Sentencia Penal Nº 261/2016, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 1, Rec 9/2016 de 01 de Julio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LLEIDA.

- SECCIÓN PRIMERA -

Procedimiento abreviado 9/2016

PREVIAS 1193/2011

JUZGADO INSTRUCCIÓN 3 LLEIDA

S E N T E N C I A NUM. 261/16

Ilmos. Sres.

Presidente:

Francisco Segura Sancho

Magistrados:

Victor Manuel Garcia Navascues

Maria Lucia Jimenez Marquez

En Lleida, a uno de julio de dos mil dieciséis.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, integrada por los señores indicados al margen, ha visto en juicio oral las presentes diligencias previas número 1193/2011, del Juzgado Instrucción 3 Lleida, por delito Estafa, en el que es acusado Pedro Francisco , con DNI nº NUM000 , nacido en el día NUM001 /75; con domicilio en Bilbao (Bizkaia), CALLE000 , NUM002 NUM003 , sin que le consten antecedentes penales, declarado insolvente, representado por la Procuradora EUGENIA BERDIE PABA y defendido por el Letrado GORKA MARTINEZ LÓPEZ DE HEREDIA.

Formulan acusación particular: Claudio , Feliciano , Jeronimo , Paulino y Jose Ramón , representados por la procuradora Sra BLANCA CARDONA CALZADO y dirigidos por el letrado JOSE MARIA PEIRO RIBES.

Es parte el Ministerio Fiscal y Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Victor Manuel Garcia Navascues

Antecedentes

ÚNICO.-el Ministerio Fiscal, en fase de conclusiones del juicio oral celebrado en los dias señalados, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales de modo que entendió que los hechos no constituían delito por lo que no presentó acusación.

En el mismo trámite, la Acusación Particular ejercida por el letrado Sr Peiro Ribes , elevó a definitivas sus conclusiones provisionales de modo que entendió que los hechos relatados eran constitutivos de un delito de estafa del art. 249 y 250.5.5 y 6 del Código Penal . O alternativamente de un delito de apropiación indebida de dinero del articulo 252 y 253, del que era responsable criminalmente el acusado, en concepto de autor, y en el no concurrían circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, al no aplicar la doctrina jurisprudencial la atenuante de abuso de confianza, al tratarse precisamente de elemento objetivo del tipo. Por lo que interesó que se imponiese al acusado Sr Pedro Francisco la pena de prisión de 6 años, por darse, con creces las circunstancias aplicables del articulo 250.4, 5 y 6, por el delito de estafa. Y asimismo, solicitó la pena de multa de 12 meses a razón de 50 euros diarios. También solicitó las accesorias y costas. Subsidiariamente, solicitó la pena de 6 años de prisión, si el autor fuera condenado por un delito de apropiación indebida, y pena de multa de 12 meses a razón de 50 euros diarios, también con accesorias y costas. En relación a la responsabilidad civil, y al amparo de los arts 109 y siguientes CP , el acusado, habría de restituir, reparar los daños e indemnizar los perjuicios causados a mi mandante, en la suma de 343.963,20 euros, esto es, la suma de dinero que los representados de la Acusación Particular entregaron al querellado y, de la forma y en la cuantía que a continuación se indica:

Al Sr Jeronimo , en la suma de 39.950, 40 euros.

Don Feliciano , en la suma de 92.568 euros.

Al Sr Claudio , en la suma de 141.288 euros.

A Don Paulino , la suma de 70.158,80 euros.

Finalmente, solicitó la condena en costas entre las que deberán incluirse las de la acusación particular ( arts. 123 y siguientes CP y 239 y siguientes LECrim ).

En el mismo trámite, la Defensa ejercida por el letrado Sr Martinez López de Heredia , solicitó la libre absolución de su defendido.

PRIMERO.-Resulta probado, y así se declara, que el acusado, Pedro Francisco , mayor de edad y sin antecedentes penales, en fecha no determinada del segundo semestre del año 2009, contactó, a través de su comercial Jose Ramón , con los querellantes, Claudio , Feliciano , Jeronimo y Paulino , que estaban interesados en invertir en el sector de las energías renovables, ofreciéndoles la posibilidad de invertir en un proyecto de planta fotovoltaica que iba a desarrollar la empresa 'Proinosa' en el Prat de Llobregat y cuya construcción debía comenzar en el mes de septiembre de ese mismo año; el acusado contactó con el responsable técnico del proyecto, Fulgencio , presentando una propuesta para adjudicarse la promoción que finalmente no fue aceptada.

SEGUNDO.-Ante tal circunstancia, hubo inversores que no quisieron seguir participando en la operación, procediendo los demás, entre ellos los querellantes, a constituir una sociedad, 'Rouse Capital, S.L.L.', el día 27 de abril de 2010 en una Notaría de Zaragoza, en la que figuraba como administrador Jose Ramón , con la finalidad de desarrollar desde un inicio un proyecto de planta fotovoltaica, para lo que realizaron una aportación no dineraria consistente en unos módulos fotovoltaicos que previamente les había vendido la empresa 'Mequisolar Fotovoltaica, S.L.L.', de la que el acusado era el administrador único, y que debían instalarse en unos terrenos que también les proporcionaría la citada empresa, para lo que firmaron el mismo día un contrato de reserva de parcelas, entregándoles el acusado una factura por la compra de los citados módulos; finalmente, el proyecto de promoción de la planta fotovoltaica impulsado por los querellantes, junto con otras personas, no obtuvo la financiación necesaria para su desarrollo, frustrándose la operación.

