Sentencia Penal Nº 261/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 547/2016 de 24 de Abril de 2016

Encabezamiento

Sección nº 23 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 9 - 28035

Teléfono: 914934646,914934645

Fax: 914934639

GRUPO 7

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0071997

251658240

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 547/2016

Origen:Juzgado de lo Penal nº 06 de Móstoles

Procedimiento Abreviado 400/2015

Apelante: D./Dña. Felix

Procurador D./Dña. SILVIA GONZALEZ MILARA

Letrado D./Dña. VICTOR MANUEL ANSON MONTORO

Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 261/16

MAGISTRADOS SRES:

Dª. A. MARIA RIERA OCARIZ

D. CELSO RODRÍGUEZ PADRÓN (Ponente)

Dª. ANA MARÍA PÉREZ MARUGÁN

En Madrid, a 25 de abril de dos mil dieciséis.

Vistos en grado de Apelación, ante la Sección Veintitrés de la Audiencia Provincial de Madrid, los autos de Procedimiento Abreviado- Rollo de Apelación Num. 547/2017 procedentes del Juzgado de lo Penal Num. 6 de Móstoles, en el que han sido parte, el Ministerio Fiscal y, como acusado, Felix , mayor de edad, natural de Madrid vecino de San Fernando de Henares, con domicilio en c) DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 , con antecedentes penales, y cuyas circunstancias personales constan en las actuaciones, y en virtud del recurso interpuesto contra la Sentencia condenatoria por delito de robo con fuerza en las cosas en casa habitada, dictada por dicho Juzgado en fecha 29 de enero de 2016 por parte del condenado, representado por la Procuradora Dña. Silvia González Milara.

Antecedentes

PRIMERO.-Ante el Juzgado de lo Penal Num. 6 de los de Móstoles, se celebró juicio oral, dimanante de las Diligencias Previas/Procedimiento Abreviado instruido por el Juzgado de Instrucción Num. 5 de Móstoles, por delito de robo con fuerza en las cosas en casa habitada, dictándose Sentencia en fecha 29 de enero de 2016 , que contiene literalmente los siguientes HECHOS PROBADOS:

' PRIMERO.- Que, el acusado, Felix , mayor de edad y con múltiples antecedentes penales, junto con otras personas que no pudieron ser identificadas, el día 15 de mayo de 2015, sobre las 23 horas, subieron al piso NUM000 de la CALLE000 nº NUM002 de Villaviciosa de Odón y empezaron a manipular la puerta de acceso a la vivienda que allí había, hasta que consiguieron romper el bombín de la misma para acceder a su interior. El acusado llevaba herramientas aptas para tal fin; concretamente se le intervino un destornillador, guantes de trabajo, gafas de sol, una anterna y un inhibidor de frecuencia escondido entre sus pantalones.

Carlos Alberto , novio de Aurelio , y ésta que es la arrendataria que vivía en ese piso, oyeron el ruido que provenía de la puerta y se levantaron para ver quien la estaba manipulando. En ese momento, y cuando el acusado consiguió abrir la puerta, vio a Carlos Alberto y a su novia tras ella y salíó a la carrera junto con los otros intervinientes. Al bajar la calle durante la persecución, Carlos Alberto y varias personas retuvieron al acusado hasta que llegó la policía al lugar de los hechos, procediendo posteriormente a su detención. El resto de sujetos que iban con el acusado huyeron sin poder ser identificados, ni alcanzados.

SEGUNDO.- El piso NUM000 d ela CALLE000 nº NUM002 , en el día d elos hechos, era el domiclio de Aurelio y de 3 personas más, quienes tenían alquilada dicha vivienda, a través del pertinente contrato de alquiler a Leoncio , quien figuraba como titular dominical del mismo. El piso estaba acondicionado para residir en él, y en ningún caso, era un local o piso destinado a la actividad mercantil de una empresa.

TERCERO.- El acusado fue ejecutoriamente condenado por sentencia firme de 1 de julio de 2009 dictada por el juzgado de lo penal nº 4 de Alcalá de Henares por un delito de robo con violencia e intimidación, a la pena de 2 años de prisión, y que fue suspendida por un plazo de 4 años, con fecha de notificación de la suspensión de 14 de julio de 2009. No consta que dicho beneficio fuera revocado en estos 4 años.

Constan sucesivas sentencia de fecha 16/02/2010 por delito de conducción sin persmiso de conducir; sentencia de 4 de septiembre de 2012 por hurto de usos de vehículos a motor; y sentencia firme de fecha 27 de noviembre de 2014 por delito de conducción sin permiso de conducir'.

SEGUNDO.-Tras la exposición de los Fundamentos de Derecho que sirven de motivación a la referida Sentencia, concluye su parte dispositiva con arreglo al siguiente tenor: FALLO ' Que debo condenar y condeno a Felix como autor penalmente responsable de un delito de robo con fuerza en casa habitada, en grado de tentativa, con agravante de reincidencia, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y con imposición de las costas procesales'.

