendida por las acusaciones. Se ignora por tanto si la cantidad supuestamente vertida se corresponde o no con los vestigios físicos hallados, no siendo carga de la defensa probar que efectivamente se vertieron dichos 23.100 litros, concluyendo en cualquier caso que la cantidad declarada en la denuncia por el Sr. David sí se correspondía con la información obtenida por sus técnicos y reflejada en el estadillo.

El indicio más significativo en este plano serían las huellas encontradas en la bodega, huellas de calzado y roderas de desplazamiento del toro. En la inspección ocular y sin haber accedido nadie a la bodega, hecho éste admitido por Efrain y Inocencio , se hallaron unas primeras huellas que se identifican con el calzado que portaba el Sr. Efrain y que los agentes en el acto del juicio refirieron en cuanto a su dirección, como salientes de la estancia. El informe pericial de las pisadas IN-104/09 PTE, obrante a los folios 241 y siguientes, examina cuatro fragmentos de pisadas encontradas en la bodega, identificadas como indicios nº 2 a 5, y se compararon con la zapatilla Adidas modelo 358946 que portaba en el momento de la inspección el acusado Sr. Efrain y que entregó a requerimiento policial según indicaron los agentes.

La indiciada como nº 3 se corresponde con el pie derecho, las nº 2 y 5 con el izquierdo, descartándose la nº 4 por ser parcial y no servir a los efectos periciales. Los peritos en el informe examinaron las características individualizadoras de las huellas y del calzado de Efrain y realizaron una comparativa de dimensiones, número, forma diseño y marca, deduciendo que eran coincidentes, llegando a la conclusión de que las huellas habían sido dejadas por dicha zapatilla como consecuencia de dos lesiones que prestaba la zapatilla derecha y que se reflejaban en la huella indicio nº 3: una lesión morfológica en el taco superior, una fractura, y en un desplazamiento en la parte de la suela en la goma inferior que producía una discontinuidad en la huella.

En definitiva concluyen que las huellas fueron dejadas por el calzado del Sr. Efrain . Éste reconoce haber dejado dichas huellas, negando haber accedido a la bodega el día 20 de julio; explicó no obstante que el sábado anterior había estado trasegando vino, unos 1.000 litros con los que debían de llenarse determinadas barricas. La tarea se realizaba con la carretilla elevadora o toro, con la que se trasladaba un depósito de 1.000 litros para llenarlo al lado de la tina de acero inoxidable, según indicó la número 6, por orden del enólogo, trasladándose seguidamente dicho depósito de 1.000 litros al almacén de las barricas, donde se auxilió de dos mujeres para realizar la labor de rellenado. Explicó igualmente que el jueves anterior a los hechos rellenó barricas con vino dulce y que en este proceso quedó vino en la manguera y éste cayó al suelo, desechando igualmente unos diez litros que quedaban en el depósito que tiraron al desagüe quedando un pequeño charco.

Sin dudar de las conclusiones periciales identificativas, entendemos que la huella carece de la virtualidad probatoria pretendida. Y ello por varios motivos. Los agentes de la policía científica con TIP nº NUM000 y NUM001 autores del informe, explicaron en el plenario que las huellas habían sido dejadas por sustracción; es decir, que no podían ser previas al vertido de vino y que debían de haberse dejado sobre líquido. No obstante, no podían datar tales huellas. Ello implica que no podamos descartar la posibilidad de que dichas huellas preexistieran sobre un previo vertido de vino dulce.

Por otro lado, a pesar de la manifestación del agente instructor TIP NUM002 de que las zapatillas estaban sucias de vino, lo que motivó la aprehensión, tal extremo es negado por los agentes autores de la pericial científica y se evidencia en las fotografías de las suelas de las zapatillas obrantes en autos. Derramado vino tinto, con alta capacidad de tintar como refirió el enólogo Javier , sorprende que si la huella se dejó sobre dicho vino, no estuviere manchada la suela.