Fundamentos

PRIMERO.-Con carácter previo debemos analizar la alegación efectuada por la Defensa del acusado al inicio del juicio oral, centrada en solicitar la absolución por considerar que se ha vulnerado el derecho de defensa y el principio acusatorio por los términos vagos e imprecisos en los que aparece redactado el escrito de conclusiones provisionales de la Acusación Particular, concretamente, por no determinar la fecha o el lapso temporal en el que ocurrieron supuestamente los hechos ni tampoco las personas que resultaron perjudicadas y por no existir una correlación entre el relato fáctico y la calificación jurídica como delito de estafa, tipificado en el artículo 248 y no en el 249 del Código Penal , o alternativamente como delito de apropiación indebida, sin referencia alguna a hechos que pudieran incardinarse en éste último delito ni tampoco a los que servirían de base a las circunstancias de agravación previstas en los apartados 4, 5 y 6 del artículo 250.

Sobre el particular señala la STS núm. 581/2009, de 2 de junio , que 'ciertamente el principio acusatorio constituye una de las garantías esenciales del proceso penal con rango de derecho fundamental en cuanto la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala lo considera implícito en el derecho a un proceso con todas las garantías, a la tutela judicial efectiva y a la prescripción de toda indefensión, consagrados en el art. 24 de la CE , junto con el derecho a que tiene todo acusado de ser informado de la acusación formulada con él. Y debe también subrayarse que la efectividad y vigencia del principio acusatorio exigen, para evitar la prohibida indefensión una combinación estricta entre el contenido de la acusación y el fallo de la sentencia. El Tribunal sentenciador tiene limitado su poder jurisdiccional a sus términos de la acusación que no pueden ser alterados en perjuicio del reo.

Este criterio jurisprudencial que declara la vulneración del principio acusatorio y el correlativo derecho de defensa con proscripción de indefensión, cuenta con numerosos precedentes de los que puede destacarse como exponente las SSTS. 4-3-93 y 4-12-2001 que subrayan la intima ligazón entre el principio acusatorio y el derecho de defensa en cuanto implica el derecho que informado de la acusación de manera que 'nadie puede defenderse, al menos con eficacia, de una acusación que desconoce o conoce mal'. En armonía con las citadas sentencias, podemos afirmar que el principio acusatorio implica también una congruencia entre la acusación y la condena de tal manera que el Tribunal sentenciador, si bien puede introducir elementos paliativos de aquélla y que favorezcan al acusado, no puede, por el contrario, traer por propia iniciativa nuevos términos o calificaciones que agraven la de la acusación contra la que el reo ejecutó su defensa, de modo que comprensivamente se encuentre el acusado con la imputación de algo de que, al no estar recogido en los términos de la acusación de que fue informado, no pudo defenderse.

En definitiva, se garantiza que nadie será acusado en proceso penal en una acusación de la que no se ha tenido conocimiento suficiente y, por tanto, que no recibirá un trato de desigualdad frente al acusador que le ocasione indefensión ( SS. TC. 54/85 de 18 abril y 17/89 de 30 de enero ). Constituye asimismo, según el citado Tribunal Constitucional, el primer elemento del derecho de defensa, que condiciona todos los demás, pues mal puede defenderse de algo que no sabe en concreto -S. 44/83 de 24 de mayo-. Consiste sustancialmente este derecho en asegurar el conocimiento del acusado acerca de los hechos que se le imputan y de los cargos que contra él se formulan - SS. 14/86 de 12 noviembre , 17/88 de 16 febrero y 30/89 de 7 de febrero - y se satisface, pues, siempre que haya conocimiento de los hechos imputados para poder defenderse de los mismos -S. 170/90 de 5 noviembre.- También el Tribunal Supremo ha reconocido que el derecho a la tutela efectiva comporta, entre otros, el derecho a ser informado de la acusación, como primer elemento del derecho de defensa, que condiciona a todos los demás, SS. 4/11/86 , 21/4/87 Y 3/3/89 , teniendo derecho el acusado a conocer temporáneamente el alcance y contenido de la acusación a fin de no quedar sumido en una completa indefensión, cual sucede si de modo sorpresivo es blanco de novedosas imputaciones exteriorizadas y hechas saber cuando han precluido sus posibilidades de alegación y de proposición de pruebas exculpatorias -SS.9/9/87,8/5/89,25/5/90, 18/5/92, 1824/93 de 14 julio, 1808/94 de 17 octubre, 229/96 de 14 marzo, 610/97 de 5 mayo, 273/98 de 28 febrero, 489/98 de 2 abril, 830/98 de 12 junio, 1029/98 de 22 septiembre y1325/2001 de 5 julio, entre otras.

Por ello es indudable que entre el derecho a ser informado de la acusación y el de defensa existe una conexión esencial, toda vez que sin conocimiento de la acusación no es posible defenderse de ella. Pero este vínculo lógico entre uno y otro derecho pone de manifiesto que si la acusación ha sido conocida en circunstancias que no excluyen la posibilidad de ejercicio del derecho de defensa no cabe apreciar vulneración de aquel derecho.'