TERCERO.-A instancia del Ministerio fiscal, se dictó Auto de aclaración de la sentencia anterior, en fecha 8 de febrero de 2016, en el que se dispuso: ' Que debo condenar y condeno a Felix como autor penalmente responsable de un delito de robo con fuerza en casa habitada, en grado de tentativa, con agravante de reincidencia, a la pena de NUEVE MESES DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y con imposición de las costas procesales'.

CUARTO.-Por la representación procesal de la parte condenada, disconforme con ambas resoluciones, se interpuso, en tiempo y forma, Recurso de Apelación, cuyo conocimiento correspondió por turno de reparto a esta Sección, donde tuvo entrada el día 13 de abril de 2016, siendo designado como Ponente el Magistrado D. CELSO RODRÍGUEZ PADRÓN, y señalándose para la deliberación del recurso el día 25.04.16.

ÚNICO.-Se aceptan íntegramente y dan por reproducidos los que forman parte de la Sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación procesal del condenado por delito de robo con fuerza en las cosas en casa habitada en la sentencia del Juzgado de lo Penal que da lugar a esta alzada impugna tal resolución basando su discrepancia, en síntesis, en los siguientes argumentos: 1.- Nulidad del Auto de Aclaración del fallo de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal dado que no se confirió traslado para formular alegaciones a la defensa tras la petición correctora del Ministerio fiscal. 2.- Error en la apreciación de la prueba, al no apreciar error en el acusado en cuanto a la naturaleza del inmueble al que pretendía acceder. Bajo este epígrafe argumenta el recurso que Felix estaba en la convicción de que se trataba de un local o empresa mercantil y no de una vivienda, lo que se acredita mediante la fotografía exhibida de un balcón con un cartel de la empresa; además dado que en cuanto se abre la puerta sale una persona y 'se desiste sin más de la intención de entrar en la casa'. 3.- Error en el tipo, por cuanto no puede penarse por el que corresponde al de robo en casa habitada por la 'forma de operar': el acusado no iba con la cara tapada, ni con armas ni con otros objetos que pudieran servir al fin (destornillador o herramientas). Nadie -dice el recurso- entra a robar en una casa habitada sin armas ni a cara descubierta. 4.- El tipo agravado no puede aplicarse y además debe reducirse en dos grados la pena dado que nos hallamos ante una tentativa inacabada, de lo que resultaría la imposición de privación de libertad de entre uno y tres meses. Por todo ello concluye suplicando la calificación de los hechos como simple robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa y se reduzca la pena, como máximo, a cuatro meses de prisión.

El Ministerio Fiscal se opone a la estimación del recurso.

SEGUNDO.-Planteado en tales términos el debate de impugnación, con carácter previo al análisis particular de los motivos del recurso que origina esta alzada, debemos abordar la petición de nulidad que se realiza sobre el Auto de 8 de febrero de 2016 por el que se corrige la extensión de la pena declarada en la sentencia apelada a modo de aclaración suscitada por el Ministerio Fiscal.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 161 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que encuentra correspondencia con el 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , los tribunales no podrán varias las resoluciones que pronuncien después de firmadas, pero sí aclarar algún concepto oscuro y rectificar cualquier error material de que adolezcan. En el apartado 4, tal precepto dispone que las omisiones o defectos de que pudieren adolecer sentencias y autos y que fuere necesario remediar para llevarlas plenamente a efecto podrán ser subsanadas, mediante auto, en los mismos plazos y por el mismo procedimiento establecido para la rectificación de errores materiales y manifiestos: esto es, en cualquier momento.

Cuestiones básicas acerca del trámite que ha de seguirse en los supuestos de aclaración -y muy particularmente en cuanto a los casos en los que ha de recabarse la opinión de las partes- se determinan en los apartados 5 y 6 del invocado precepto: '5. Si se tratase de sentencias o autos que hubieren omitido manifiestamente pronunciamientos relativos apretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en el proceso, el tribunal, a solicitud escrita de parte en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de la resolución, previo traslado de dicha solicitud a las demás partes, para alegaciones escritas por otros cinco días, dictará auto por el que resolverá completar la resolución con el pronunciamiento omitido o no haber lugar a completarla. 6. Si el tribunal advirtiese, en las sentencias o autos que dictara, las omisiones a que se refiere el apartado anterior, podrá, en el plazo de cinco días a contar desde la fecha en que se dicten, proceder de oficio, mediante auto, a completar su resolución, pero sin modificar ni rectificar lo que hubiere acordado'. Son inequívocos los supuestos en los que la ley exige el trámite de audiencia.

En el que nos ocupa, el Auto por el que se aclara la sentencia dictada por el Juez de lo Penal no completa ni corrige la omisión de pretensiones deducidas en la causa. Se limita a modificar la falta de correspondencia advertida por el Fiscal entre lo que la propia sentencia sostenía en su Fundamento Jurídico Tercero y el Fallo. En el primero afirma que, por concurrir la agravante de reincidencia debía imponerse la pena en su mitad superior (con cita expresa del artículo 66.3 del Código Penal ) y sin embargo en el Fallo no se impuso en ese tramo. Después de la reducción en dos grados por tentativa inacabada de la pena base, se quedó la determinación en 6 meses de prisión, cuando debería estar entre 6 meses y un año.