Es cierto que Efrain dijo las zapatillas estaban sucias de vino pero habló de otras tareas pues las llevaba durante casi tres meses para trabajar sin haberlas lavado, contextualizando la suciedad por el uso habitual del calzado en el medio en que se desenvolvía; las fotografías muestran una suciedad propia del uso pero no identificamos manchas de vino tampoco en el textil. Estas huellas además no se ubican al lado izquierdo, donde se vaciaron las tinas, lo que podría haber sido claramente más relevador, sino en el lado derecho. Por ello además, si el vino llegó hasta el otro extremo opuesto a aquel dónde se habían vaciado las tinas, ello implicaba que debió de haber mucho vino en el suelo, resultando extraño por tanto toda ausencia de mancha.

Aparte de la huella de abarca, a la que más adelante nos referiremos, existían otras huellas, de un tercer calzado, que se corresponde con las fotografías 98 a 104 del CD de la Inspección Técnico Ocular nº 121/09 UI TA-RE, huellas que fueron descartadas en su análisis según el instructor del atestado porque, según expuso a preguntas de la fiscal ' no le dieron importancia porque no la encontraron en ningún otrolugar', y a preguntas del tribunal, concretó que ' no estaban manchadas, eran de polvo, no de sustracción'. Llama la atención tal afirmación cuando de la inspección ocular no se identifica solamente una huella, sino varias y algunas de ellas muy cercanas a la del Sr. Efrain (fotografías 104 y 105), apareciendo de hecho claramente no impregnadas en vino, al menos tinto, las fotografías 109 a 110. La Sala no entiende el motivo por el que se excluyó todo examen de dichas huellas. Ello necesariamente nos lleva a pensar que la bodega no estaba tan limpia como se ha referido, ya que existían esas huellas. Los testigos fueron reiteradamente preguntados respecto a si la bodega usualmente estaba limpia. Así lo refirieron incluso los acusados. Pero ¿qué debemos entender por limpio? ¿huellas como las excluidas de examen serían incompatibles con el concepto de limpieza? No se ha abordado la concreción más que respecto a la Sra. Julián quien dijo que la bodega no solía estar manchada de polvo declarando no obstante no recordar si había huellas de polvo o alguna cosa, cuestión que no obstante hemos entendido que ha quedado desmentida precisamente por la existencia de las huellas en polvo excluidas de análisis. Pedro Enrique a la misma pregunta contestó que el suelo estaba limpio, sin humedades, declarando que no vio polvo en el suelo.

Por lo tanto, o las huellas, tan cercanas como revelan las fotografías, casi superpuestas con una del Sr. Efrain , avalarían la intervención de un tercero siendo entonces irracionalmente excluidas, o bien sostendrían que efectivamente la bodega no estaba impoluta respondiendo a huellas dejadas días antes. En este punto conviene recordar que Efrain señaló que al lado de sus huellas debían de estar las del Sr. Inocencio quien estaba en el lugar cuando rellenó vino dulce el jueves, y llegó a servirse incluso vino dulce, declarando que se percató de la existencia de dichas huellas el lunes al volver de Mossos d'Esquadra.

Se identificó igualmente una huella de un calzado denominado abarca, identificado en las fotografías 78 a 97 del CD de la inspección ocular, indicios número 6 y 7, que pretenden relacionarse con el calzado que portaba el Sr. David el día anterior a los hechos. El testigo Sr. Pedro Enrique describió que en su visita y entrevista del día 19 de julio el acusado vestía totalmente de blanco y que llevaba unas abarcas blancas. En la entrada y registro del domicilio de Ginestar se encontró un calzado de tal tipo, como se puede ver en la grabación de la diligencia, en un parterre, explicando David que es el calzado que suele llevar en dicha casa y que fue su perro quién la llevó hasta el lugar donde fue encontrada por la Policía. La fuerza pública descartó dicho calzado por no corresponderse con la huella dejada. No obstante, entendemos que podría haberse realizado un examen al menos de dimensión y número de pie para determinar si era coincidente con las huellas de pisada halladas, éstas sí, entre las dos filas de tinas vaciadas. En definitiva, no podemos presumir que la huella fuera dejada por el Sr. David .