En el presente supuesto, como ya adelantamos al inicio del acto del juicio oral, no aprecia la Sala la pretendida vulneración del principio acusatorio y del derecho de defensa en términos tales que conduzcan a la absolución del acusado con carácter previo a la práctica de la prueba, tal como reclamó la Defensa, pues aunque ciertamente el escrito de conclusiones provisionales de la Acusación Particular adolece de cierta imprecisión espacio-temporal e incluso de falta de correlación entre el relato fáctico y la calificación jurídica que pudo dificultar el ejercicio del derecho de defensa, los hechos que incluye y que en definitiva constituyen el objeto del procedimiento del que no puede apartarse el Tribunal sentenciador, aparecen determinados en sus líneas básicas, centrando el supuesto engaño desplegado por el acusado en la atribución de un falso poder de disposición sobre unas parcelas en las que supuestamente se iba a instalar una planta fotovoltaica, logrando el desplazamiento patrimonial cuando ni siquiera había presentado una oferta para adjudicarse la inversión a la empresa responsable del proyecto; así pues, tales hechos constituyen el objeto del procedimiento y fueron extraídos provisionalmente de las diligencias de instrucción practicadas, de modo que no cabe considerar que el acusado compareciera a juicio sin saber qué hechos con apariencia delictiva se le atribuían y de los que tenía que defenderse, no siendo hasta después de practicada la prueba cuando debe valorarse el alcance de su participación y su encaje jurídico, y lógicamente si éste tiene respaldo en las conclusiones definitivas, todo ello con la finalidad de respetar el principio acusatorio.

Por tanto, aunque ciertamente, tal como señala el ATS núm. 6850/1997, de 19 de julio , el relato fáctico de la acusación es un elemento esencial dentro de la estructura motivadora, o una nota básica del sistema que debe fundamentar cualquier acuerdo o decisión judicial, atendiendo en este caso al contenido del escrito de conclusiones provisionales de la Acusación Particular, estima la Sala que proporciona los datos básicos para que el acusado pueda defenderse de la imputación, no apreciándose la vulneración del derecho de defensa ni del principio acusatorio en los términos propuestos por la Defensa, debiendo desestimarse la cuestión previa planteada.

SEGUNDO.-Los anteriores hechos han sido declarados probados tras valorar la Sala, conforme dispone el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las pruebas practicadas en el acto del plenario, sin que haya quedado acreditada la comisión de los delitos por los que se ha formulado acusación.

Dice la STS núm. 1198/2011, de 16 de noviembre : 'Respecto a la garantía constitucional de presunción de inocencia hemos de reiterar lo que decíamos en la reciente Sentencia núm. 1159/2011, de 7 de noviembre, resolviendo el recurso núm. 104/2011, indicando que el Tribunal Constitucional tiene dicho en su Sentencia 128/2011, de 18 de julio , que constituyen los elementos básicos de la garantía constitucional de presunción de inocencia los siguientes: no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que exige una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito, y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos.'

Sigue diciendo la misma sentencia citada que 'con carácter general, el contenido constitucional del derecho a la presunción de inocencia implica: a) que la aceptación convencida por el Juzgador de la verdad de la imputación se haya atenido al método legalmente establecido lo que ocurría si los medios de prueba sean considerados válidos y el debate se someta a las condiciones de contradicción y publicidad, b) que, en relación al resultado de la actividad probatoria, la certeza del Juzgador pueda asumirse objetivamente y no como mero convencimiento subjetivo de aquél. Tal objetividad no exige que las conclusiones sean absolutamente incuestionables, pero sí que resulten fundadas por su vinculación a la actividad probatoria. Lo que ocurrirá si, a su vez, 1º).- puede afirmarse la inexistencia de vacío probatorio, porque los medios de prueba practicados hayan aportado un contenido incriminador y 2º).- la revisión de la valoración hecha por el juzgador de instancia de tales medios y contenidos permita predicar de la acusación una veracidad objetivamente aceptable, y, en igual medida, estimar excluible su mendacidad. Ocurrirá así cuando se justifique esa conclusión por adecuación al canon de coherencia lógica, partiendo de proposiciones tenidas indiscutidamente por correctas, c) Y eso en relación a los elementos esenciales del delito, tanto objetivos como subjetivos, y, entre ellos, a la participación del acusado y, d) finalmente, la objetiva razonabilidad de la aceptación de la acusación requiere la inexistencia de alternativas razonables a la hipótesis que justificó la condena. Y ello porque, para establecer la satisfacción del canon de razonabilidad de la imputación, además, se requiere que las objeciones oponibles se muestren ya carentes de motivos racionales que las justifiquen de modo tal que pueda decirse que excluye, para la generalidad, dudas que puedan considerarse razonables. Bastará, eso sí, que tal justificación de la duda se consiga, o, lo que es lo mismo, que existan buenas razones que obsten aquella certeza objetiva sobre la culpabilidad, para que la garantía constitucional deje sin legitimidad una decisión de condena. Sin necesidad, para la consiguiente absolución, de que, más allá, se justifique la falsedad de la imputación. Ni siquiera la mayor probabilidad de esa falsedad.

Puede pues decirse, finalmente, que cuando existe una duda objetiva debe actuarse el efecto garantista de la presunción constitucional, con la subsiguiente absolución del acusado.'

TERCERO.-La anterior doctrina jurisprudencial resulta plenamente aplicable al presente supuesto, apreciándose que la prueba desplegada en el acto del juicio oral resulta insuficiente para acoger la pretensión de condena ejercitada.

