Sentencia Penal Nº 261/2016, Audiencia Provincial de Granada, Sección 1, Rec 330/2015 de 28 de Abril de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

(SECCIÓN 1ª)

GRANADA

ROLLO DE APELACIÓN PENAL NÚMERO 330/2015.-

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 89/2014.- (J. Instr. Nº 2 Santa Fe).-

JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 DE GRANADA.- (Rollo Nº 171/2015 ).-

N.I.G.: 1817543P20130006854

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. relacionados al margen, ha pronunciado,en nombre del Rey, la siguiente

- SENTENCIA Nº 261 -

ILTMOS. SRES:

Presidente:

D. Jesús Flores Domínguez

Magistrados:

Dª. Rosa María Ginel Pretel

Dª. Laura Martínez Diz

. . . . . . . . . . . . . .

En la ciudad de Granada, a veintiocho de abril de dos mil dieciséis.-

Examinado, deliberado y votado en grado de apelación por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, sin necesidad de celebración de vista, el Juicio Oral número 171/2015, del Juzgado de lo Penal nº 1 de Granada, por un delito de robo con intimidación, siendo partes apelantes; Cornelio , representado por el Procurador Sr. García Valverde Conde y defendido por el Letrado Sr. Pleguezuelos Cobo; Doroteo , representada por el Procurador Sr. Montenegro Rubio y defendido por el Letrado Sr. Ramírez Cara; y como apelado el Ministerio Fiscal, actuando como ponente la Magistrada Iltma. Sra. Laura Martínez Diz, que expresa el parecer de la Sala.-

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Magistrado del Juzgado de lo Penal núm. 1 de Granada, se dictó sentencia núm. 286 de fecha de 14 de julio de 2.015 , en la cual se declaran probados los siguientes hechos:

' Doroteo y Cornelio , mayores de edad y con antecedentes penales el primero de ellos, sobre las 9,15 horas del 18 de octubre de 2013, con ánimo de enriquecerse, se dirigieron a la vivienda demarcada en el nº NUM000 e la CALLE000 de la localidad de Alhendín, donde comenzaron a llamar al timbre hasta que les abrió su moradora Celsa . Una vez la tuvieron próxima, exhibiendo uno de ellos una pistola de airsoft pero de imitación real, la introdujeron a empujones en su vivienda, la tiraron al suelo y le conminaron a que les indicase donde se hallaba la caja fuerte y les entregase los anillos, para después atarla con bridas de pies y manos. A continuación cogieron el bolso y el monedero y se hicieron con unas joyas que fueron recuperadas por la Guardia civil del lugar donde las había arrojado Doroteo .'.-

SEGUNDO.- El Fallo de la Sentencia expresa textualmente:'Que debo CONDEANR Y CONDENO a Doroteo y a Cornelio como autores de un delito de robo con violencia e intimidación, concurriendo la circunstancia modificativa atenuante de confesióna tres años, seis meses y un día deprisión, con privación del derecho de sufragio pasivo durante la duración de la condena y al pago de las costas.

Abónese al/os penado/os, para el cumplimiento de la pena impuesta, el tiempo de privación de libertad o de otros derechos en esta causa, de no haberles servido para extinguir otras responsabilidades.

Procédase a dar el destino legalmente previsto al os bienes, objetos e instrumentos decomisados.'.-

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpusieron sendos recursos de apelación por la representación procesal de Cornelio y Doroteo .-

CUARTO.- Presentado ante el Juzgado 'a quo' el escrito de apelación se le dio traslado a las demás partes por un plazo común de diez días, conforme al art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , oponiéndose a los recursos presentados el Ministerio Fiscal, quien solicitó la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la resolución recurrida, transcurrido dicho plazo fueron remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, habiéndose señalado para su deliberación, votación y fallo el día 21 de abril de 2.016, al no estimarse necesaria la celebración de vista.-

QUINTO.- Se acepta la relación de hechos probados que contiene la sentencia apelada, arriba transcritos en el antecedente de hecho primero, debiéndose completar los mismos con 'El acusado Doroteo , consignó en fecha de 10 de diciembre de 2012, la cantidad de 300 € en concepto de reparación del daño, completando la misma con otros 45 €, a fin de que fueran entregados a la perjudicada'.-

SEXTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- Frente al pronunciamiento condenatorio de la sentencia de instancia se alzan en apelación las Defensas de los acusados en sus escritos de recurso, en base a los siguientes motivos:

-Por parte de Cornelio , infracción de las normas del ordenamiento jurídico, concretamente de los arts. 21.1 y 7 del C.P ., en relación al art. 66.1.1., todos ellos en relación a los arts. 237 y 242 del mismo cuerpo legal , y ello, sosteniendo que el Sr. Cornelio , había tomado cinco días antes de los hechos determinada medicación (diazepam) con la intención de suicidarse, recibiendo asistencia hospitalaria el día 16 de octubre de 2.013, por lo que necesariamente estaba afectado el día en que se cometió el delito. Tampoco se puede olvidar que la pistola simulada no era apta para su uso, que tampoco hubo un uso de violencia inusitada, y que se reparó el daño de inmediato, por lo que también debió ser aplicado el tipo atenuado de robo con intimidación del art. 242.4. Y es por todo ello que solicita se revoque la sentencia de instancia para dictar sentencia condenatoria a las circunstancias del caso, imponiendo la pena de un año y seis meses de prisión.-

-Por parte de Doroteo se alega: error en la valoración de la prueba y en la determinación de hechos probados, pues no constando que el mismo ejerciera violencia alguna sobre la víctima, habría de suprimirse en la redacción de hechos probados, la mención a que 'la introdujeron a empujones en su vivienda, la tiraron al suelo y la conminaron a que les indicase dónde se hallaba la caja fuerte y les entregase los anillos para después atarla de pies y manos', y con igual fundamento, habrá de introducirse en los hechos probados en relación a la pistola que 'no era apta para disparar munición real y sin que pueda ser considerado instrumento contundente al no constar sus características de peso, dureza o cualquier otra'. También deberá introducirse que 'el acusado Doroteo , consignó en fecha de 10 de diciembre de 2012 y con anterioridad a la formulación del escrito de acusación, la cantidad de 300 € en concepto de reparación del daño, completando la misma con otros 45 €, a fin de que fuera entregada a la perjudicada, y mostró su total arrepentimiento, pidiendo perdón a la víctima en el acto de la vista'. Finalmente deberá introducirse que 'habiendo ocurrido los hechos el 18 de octubre de 2.013, la causa estuvo paralizada por causa no imputable a los acusados desde el 5 de marzo de 2.014 hasta el 26 de febrero de 2.015, siendo enjuiciados el 14 de julio de 2.015'. Todo ello en base a los siguientes argumentos: teniendo en cuenta que el Sr Doroteo reconoció desde un primer momento su participación en los hechos, el objeto del recurso es su encaje en los apartados 1 , 2 y 4 del art. 242 del C.P ., pues los hechos no son subsumibles en el núm. 3 que se refiere a que el delincuente 'hiciere uso de armas u otros medios peligrosos, debiendo además ser incardinados en el núm. 4, por la menor violencia o intimidación ejercida. Así mismo debe ser aplicada la atenuante de reparación del daño prevista en el art. 21.5 y la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6, siendo que el Sr. Doroteo en el convencimiento de que iba a alcanzar un acuerdo que impidiera su ingreso en prisión, rehízo su vida, encontrando empleo y quedándose su esposa nuevamente embarazada. Por todo lo expuesto, solicita se revoque la sentencia de instancia, y se condene al Sr. Doroteo como autor de un delito de robo con intimidación previsto en el art. 242, apartados 1, 2 y 4, con aplicación de la atenuante de confesión del art. 21.4, reparación del daño del art. 21. 5, y dilaciones indebidas del art. 21.6, imponiendo por todo ello, una pena 5 meses y 7 días de prisión.-

SEGUNDO.- Ambos recurrentes, alegan error en la valoración de la prueba, y consecuencia de lo anterior, la errónea aplicación o inaplicación de los preceptos penales ya mencionados.-

Estimamos que, en lo fundamental, las pretensiones de los recurrentes radican en sustituir la apreciación en conciencia de las pruebas practicadas por el juzgador 'a quo' y que son premisa del fallo recurrido, por su propia y necesariamente interesada apreciación de la prueba, lo que no cabe admitir habida cuenta que las pruebas en el proceso penal están sometidas a la libre apreciación del tribunal conforme dispone el artículo 741 de la Ley Enjuiciamiento Criminal , y el resultado de aquellas es el obtenido en el ejercicio de una facultad perteneciente a la potestad jurisdiccional que el artículo 117.3 de la Constitución Española atribuye en exclusividad a jueces y tribunales.-