Por lo que se refiere a las huellas de rodada del toro referidas por el agente instructor, él mismo indicó que había roderas que implicaban que la carretilla elevadora se había desplazado sobre el vino. El agente razonó que según indicó Julián respecto a cómo se encontraba la bodega, el toro o carretilla había sido usado para desplazar la cinta transportadora del lado izquierdo al derecho y facilitar así la apertura de las tinas de la derecha. La Sra. Julián describió el estado de la bodega hasta el momento de su marcha, que cifró en el plenario a principios de junio y en todo caso, anterior a los hechos, pudiendo evidentemente haberse producido alteraciones. El Sr. Pedro Enrique identificó el estado de la bodega el día de su visita como el visionado en las fotografías, por tanto, sin impedimento alguno al acceso a las tinas de la izquierda, indicando que la maquinaria y la cinta estaban colocadas en el lado derecho según se accedía a la bodega. Está acreditado que la tarde del día 19 de julio, domingo, el toro se desplazó del lado izquierdo al lado derecho como ya hemos referido.

No existe ningún elemento que lleve a pensar que el toro fue desplazado con posterioridad a este momento. Los cuatro depósitos del exterior de la bodega que se encuentran al mismo nivel que ésta, fotografías 18, se corresponde con el resultado de la tercera prensada de la uva que por ley ha de destinarse a la producción de alcohol ( Higinio , David y Efrain ), existiendo allí con anterioridad a los hechos; de las fotografías 20 y siguientes se evidencia que de los tres depósitos destino del desagüe solo uno de ellos estaba lleno, por lo que no se identifica el uso necesario del toro en el pretendido plan de autor para desplazar depósitos, lo que hace plausible que el movimiento respondiera al realizado por Efrain para trasegar vino el sábado y el jueves anterior a los hechos y que la rodada fuera sobre dicho vino.

Se detecta como indicio una anodina conducta del acusado Efrain el día de los hechos. Efrain no encendió el generador a las ocho de la mañana, tal y como ha reconocido que tenía orden de realizar durante aquella semana, ofreciendo como explicación que no tenía tanta importancia hacerlo más tarde ya que por la noche bajaban las temperaturas. Explicó que ' normalmente' hacía lo que previamente se le ordenaba. Es cierto que la respuesta puede resultar claramente insatisfactoria, no obstante nos preguntamos, si el vertido ya estaba realizado, ¿qué finalidad tenía el retrasar su descubrimiento durante dos horas? La acusación no ha ofrecido una tesis lógica de ese intencionado retraso.

Por último restan un grupo de indicios que se relacionan con la actuación posterior a los hechos del Sr. David . Así, la afirmada existencia de un lapso de casi dos horas entre que fue avisado de los hechos y dio cuenta al Sr. Ruperto y llamó a la policía. En el atestado en los folios 18, 94 y 128 se refleja el volcado telefónico realizado por la fuerza actuante de dos llamadas recibida por el Sr. Ruperto en su teléfono a las 9:59 y 10:03, identificadas como la dación de cuenta del siniestro. Al folio 234 obra un pantallazo del servicio de recepción de llamadas de MMEE de las 11:54:54 donde se hace constar como llamante al Sr. David desde el número de teléfono NUM008 siendo la Sala de origen USC Mora d'Ebre. La defensa del Sr. David mantiene que se produjo una llamada a la Comisaría de Mora d'Ebre previa.

Verificando el listado de llamadas de dicho número de teléfono usado por el Sr. David se detalla una llamada saliente al número 977281480, identificado como el de la comisaría de Mora d'Ebre por parte del agente instructor, a las 10:40 horas y dos entrantes del mismo número a las 11:00 y 11:01. Por tanto el lapso alegado se reduce considerablemente, no valorando esta Sala más o menos lógico comunicarse primero con el perito que con la policía o viceversa, lo que puede responder a múltiples motivos y no pudiendo considerarse trascendente desde el punto de vista indiciario que pasasen 40 minutos entre una y otra llamada tiempo que por otro lado no parece excesivo, ignorándose tampoco las circunstancias en las que se encontraba David de espacio y lugar en ese tiempo, para valorar la mayor o menor facilidad y oportunidad de la llamada policial.