1. Descartada la vulneración del principio acusatorio y del derecho de defensa en los términos expuestos por la Defensa, conviene recordar no obstante que, tal como señala el Tribunal Supremo, STS núm. 295/2012, de 25 de marzo , dos son los elementos que ostentan verdadera eficacia delimitadora del proceso y virtualidad vinculatoria de la correlación acusación-condena y, en definitiva, de la congruencia de la sentencia penal: a) un elemento objetivo, esto es, el hecho por el que se acusa, o lo que es lo mismo, el conjunto o complejo de elementos fácticos que sustentan la realidad de la existencia de la concreta infracción delictiva, en vida y perfección, con sus circunstancias modificativas; b) un elemento subjetivo, consistente en la participación del acusado o acusados en tal hecho, lo que les ha conferido la legitimación pasiva (ver STS 8 de febrero de 1993 ).'; por tanto, aunque exista vulneración del principio acusatorio, son los hechos contenidos en el escrito de conclusiones provisionales, después elevadas a definitivas, los que fijan el objeto del procedimiento y los únicos por los que pueda recaer condena.

Por tanto, debemos comenzar señalando que sostiene en exclusiva la Acusación Particular que el acusado, aprovechándose de la confianza que tenía con alguno de los querellantes, les indujo a comprar solares en los que iban a instalarse placas fotovoltaicas, haciéndoles creer que tenía poder de disposición sobre los mismos, lo que motivó que firmaran un contrato de reserva de parcelas y que constituyeran una sociedad para llevar a cabo el proyecto, logrando así que los querellantes realizaran un desplazamiento patrimonial, que se reflejó en unas facturas de la empresa del acusado, cuando éste ni siquiera había presentado una oferta a la empresa promotora para adjudicarse la inversión; estos hechos, únicos que se recogen en el escrito de acusación, son calificados como un delito de estafa agravada o alternativamente como un delito de apropiación indebida.

Sentado lo anterior y comenzando por el delito de estafa, dice la STS núm. 7161/2012, de 23 de octubre de 2012 : 'el tipo objetivo del delito exige la existencia de un engaño por parte del sujeto activo que provoque en otro un error esencial que le induzca a realizar un acto de disposición patrimonial que produzca un perjuicio, propio o de un tercero. El artículo 248 del Código Penal califica el engaño como bastante, haciendo referencia a que ha de ser precisamente esa maquinación del autor la que ha de provocar el error origen del desplazamiento patrimonial, con lo cual está mencionando dos aspectos que ha resaltado la jurisprudencia. De un lado, que el engaño ha de ser idóneo, de forma que ha de tenerse en cuenta tanto su capacidad objetiva para hacer que el sujeto pasivo del mismo, como hombre medio, incurra en un error, como, al mismo tiempo, las circunstancias subjetivas del sujeto pasivo, o dicho de otra forma, su capacidad concreta para resistirse al artificio organizado por el autor; y de otro, es preciso que exista una relación de causalidad entre el engaño que provoca el error y el desplazamiento patrimonial que da lugar al perjuicio, de donde se obtiene que aquél ha de ser precedente o, al menos, concurrente, al momento en que tal desplazamiento se origina. Por lo tanto, el engaño debe ser la causa del error; el error debe dar lugar al acto de disposición y éste ha de ser la causa del perjuicio patrimonial.'

2. Trasladándonos al supuesto que ahora nos ocupa, la prueba desplegada en el acto del juicio oral no permite considerar plenamente acreditados, con la certeza que requiere el derecho penal, los hechos en los que se basa la acusación ni singularmente que el acusado utilizara algún tipo de maquinación o artificio engañoso de suficiente entidad para provocar el error en los querellantes y lograr así el desplazamiento patrimonial, debiendo descartarse por tanto la comisión de un delito de estafa.

Ciertamente, la parquedad con la que aparece redactado el escrito de conclusiones contrasta con los múltiples detalles que ofrecieron los querellantes en el acto del juicio oral que no aparecen en el relato fáctico en el que se apoya la acusación, lo que sin duda constituye un obstáculo para la pretensión de condena; concretamente, expusieron los querellantes en el acto del juicio oral que el primer contacto que tuvieron con el acusado fue el día 27 de abril de 2010 cuando fueron a una Notaría de Zaragoza a constituir la sociedad 'Rouse Capital, S.L.L.' mediante la que iban a realizar la inversión en una planta fotovoltaica, todo ello a instancias del citado acusado, ya que todos los contactos previos se produjeron a través de Jose Ramón (hermano de uno de los inversores, Feliciano único que lo conocía con anterioridad), en el que tenían plena confianza, lo que les motivó para efectuar la inversión, habiendo realizado unos días antes la transferencia del dinero a una cuenta de la sociedad administrada por el acusado, 'Mequisolar Fotovoltaica', a excepción de Feliciano y de Jeronimo que invirtieron un capital que ya estaba a disposición del acusado con motivo de una operación anterior sobre la que no proporcionaron más detalles; siguieron relatando los querellantes que una vez en la Notaría de Zaragoza, ciudad con la que no tienen ninguna vinculación, apareció el acusado acompañado de su gestor, Evelio , que había realizado los trámites previos para la constitución de la sociedad, y les hizo firmar unos contratos por los que la indicada empresa del acusado se comprometía a reservarles una parcela fotovoltaica sobre la que tenía poder de disposición y en la que después iban a instalarse los módulos fotovoltaicos que seguidamente les vendió la misma sociedad, procediendo el acusado a recoger los citados contratos después de firmados, a excepción del suscrito con Claudio , que se negó a dárselo y que es el aportado como documento núm. 9 de la querella, entregándoles después el propio acusado una factura por la compra de los módulos fotovoltaicos que debían aportar para la constitución de la sociedad 'Rouse Capital' y así iniciar la promoción; sostuvieron los querellantes que la inversión realizada estuvo en todo momento vinculada al proyecto que iba a desarrollar 'Proinosa' en El Prat de Llobregat, según les había hecho saber el acusado para ofrecer una apariencia de seriedad a la operación, indicando que en ningún momento éste les comunicó que dicho proyecto no era viable por problemas económicos de la empresa constructora, no siendo hasta el mes de septiembre de 2010, fecha en la que el acusado les había dicho que tendría lugar la entrega de las parcelas fotovoltaicas cuando, ante las excusas de éste, se pusieron en contacto con el responsable técnico del proyecto y les dijo que no conocía de nada al acusado y que no había presentado ninguna oferta para invertir en la promoción, momento en que fueron conscientes de que el acusado les había engañado, desconociendo el paradero de las placas fotovoltaicas que les había vendido.

