Sentencia Penal Nº 261/2016, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 1, Rec 10/2016 de 30 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

CADIZ

Sección Primera

SENTENCIA número.261 / 2016

Rollo número 10 de 2016.

Procedimiento Abreviado número 9 de 2015.

Juzgado Penal numero Cinco de Cádiz.

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. Manuel María Estrella Ruiz.

Magistrados:

Dª. María Oliva Morillo Ballesteros.

D. Francisco Javier Gracia Sanz.

En Cádiz a de treinta de septiembre de dos mil dieciséis.

Visto por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Cádiz, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de Procedimiento Abreviado seguidos en el Juzgado de lo Penal referenciado, recurso interpuesto por D. Santiago , representado por el procurador señor Lepiani Velázquez y asistido por el letrado señor Diego Butrón Muñoz y siendo parte recurrida el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- En dicha sentencia se condena a D. Santiago ,comocomo autor criminalmente responsable de un delito contra la ordenación del territorio del art. 319.2 y 2 C.P , sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad, a las penas de un año de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio de sufragio pasivo, inhabilitación especial para el ejercicio de profesión u oficio relacionado con la construcción de vivienda durante dos años, multa de 12 meses con una cuota diaria de seis euros los que hace un total de 2160 euros cuyo impago sujetara al penado a un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas ; que se proceda a la demolición a su costa de la obra y al pago de las costas procesales..

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación y admitido el recurso y conferidos los preceptivos traslados, se elevaron los autos a esta Audiencia. Formado el rollo, se señaló el día de la fecha para la votación y fallo, quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales en el que ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. María Oliva Morillo Ballesteros , quien expresa el parecer del Tribunal.

HECHOS PROBADOS

Se acepta en su integridad la declaración de hechos probados de la sentencia apelada

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza el recurrente contra la sentencia recaída en la instancia que le condena como autor de un delito contra la ordenación del territorio del art. 319.2 del C.P e impugna exclusivamente la aplicación del art. 319.3 del CP que ordena la demolición de la obra a costa del infractor.

Se indica por el recurrente que la orden de demolición que prevé el precepto es de carácter facultativo y excepcional y nunca una consecuencia necesaria de la infracción penal, debiendo reservarse sólo para los supuestos más graves de lesión al bien jurídico que se trata de proteger, de forma que, como en este caso, al tratarse de una zona residencial de facto, un núcleo de población consolidado con viviendas de 30 y 40 años e antigüedad y que cuenta con todos los servicios de luz, agua, calles asfaltadas y recogida de basuras.

El recurso debe ser desestimado,

La reciente STS de 21 de Junio de 2012 señala, analizando la demolición que prevé el art. 319.3 del CP , y en consonancia con lo que esta misma Audiencia ha venido defendiendo: 'Según la doctrina mayoritaria se trata de una consecuencia jurídica del delito en cuanto pudieran englobarse sus efectos en el art. 110 CP (LA LEY 3996/1995) . Implica la restauración del orden jurídico conculcado y en el ámbito de la política criminal es una medida disuasoria de llevar a cabo construcciones ilegales que atenten contra la legalidad urbanística: No se trata de una pena al no estar recogida en el catálogo de penas que contempla el C:P., y debe evitarse la creación de penas en los delitos de la parte especial - Libro II - que no estén previstas como tales en el catálogo general de penas de la parte General - Libro I- ni se puede considerar como responsabilidad civil derivada del delito, dado su carácter facultativo, aunque no arbitrario. Esta consideración de la demolición como consecuencia jurídica del delito permite dejar la misma sin efecto si, después de establecida en sentencia, se produce una modificación del planeamiento que la convierta en innecesaria, por lo que la posibilidad de una futura legalización no obsta a su ordenación en el ámbito penal'.

En este caso concreto se ha acreditado con las pruebas practicadas en el plenario que se trata de suelo no urbanizable de especial protección del litoral por planeamiento y que la edificación en cuestión, casa prefabricada de madera sobre placa de hormigón, es incompatible con los usos legalmente permitidos.

Consideramos razonable la argumentación del Juez al Quo en el sentido de que el supuesto se ajusta claramente a lo dispuesto en la STS antes aludida en orden a la aplicación de la medida del art. 319.3 del C.P .

De las fotografiás aportadas y las que obran en la causa correspondientes al expediente administrativo lo que revelan en todo caso es una zona no precisamente con alta densidad de población. En la sentencia se determina que no se ha acreditado que estemos ante un núcleo consolidado de población y que no tiene ni alumbrado ni red de saneamiento ni las calles están asfaltadas . En cualquier caso los servicios de recogida de basuras, señalización viaria u otros suministros o servicios no son incompatibles con asentamientos rústicos ni, en cualquier caso, son determinantes de la configuración de un núcleo humano relevante pues, en ocasiones, responden a la necesidad de solventar los problemas de salubridad, higiene, sociales o sanitarios que perentoriamente imponen este tipo de asentamientos ilegales.

Es conocida de la Fiscalía gaditana y de los Juzgados de lo Penal la línea de interpretación que esta Audiencia Provincial viene manejando en relación con la enervación de los efectos restauradores del art. 319.3 del Código Penal , básicamente en favor de verdaderos núcleos de población consolidados con el transcurso prolongado del tiempo, donde el uso originario que el legislador planificó para ese tipo de suelo se ha tornado irrecuperable, pero en todo caso como solución excepcional y no general, a fin de evitar una indeseada extensión de núcleos incontrolados de población.