Entre una y otra llamada constan en la información de telefonía móvil treinta llamadas a distintos destinatarios, no pudiendo excluirse que respondan a finalidades propias de asesoramiento. De hecho consta de esas llamadas, tres, dos salientes y una entrante, al número de teléfono facilitado como personal por el Sr. Higinio , NUM011 como consta en el atestado policial, comunicación ésta referida por el acusado David a los efectos de indagar por la forma de actuar ante el vertido, recibiendo la indicación de realizar una limpieza tan rápido como fuere posible.

Otro indicio que se maneja en este momento posterior, es que el acusado Sr. David acudiera a la bodega portando la póliza de seguro, tal y como refirió el agente instructor; hecho negado por el propio David , y constando que la denuncia ante la policía no se realizó en la comisaría hasta las 17:02 (folio 538). Aún estimando probado éste indicio tampoco entiende la Sala anodino que quien ha sufrido un percance asegurado comparezca ante la fuerza pública llevando el contrato de seguro, más si es conocedor de que habitualmente se solicita dicha información por la policía.

Se alega también que en las declaraciones de producción anteriores y posteriores al siniestro se declara la misma cantidad de vino, sin reducción de los litros perdidos. Al folio 224 se aporta modelo 553 de Impuesto sobre el vino y bebidas fermentadas de 6 de julio de 2009, donde se declaran 2.195,41 litros, y al folio 225 se aporta la Declaración de existencias de vinos y mostos de fecha 31 de julio de 2009, donde se hace constar la misma cantidad, 2.195 litros. El Sr. David expuso que las declaraciones las realizaba la consultoría vitivinícola Rius Rius de Vilafranca y que referidos a éstos el siniestro, le indicaron puesta que estaban los hechos siendo objeto de investigación, a mantener la misma cantidad que la declara el 6 de julio de 2009.

Los contables de Rius Rius no han sido llamados al proceso, no quedando por tanto probada una ocultación por parte del Sr. David a éstos del sabotaje presunto. Ocultación que no alcanza la Sala a apreciar que consecuencias no explicitadas pretenden las acusaciones de dicha presunta ocultación, más aún cuando dichas declaraciones tienen efectos fiscales y evidentemente se traducirían en una tributación superior a la que correspondería por el vino realmente existente.

Frente a lo expuesto, la defensa del Sr. David ha aportado diversas denuncias acreditativas, prima facie, de diversos actos dañosos y de sabotaje. Así, con anterioridad a los hechos, el 26 de abril de 2009 se interpuso denuncia por daños en las cepas de falanghina, folio 961 de las actuaciones. Y posteriores a los hechos, por rotura de los cerramientos de madera, en fecha 11 de octubre de 2009, folio 965; por intento de matar al caballo por alimentación excesiva, denuncia de 13 de noviembre de 2009, folio 968; contra el Sr. Carmelo en marzo de 2010 folio 971, por robo y daños el 3 de junio de 2011; por robo el 30 de septiembre de 2011, folios 975 y 980 respectivamente; por incendio el 6 de junio de 2012, folio 982; y por daños de nuevo el 8 de marzo de 2013, folio 984.

Denuncias que según la documental aportada por el Ministerio Fiscal en el trámite del art. 786 LECr no habrían contado con resultado penal positivo. Los daños en la falanghina fueron adverados por Inocencio que incluso explicó las circunstancias de los mismos (cepas plantadas un año atrás, cortadas a tijera). La ordinaria actuación policial tras una denuncia por daños consiste en realizar la correspondiente inspección ocular, por lo que debemos presumir su realidad, pareciendo excesivamente maquiavélico, valga la expresión, formular todas estas denuncias en un plan malévolo para justificar el pretendido sabotaje objeto de este pleito.