Por su parte, el acusado sostiene que contactó con los querellantes a través de Jose Ramón , con el que colaboraba como comercial, quien le expuso que estaban interesados en invertir en energías renovables, motivo por el que contactó con Fulgencio , responsable del proyecto de Proinosa en El Prat de Llobregat, con el que mantuvo dos reuniones después del verano del año 2009, llegando a realizar una oferta para adjudicarse la inversión, aunque finalmente en el mes de febrero de 2010 le comunicaron que el proyecto había quedado suspendido por los problemas económicos de la citada empresa constructora, que presentó concurso de acreedores, circunstancia que puso en conocimiento de Jose Ramón , a través del que mantenía el contacto con los querellantes, a los que no conocía personalmente, a excepción de Feliciano , siendo posteriormente cuando a instancia del citado Jose Ramón los querellantes decidieron no ya realizar una inversión sino una promoción de una planta fotovoltaica, es decir, una operación totalmente distinta a la que él les propuso, para lo que procedieron a constituir una sociedad en Zaragoza, por las ventajas fiscales que obtenían, encargándose su gestor de realizar los trámites, negando que él estuviera presente el día en que los querellantes constituyeron la sociedad y por tanto que hubiera firmado los contratos de reserva de parcela a los que hicieron referencia, admitiendo únicamente que se limitó a vender a los querellantes los módulos fotovoltaicos que después aportaron a la sociedad promotora; añadió el acusado que algunos de los inversores iniciales decidieron no participar como promotores en la sociedad 'Rouse Capital', recuperando así su inversión, dado que se trataba de una operación arriesgada por la necesidad de obtener financiación bancaria, máxime a partir del mes de noviembre de 2010 cuando un Real Decreto modificó todo el sector fotovoltaico, magnificándose los riesgos, lo que influyó en la frustración de la promoción, negándose él a recomprar los módulos por el mismo precio que los vendió.

3. Ciertamente, tal como acaba de señalarse e incluso reconoció el propio acusado, dedicado a intermediar en inversiones financieras, contactó con los querellantes a través de Jose Ramón , que había ejercido anteriormente labores de comercial para alguna de sus empresas, con la finalidad de realizar una inversión en energías renovables, ofreciéndoles la posibilidad de invertir en un proyecto de planta fotovoltaica que la empresa 'Proinosa Renovables' iba a desarrollar en la localidad de El Prat de Llobregat; en este contexto y pese a que los querellantes expusieron en la fase de instrucción que el acusado estuvo presente en las negociaciones iniciales, es decir, en la presentación del proyecto, únicamente existe constancia de una reunión previa en Lleida, que se celebró en el club 'Sícoris', a la que asistió el acusado, su hermano Gonzalo que ejercía labores de comercial, y uno de los inversores que figura como querellante, concretamente Feliciano , ya que los otros querellantes conocieron al acusado en Zaragoza el día de la constitución de la sociedad 'Rouse Capital', pues mantenían el contacto con el acusado exclusivamente a través de Jose Ramón , que era una persona de su confianza y que también intervino en la reunión, únicamente como comercial, ya que no tenía intención de realizar ningún tipo de inversión, lo que evidencia que Jose Ramón ostentaba en la operación un papel más relevante del que quiso asumir en su declaración como testigo, por la relación directa que tenía con parte de los inversores, no sólo su hermano sino también los otros que ni siquiera estuvieron presentes en la presentación del proyecto y que decidieron invertir por la plena confianza que tenían en él, que incluso ostentó la condición de administrador de la sociedad que después constituyeron los querellantes para desarrollar la promoción de una planta fotovoltaica, evidenciándose así la influencia que Juan María pudo tener en la continuación de la operación, pese a conocer que la inversión en el proyecto de 'Proinosa' ya no era viable en ese momento por haber quedado suspendido, tal como deriva no sólo de la declaración del acusado sino también de la de su hermano Gonzalo y otros dos inversores a los que propuso entrar a formar parte de 'Rouse Capital' y que declinaron su oferta por los riesgos de la operación.