En primer lugar, y en cuanto al motivo alegado por el Sr. Cornelio , referido a la indebida inaplicación de la atenuante del art. 21.2 del C:P ., la misma no puede ser apreciada, pues no se observa error alguno en su inaplicación. El mismo recurrente manifiesta que tomó diazepam cinco días antes de los hechos, y dos días antes, el día 16 de octubre de 2.013, acudió a dependencias sanitarias, constando en la documental aportada que 'hace tres días tomó muchos comprimidos de diazepam con idea de autolisis, posteriormente ha estado aturdido, pero no ha dormido, no refiere sintomatología'. Además de ello, en el informe médico forense unido a las actuaciones (f. 155 y 156), se determina que 'en cualquier caso, de haberse producido, los efectos de la misma serían sedantes, con posible confusión, desorientación (...)'. Es decir, lo que se plantea es una hipótesis, y ello, si se tiene en cuenta que los fármacos se ingirieron cinco días antes de los hechos, no conduce a considerar que ha habido error en la inaplicación de la atenuante pretendida.-

En cuanto a lo pretendido por ambas partes, referido a que no puede ser de aplicación la circunstancia de uso de armas o instrumentos peligrosos, igualmente, no puede admitirse, pues el hecho de que la pistola utilizada no funcionase y fuese de fogueo, no excluye la apreciación de tal circunstancia. Entre otras, citar las SSTS 329/2002 de 27 de febrero , o 1011/2012 de 12 de diciembre . En ambas se concluye que 'las pistolas de fogueo, detonadoras e incluso simuladas, son instrumentos o medios aptos para ser subsumidos en el empleo de armas o medios peligrosos a que se refiere el tipo penal agravado (...), tampoco debemos olvidar que la exhibición del arma simulada, por sí sola genera psíquicamente en la víctima una situación de temor o desasosiego que multiplica el peligro potencial de aquélla'. Así, en este caso, aun cuando el Sr. Doroteo negara en la vista el hecho concreto de que le dijera a Celsa con la pistola en mano que la iba a matar, no niega que la llevara, pudiéndose ver perfectamente en los fotogramas unidos a las actuaciones en los folios 34 y siguientes, como éste efectivamente porta dicho instrumento en sus manos, incluso en el momento de salir de la vivienda. Por tanto, no se estima incorrecta la aplicación de la circunstancia agravante aplicada. Y por esta misma razón, tampoco puede considerarse que haya habido error en la no aplicación del subtipo atenuado pretendido, máxime cuando en los folios 119 y ss. de las actuaciones (inspección ocular realizada), aparecen los restos de las bridas que en los hechos probados consta que se utilizaron para maniatar a Celsa .-

Tampoco consideramos que haya habido error en la inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas, pues si bien es cierto que el procedimiento se paralizó en el tiempo señalado por el Sr. Doroteo , no justificado y no atribuido a la conducta de los imputados, no se determinan más allá de las consideraciones no relevantes de que el Sr. Doroteo , esperando no ingresar en prisión, rehizo su vida 'encontrando empleo y quedando nuevamente embarazada su esposa', las consecuencias gravosas que del retraso se han producido, ya que el mismo no tiene que implicar éstas de forma inexorable, debiendo acreditarse un perjuicio específico más allá del inherente al propio retraso ( STS 654/2007 de 3 de julio , 890/2007 de 31 de octubre entre otras).-

Finalmente, si es de apreciar respecto del Sr. Doroteo , la atenuante de reparación del daño contemplada en el art. 21.5 del C.P . Ello, unido a la aplicación de la atenuante de confesión ya apreciada en sentencia, determina por disposición del art. 66.1 2 º, la aplicación de la pena inferior en uno o dos grados a la establecida por la ley, y que es la contemplada en el art. 242. 1, 2 y 3, es decir: se partiría de 4 años y 3 meses a 5 años de prisión, que bajando un grado, quedaría en una horquilla de 2 años y un mes y medio de prisión a 4 años y 3 meses, y habiéndose impuesto en sentencia la pena de 3 años, 6 meses y 1 día de prisión (incurriendo en error, pues es menor de la que se debería haber impuesto con las circunstancias contempladas), la apreciación de esta atenuante no conlleva consecuencias penológicas que modifiquen la prisión impuesta, pues la pena a imponer con la aplicación de la nueva atenuante apreciada, quedaría dentro de los límites que del grado inferior contemplado.-

Por todo lo expuesto, los recursos no merecen ser estimados.-

TERCERO.- Procede declarar de oficio las costas de esta alzada.-

Vistos los preceptos de general y pertinente aplicación,

Fallo

QueDESESTIMANDOlos recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de Cornelio Y Doroteo contra la sentencia de fecha catorce de julio de dos mil quince dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Granada en su Rollo nº 171/2015 a que este Rollo de Sala nº 330/2015 se contrae,DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSdicha resolución en todos sus extremos, declarando de oficio las costas de esta alzada.-

Notifíquese esta sentencia a las partes y, a su tiempo, con certificación literal de la misma, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia para su conocimiento, cumplimiento y ejecución. Hágasele saber a las partes que la presente resolución es firme y contra la misma no cabe recurso.-

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-