Lo que sucede es que el caso fáctico analizado no se ajustó, en absoluto, al menos con las pruebas practicadas en el acto del plenario, a dicha doctrina, y así lo entendió correctamente la Juez a Quo, doctrina que, en buena medida, ha recibido respaldo en la STS de 21 de Junio de 2012, recurso nº2261/2011 , sentencia que destaca que la medida restauradora a costa del infractor del art. 319.3 del Código Penal en absoluto debe interpretarse con carácter de excepcionalidady que aunque el automatismo no cabe en una decisión de este tipo, no puede sostenerse que sólo cuando concurra una especial motivación, o un plus de protección, puede acordarse la misma, admitiendo el Alto Tribunal como supuesto excepcionante en su aplicación, además de casos muy residuales, como leves extralimitaciones o excesos respecto de la autorización administrativa o supuestos de modificación ya culminada de los instrumentos de Planeamiento haciendo ajustada sobrevenidamente la edificación a la norma, el de la ubicación de las obras en « ...área ya consolidada de urbanización...sin que pueda extenderse esta última excepción a tan futuras como inciertas modificaciones que ni siquiera dependerán competencialmente en exclusiva de la Autoridad Municipal... »y , textualmente, sigue diciendo «Fuera de estos casos debe entenderse que la demolición es del todo necesaria para restaurar el orden jurídico y reparar en la medida de lo posible el bien jurídico dañado y obviamente no es argumento de suficiente entidad frente a ello que no pueda repararse todo el daño causado genéricamente en la zona por existir otras construcciones en la misma, pues ello supondría una torticera interpretación de la normativa urbanística en vigor con la finalidad de alterar el régimen jurídicodel suelo -suelo urbano donde no lo había- y posibilitar luego una consolidación de las edificaciones con una apariencia de legalidad y con afectación de terceros de buena fe -los posibles compradores-. No es factible por ello arguir la impunidad administrativa o desidia de los poderes públicos en su labor de Policía Urbanística para pretender que los Jueces y Tribunales no restablezcan la legalidad ... sin que el órgano de la Jurisdicción Penal competente pueda eludir sus obligaciones de esta materia refiriendo parte de la reacción jurídica a un futuro expediente administrativo» (f.j. 3º párrafos 8º, 9º y 11º). Y vuelve a reiterar el Alto Tribunal, en el f.j. 4º in fine, la no enervación de la medida restauradora por la mera existencia de numerosas viviendas ilegales similares.

Y en el f.j. 4º,párrafo 3º nos dice el Alto Tribunal : «Entendemos que, como regla general, no cabe otra forma de reparación de la legalidad alterada que la demolición de lo irregularmente construido,de modo que habrán de ser, en todo caso, circunstancias excecpionales las que puedan llevar al tribunal a ejercer la facultad que se le atribuye en el apartado 3º del art. 319 del C.P en el sentido de no acordar la demolición, no para acordarla... de otro modo, la intervención penal llevaría consigo, de modo paradójico, la consagración física del resultado del delito, sin posibilidad ulterior de reparación ».

Por cuanto antecede , desestimamos el motivo

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal interpone recurso de apelación por infracción de ley por inaplicación del artículo 319.3 CP e insta que se acuerde el comiso, alegando que dicho precepto regula el comiso con carácter no facultativo sino obligatorio .

La Sala no acepta la pretensión del Ministerio fiscal de acordar el comiso de la vivienda en ninguna de sus formas, ni in natura ni por equivalencia económica de su valor, sea cual sea la cuantificación de éste, en bruto o, como sería más lógico, deducido el valor del suelo, ni en forma total ni parcial.

En el citado precepto se regula el decomiso de las ganancias provenientes del delito, pero no de la vivienda, pues si así hubiera sido lo hubiese consignado expresamente.

Si bien es cierto que el comiso tiene por objeto evitar la rentabilización económica del delito por el autor, y es por ello que, como medida de política criminal, su eficacia y trascendencia es enorme, al recaer sobre los efectos e instrumentos del delito, entre ellos, los beneficios económicos obtenidos cualesquiera transformaciones que los bienes hayan podido experimentar, olvida sin embargo el ministerio Público que el comiso, como tal, tampoco es una medida necesaria sino que está regida por el principio de oportunidad, pues es potestativa y, como tal, consecuentemente, también está informada por los criterios de proporcionalidad, arbitrio judicial y equidad.

En el caso presente, estamos ante una construcción que no está destinada a segunda residencia sino a residencia habitual, ejecutada por particular con recursos propios y no por profesional que, con ánimo de lucro en la reventa, la destina a su transmisión a terceros y la construye con esa intención, no se ha acreditado que el acusado haya obtenido ganancias provenientes del delito. El comiso considera la Sala es, en este caso, improcedente .

Por cuanto antecede, vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por D. Santiago y el Ministerio Fiscal contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado De Lo Penal número Cinco de Cádiz, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la mencionada resolución y con declaración de las costas de esta alzada de oficio.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.