4. Centrada la situación previa al desplazamiento patrimonial y la relación existente entre los intervinientes, debe señalarse que, tal como deriva del proyecto de planta fotovoltaica que figura en los folios 53 y siguientes de las actuaciones, aportado por los propios querellantes, y de las manifestaciones efectuadas en el acto del juicio tanto por el responsable técnico del proyecto, Fulgencio , como por el perito Rodrigo , la operación propuesta inicialmente por el acusado consistía en una simple inversión financiera, es decir, los inversores sólo aportaban capital para financiar un proyecto cuya construcción iba a desarrollar Proinosa o en su caso 'Adequa', tal como matizó el citado testigo, encargándose la empresa promotora tanto de la adquisición como de la colocación de las placas fotovoltaicas no en unas parcelas que estuvieran a la venta sino en las cubiertas de unas naves industriales; tal circunstancia, ampliamente acreditada, viene a desmontar la base de la acusación, centrada en que el acusado les ofreció la posibilidad de adquirir unas parcelas de las que tenía poder de disposición y en las que supuestamente 'Proinosa' iba a instalar la planta fotovoltaica, pues efectivamente resulta evidente que la operación no consistía en aportar las parcelas o los módulos fotovoltaicos, que es lo que finalmente terminaron efectuando, sino simplemente en invertir capital; pero es que además el acusado, en contra de lo que sostienen los querellantes, sí que tuvo contacto con el citado responsable técnico del proyecto, quien vino a confirmar el interés de aquél en adjudicarse la inversión, manteniendo una serie de reuniones que culminaron con la presentación por parte del acusado de una oferta que calificó incluso de atractiva, aunque finalmente la inversión se adjudicó a un fondo de inversión alemán.

Tal circunstancia, que suponía evidentemente la imposibilidad de invertir en el proyecto propuesto inicialmente, tuvo necesariamente que ser comunicada por el acusado al menos al comercial a través del que mantenía el contacto con los querellantes, Jose Ramón , tal como éste incluso reconoció en su primera declaración en la fase instructora en contra de lo que expuso en el acto del juicio oral, y del mismo modo que se lo había comunicado directamente a otros inversores, entre ellos a Juan María y Andrés , que vinieron a confirmar su interés inicial en el proyecto hasta que el acusado les comunicó a principios del año 2010 la imposibilidad de realizar la inversión por los problemas económicos que atravesaba 'Proinosa', empresa que finalmente no fue la que construyó la planta fotovoltaica, tal como señaló el testigo Fulgencio .

5. Y no fue hasta meses después, en el mes de abril de 2010, cuando los querellantes, junto con otros inversores que se apartaron del procedimiento, constituyeron una sociedad 'Rouse Capital, S.L.L.' en Zaragoza, ciudad en la que reside el gestor del acusado, encargado de los trámites de la constitución, con la finalidad de llevar a cabo la promoción de una planta fotovoltaica, operación que consistía no ya en una mera inversión de capital sino en el desarrollo de un proyecto desde el inicio, pasando de ser inversores a promotores, para lo que siguieron contando con la intervención del acusado que a través de la empresa 'Mequisolar Fotovoltaica' les proporcionó tanto las fincas en las que podía instalarse la planta, firmando los querellantes un contrato de reserva de parcelas en el que no aparece su localización ni que tengan relación alguna con las naves de El Prat de Llobregat reflejadas en el primer proyecto, como los módulos fotovoltaicos que debían instalar, entregándoles el acusado a cada uno de los inversores una factura de adquisición de dichos módulos que después aportaron a la sociedad 'Rouse Capital'; todo ello evidencia que, tal como sostiene el acusado y vienen a confirmar tanto la prueba documental como los testigos, Juan María y Andrés , la operación que aquél ofreció en primer lugar a los inversores consistía en una inversión de capital en un proyecto que se entregaba finalizado y que nada tenía que ver con la operación en la que finalmente invirtieron algunos de los inversores iniciales, entre ellos los querellantes, que requería asumir los riesgos de una promoción, lo que motivó que algunos de los inversores iniciales, entre ellos los citados testigos, decidieran no continuar con su inversión una vez que el acusado les comunicó que el proyecto de Proinosa estaba suspendido, logrando recuperar el capital invertido, tras desechar la propuesta que les hizo Jose Ramón de continuar su inversión formando parte de la citada sociedad promotora, lo que el acusado les desaconsejó, dado que uno de los riesgos de la operación era obtener financiación suficiente para desarrollar plenamente el proyecto, de lo que debían ser conscientes los querellantes, y en todo caso Jose Ramón y su hermano Feliciano que refirieron en el acto del juicio oral que el acusado les explicó que la adquisición de los módulos fotovoltaicos servían para justificar ante el banco la necesidad de la financiación, financiación que finalmente no lograron, lo que motivó la frustración de la inversión y la pérdida del capital invertido.