Existen por tanto una serie de indicios que ni siquiera han quedado acreditados, así, que hubiere problemas de capacidad en la bodega, que la mayor parte del vino vertido fuere de mala calidad, que no se vertiere la cantidad de vino declarada existiendo una diferencia de más de 8.000 litros y que las huellas por sustracción de Efrain en la bodega fueren producidas en el momento del vertido. Frente a ellos, consideramos probado que el Sr. David intentase asegurar por un precio excesivamente algo un caballo, que realizó llamadas antes de los hechos a su corredor de seguros, que desplazó el día 19 de julio de 2009 la carretilla mecánica del lado izquierdo al lado derecho de la bodega, que tardó 40 minutos entre que comunicó el siniestro al Sr. Ruperto y lo hizo a la fuerza pública, ínterin en el que también habló en tres ocasiones con Higinio , que llegó a la bodega portando la póliza de seguros, y que existe un cuestionado modo de acceso a la bodega mediante fractura de la puerta entre los travesaños que no eran visibles.

Pero todos estos indicios acreditados, presididos por una ciertamente mala situación económica claramente probada, en el marco de un aseguramiento ni novedoso ni excesivo en su valoración, aún con una conducta ilógica y poco explicada de Efrain de no cumplir el día 20 de julio de 2009 con la orden de encender el generador a las ocho de la mañana, no son suficientes para afirmar con un grado de conclusividad suficiente para ser respetuoso con el principio de presunción de inocencia, que los coacusados manipularon y vaciaron los siete depósitos de vino, siendo en definitiva, autores de los hechos por los que han sido acusados. Los contraindicios ofrecen una alternativa pausible, la acción por tercero 'saboteador', ya sea o no el autor de otros daños en la finca. En definitiva, identificamos un claro vacío probatorio, que se ha ido poniendo de manifiesto a lo largo de la resolución, con diversas periciales posibles y netamente esclarecedoras y testificales no propuestas. Tampoco podemos entender cómo no fue objeto de investigación las ropas que fueron encontradas según el Sr. Modesto , no puede olvidarse, alguacil del pueblo, detrás de la finca en el vertedero municipal.

Pero es que además, las acusaciones en modo alguno han dibujado siquiera la participación de cada uno de los acusados en el plan de autor, el reparto concreto de papeles que el concierto de voluntades supone, lo que es especialmente trascendente en relación con el Sr. Efrain que carecía del móvil identificado para el Sr. David .

En definitiva, los indicios acreditados y con sentido unívoco, valorados en su conjunto, nos llevan al mero ámbito de la especulación; el Sr. David contaba con un interés en obtener liquidez para hacer frente a sus problemas financieros, lo que con unas huellas del Sr. Efrain , en el lugar de los hechos y de inconcluyente resultado en cuanto a su forma y tiempo de producción, que éste el día de los hechos decidiese no obedecer la orden de encender el generador a las ocho de la mañana, -coacusado respecto del cual, reiteramos, no se ha probado el concierto de voluntad con el Sr. David -, unos daños en la puerta supuestamente innecesarios, que el Sr. David se presentare en la bodega portando ya la póliza de seguros y por último, que tardase en llamar a la policía 40 minutos, no permiten construir un ligamen concatenado, justificado lógica y racionalmente que lleve a la conclusión de la autoría de los hechos por parte de los acusados, pudiendo, en términos del Tribunal Constitucional, tener cabida en la inferencia otras conclusiones alternativas, como es la autoría por tercero, de tal manera que ninguna de ellas pueda darse por probada.

La prueba indiciaria practicada carece de solidez y rigor exigibles siendo claramente insuficiente para, en base a ella, condenar a los acusados. Concluyendo, resulta que lo que para las acusaciones constituye una prueba contundente y completa para esta Sala es una mera sospecha que no permite la condena de los Sres. David y Efrain .

TERCERO.-En materia de costas procesales, según se establece en el artículo 239 LECr y 123 CP , procede declararlas de oficio.

Fallo

LA SALA ACUERDA ABSOLVERa David Y Efrain de los delitos por los que habían sido acusados objeto del presente juicio, declarando de oficio las costas procesales.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación a preparar en el plazo de cinco días ( art. 847 y ss LECr .)

Esta es nuestra sentencia, que firmamos y ordenamos. Doy fe.