Igualmente vino a corroborar la versión de los hechos proporcionada por el acusado el testigo Hugo , hijo de uno de los inversores que decidieron participar también en la sociedad promotora 'Rouse Capital' y que estuvo presente en su constitución, Nazario , confirmando que fue Juan María , al que le unía una estrecha relación, quien le comentó tanto a él como a su padre primero la posibilidad de realizar la inversión en el proyecto de 'Proinosa', que él descartó pero su padre no, y después la promoción de una planta fotovoltaica a través de la indicada sociedad, señalando que su padre le comentó que habían constituido la sociedad impulsados por Jose Ramón y que habían aportado unos módulos fotovoltaicos; dicho testigo añadió igualmente que acompañó a Juan María un día a las instalaciones de la empresa Transportes Raluy y pudo ver depositados dos contenedores con cajas de cartón que entendió que eran las placas fotovoltaicas adquiridas entre otros por su padre, cuyo depósito en dicha empresa había sido autorizado por los propietarios, Juan María y Natalia , que confirmaron en el acto del juicio oral dicha autorización; y finalmente, otro de los inversores que también estuvo presente en la constitución de la sociedad, Eladio , expuso que realizó la inversión junto con sus hermanas a instancias de Juan María , después de fallecer su padre, que ya había llevado a cabo alguna inversión anterior con él, y que decidió con sus hermanas apartarse del presente procedimiento después de hablar con su abogado y con otro de los inversores, Andrés , quien le manifestó que los problemas no venían de la actuación del acusado sino de Jose Ramón .

6. Todo ello pone de manifiesto que el proyecto en el que finalmente invirtieron los querellantes no tenía ninguna relación con el que inicialmente el acusado les propuso, no sólo porque éste consistía en una simple inversión dineraria y aquél era una promoción sino porque además cuando los querellantes realizaron el desplazamiento patrimonial, ya en el mes de abril de 2010, la inversión en el primer proyecto ya no era posible pues la oferta presentada por el acusado no había sido aceptada y ni siquiera 'Proinosa' iba a ser la constructora de la planta; ante tales circunstancias, por más que el acusado pudiera estar presente en la Notaría de Zaragoza en la que se procedió a constituir por los querellantes la sociedad encargada de la promoción de un proyecto nuevo, éstos necesariamente debían conocer la naturaleza de la operación que iban a llevar a cabo, es decir, que se trataba de una promoción y no de una mera inversión de capital, y los consiguientes mayores riesgos, entre ellos lograr financiación, facilitándoles el acusado tanto la localización de la planta fotovoltaica, mediante la firma de unos contratos de reserva de unas parcelas de las que se desconoce su ubicación al no haberse aportado el anexo III en el que según la cláusula primera figuran el plano de situación y la referencia catastral, como los módulos fotovoltaicos que debían instalarse y que adquirieron a la empresa del acusado, entregándoles éste las facturas de compra para así acreditar la entrega de dichos módulos a la sociedad promotora como aportación no dineraria.

En definitiva, la prueba desplegada en el acto del juicio oral, valorada en su conjunto, no permite alcanzar con total certeza la conclusión de que el acusado empleara engaño bastante para provocar error en los querellantes y así lograr el desplazamiento patrimonial, o al menos concurren dudas razonables al respecto, ya que éstos decidieron continuar con su inversión en energías renovables asumiendo la promoción de una planta fotovoltaica, después de que la operación propuesta por el acusado hubiera quedado suspendida, sin que en cualquier caso haya quedado acreditado que dicho engaño se concretara en que el acusado se hubiera atribuido un poder de disposición sobre las parcelas de El Prat de Llobregat en las que 'Proinosa' iba a construir la planta fotovoltaica, tal como señala el escrito de conclusiones provisionales después elevadas a definitivas, ni tampoco que tal circunstancia hubiera sido la que motivó a los querellantes a realizar el desplazamiento patrimonial, que fue realizado justo antes de la constitución de la sociedad cuyo objetivo era realizar una promoción, operación absolutamente desligada del proyecto de 'Proinosa' en el que el acusado sí participó realizando una oferta que finalmente no fue aceptada, tal como expuso el responsable técnico, en contra de lo que se indica en el escrito de acusación; finalmente, la falta de financiación de la promoción efectuada por los querellantes frustró su inversión y la posibilidad de recuperar su capital, tal como expuso el gestor Evelio , que aseguró haber sido contratado por Jose Ramón para la constitución de la sociedad, en cuyas oficinas se fijó su domicilio social como en otras ocasiones, provocando lógicamente que los querellantes se sintieran defraudados por el acusado, al que consideraban responsable de que la operación que iniciaron con él no hubiera funcionado, lo que sin embargo atendiendo a su concreta participación, tal como deriva del conjunto probatorio desplegado, no integra el delito de estafa por el que se ejercita acusación, encontrándonos a lo sumo únicamente ante discrepancias de orden civil, pues incluso en este ámbito señala el artículo 1.269 del Código Civil que 'hay dolo cuando, con palabras o maquinaciones insidiosas de parte de uno de los contratantes, es inducido el otro a celebrar un contrato que, sin ellas, no hubiera hecho', sin que por ello se desborden las fronteras del Derecho Civil y nos tengamos que desplazar de plano al Derecho Punitivo; y ello es así por cuanto, como decimos, no concurre el elemento primero y nuclear, esto es, un engaño precedente y bastante por parte del querellado, manifestado a través de mendacidades o artificios que tengan la virtualidad de crear con su actuación un montaje aparencial con virtualidad para inducir a error, con el consiguiente acto de disposición y perjuicio económico, sin que pueda extraerse dicho engaño bastante del contexto circunstancial concurrente, es decir, de la colaboración prestada a los querellantes una vez que, frustrada la inversión inicial, decidieron realizar por sí mismos la promoción de una planta fotovoltaica, con los consiguientes riesgos adicionales inherentes, procediendo a proporcionarles tanto una posible ubicación como los módulos que debían instalarse, sin que finalmente la planta llegara a construirse por falta de financiación, es decir, por razones ajenas al acusado, todo lo que conlleva su absolución por el delito de estafa.

CUARTO.-Por último, con respecto al delito de apropiación indebida por el que se ejercita acusación de forma alternativa, debe señalarse que cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, este delito requiere como elementos de tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que produzca la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación ( STS núm. 905/2014, de 29 de diciembre ).

En este concreto supuesto, ciertamente, resulta complicado determinar qué hechos de los que figuran en el relato fáctico de la acusación pudieran encajar en el tipo de la apropiación indebida, dado que únicamente contiene una descripción de un supuesto engaño perpetrado por el acusado, que ya se ha descartado, y de un desplazamiento patrimonial por parte de los querellantes, que no han recuperado el dinero invertido, sin embargo, esta última circunstancia no integra el mencionado delito dado que, como ya hemos señalado anteriormente, los querellantes, para desarrollar su proyecto de promover la construcción de una planta fotovoltaica, adquirieron a la empresa del acusado los módulos fotovoltaicos que iban a instalar, y así se reflejó en las facturas de compra entregadas, lo que evidencia en todo caso que el acusado no percibió el dinero en depósito o para administrarlo y con la obligación de devolverlo sino que se trató de una verdadera compraventa, lo que impide subsumir la conducta del acusado en el delito de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal , en su redacción vigente en la fecha de los hechos, actual artículo 253, tras la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo .

Por todo ello, debe concluirse que la prueba practicada en el acto del juicio oral resulta a todas luces insuficiente para tener por acreditados los elementos típicos del delito de apropiación indebida, procediendo igualmente la absolución del acusado por este delito.

QUINTO.-De conformidad con lo establecido en los artículos 123 y siguientes del Código Penal y 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , deben declarase de oficio las costas procesales causadas.

La petición efectuada por la Defensa interesando la imposición de las costas a la Acusación Particular no puede ser atendida.

El artículo 240.3 de la Ley de Enjuiciamiento criminal establece que la resolución sobre las costas que debe contener la sentencia podrá consistir en su imposición al querellante particular o actor civil cuando resultare de las actuaciones que han obrado con temeridad o mala fe.

En tal sentido y como recuerda el Tribunal Supremo de forma reiterada, así en su sentencia núm. 585/2013, de 25 de junio , con cita de la STS núm. 375/2013 de 24 de abril , el concepto de mala fe, por su carácter subjetivo es fácil de definir pero difícil de acreditar, no así el de temeridad, que concurre cuando la acusación formulada carece de consistencia en tal medida que cabe decir que quien la ejercitó y la mantuvo no podía dejar de conocer su carencia de fundamento, debiendo ser objeto de interpretación restrictiva estos conceptos, de modo que la regla general será su no imposición.

Al respecto hemos enumerado diversos criterios en la STS 1068/2010 de 2 de diciembre , recordando que la imposición de las costas a la acusación particular, cuyo fundamento es la evitación de infundadas querellas o la imputación injustificada de hechos delictivos, debe atenerse a los criterios de evidente temeridad y notoria mala fe, criterios que esta Sala adjetiva, sugiriendo la excepcionalidad en la aplicación de la norma. La temeridad y mala fe han de ser notorias y evidentes, correspondiendo su prueba a quien solicita la imposición.

Y recordábamos en dicha sentencia que la jurisprudencia de esta Sala tiene también declarado sobre esta cuestión (STS 7- -2009, nº 842/2009 ), que, ante la ausencia de una definición auténtica de lo que haya de entenderse por temeridad o mala fe, ha de reconocerse un margen de valoración subjetiva al Tribunal sentenciador, según las circunstancias concurrentes en cada caso, ponderando a tal fin la consistencia de la correspondiente pretensión acusatoria, teniendo en cuenta, por un lado, la procedencia de mantener una interpretación restrictiva de estos términos legales, pero sin olvidar que el que obliga a otro a soportar una situación procesal debe responder por los gastos que tal situación le ha originado, salvo limitadas excepciones en las que se haya podido considerar que tenía razones para suponer que le asistía el derecho; siendo generalmente válida, a estos efectos, una referencia a la actuación del Ministerio Fiscal, por el carácter imparcial de la Institución, de tal modo que alguna sentencia de esta Sala ha llegado a decir que existe temeridad cuando la pretensión de la acusación particular supera ampliamente tanto la petición del Fiscal como la considerada ajustada a Derecho por el Tribunal).

En este concreto supuesto, pese a que la pretensión condenatoria ha sido sostenida en exclusiva por la Acusación Particular, la absolución del acusado viene motivada por la insuficiencia de la actividad probatoria para acreditar que su conducta pueda incardinarse en los tipos delictivos motivo de acusación, sin que por ello pueda sostenerse sin más que ha concurrido temeridad ni mala fe.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ABSOLVEMOSa Pedro Francisco de los delitos por los que venía siendo acusado, con todos los pronunciamientos favorables y declaración de oficio de las costas procesales causadas.

Notifíquese a las partes la presente resolución, haciéndoles saber que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, a preparar ante esta Audiencia dentro de los cinco días siguientes a la última notificación de la sentencia mediante escrito suscrito por abogado y procurador.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos mandamos y firmamos..