Es plenamente conforme con la finalidad de la aclaración la decisión adoptada por el Magistrado autor de la Sentencia, pues no consiste en extralimitación interpretativa, ni aportación de nuevos elementos omitidos, con lo que no puede alegarse como causa de indefensión la falta de trámite de alegaciones por la defensa. La intangibilidad de las resoluciones judiciales motivadas avoca al sistema de recursos su posible modificación como regla general, máxime cuando puede llevarse a cabo una modificación incluso de oficio sobre lo resuelto.

En lo que afecta al contenido de la corrección realizada en el auto aclaratorio del presente proceso, no se trata de abordar una cuestión opinable ni sometida a debate, sino de acomodar por razones de coherencia el Fallo de la sentencia a lo expresamente descrito en uno de sus fundamentos jurídicos. Pero es más, aunque se llevase al extremo la pretensión garantista de la parte recurrente, no puede acogerse cuando ahora nos propone, que no es otra cosa que mantener la sentencia en su literal fallo inicial como estricta consecuencia de la declaración de nulidad del auto de aclaración. La pretensión de reducción de condena encuentra su cauce adecuado de planteamiento a través del recurso de apelación, y además, sus motivos verdaderos nada dicen en torno a la improcedencia de apreciación de la agravante de reincidencia (que es lo que lleva al Magistrado de instancia a la determinación de la pena ya expuesta). Por el contrario, se sustentan en la crítica de la apreciación de la prueba, con la posibilidad de exposición de todas aquellas razones por las que considera el apelante que la resolución recurrida incurre en indebida valoración o infracción de precepto legal.

Ninguna indefensión se ha producido, y por lo tanto no puede verse acogida la solicitud de nulidad.

TERCERO.-Ya en lo que atañe a los motivos del recurso sobre error valorativo de la prueba e indebida aplicación del artículo 241.1 del Código penal , resulta procedente recordar algunas consideraciones generales sobre la naturaleza y alcance del Recurso de Apelación, tal como ha venido a configurarse no sólo en su regulación legal, sino además en su delimitación jurisprudencial. Según constante doctrina, de la que -entre otras muchas- son exponente las Sentencias del Tribunal Constitucional 102/1994 , 17/1997 y 196/1998 , la apelación ha venido considerándose como un recurso ordinario, omnicomprensivo y abierto, sin motivos de impugnación tasados y tipificados que da lugar a un nuevo juicio con posibilidad de revisar, tanto los elementos de hecho como de derecho, contenidos en la sentencia de instancia. Ahora bien, como asimismo ha reflejado esta misma Sección, 'Este carácter de nuevo juicio que se otorga a la apelación no impide que, en relación con las pruebas testificales y declaración de los implicados, el juzgador de instancia se encuentre en una posición privilegiada para su valoración, pues al llevarse a cabo la actividad probatoria en el acto del juicio con observación del principio de inmediación, se pueden apreciar por el mismo una serie de matices y circunstancias que acompañan a las declaraciones, que no pueden ser apreciadas por el Tribunal de apelación, y que sirven, en muchos casos, para establecer quien o quienes son los declarantes que se ajustan a la realidad, y, en definitiva, evaluar la prueba conforme a los parámetros de los artículos 741 y 973 de la L.E.Crim ' ( SAP Madrid, de 26.3.2013. ROJ: SAP M 6657/2013 ).

CUARTO.-Cuestiona el recurso la apreciación de la prueba realizada por el Magistrado de instancia, al amparo de lo previsto en el artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Al respecto debemos insistir en que, verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de las conclusiones alcanzadas en la instancia, la posibilidad de que esta Sala pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal a quobasándose en las pruebas personales practicadas en el acto del juicio y que se tuvieron expresamente en cuenta en la fundamentación de la sentencia, queda limitada, ya que esa misión le corresponde a ese Tribunal en virtud del art. 741 LECrim , ante el que cobra singular virtualidad la inmediación de que dispuso.

Como ha señalado asimismo la jurisprudencia de forma más que reiterada, la prueba que debe soportar la conclusión judicial es la que se practica en juicio, en la vista oral, sometida a los principios de inmediación, contradicción y publicidad. La importancia que la Ley de Enjuiciamiento Criminal otorga -en extensión y detalle- a las diligencias sumariales, no puede sobredimensionar nunca la finalidad de la fase instructora, que no es otra que preparar el juicio, y hacer constar la perpetración de los delitos con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación y la culpabilidad de los delincuentes, por utilizar los términos del conocido artículo 299 de la invocada Ley procesal . Esta misma Ley, en su artículo 788 determina el juicio como sede de la práctica de la prueba, y en el artículo 741 impone al Juez el deber de dictar la sentencia sobre la apreciación de las pruebas y alegaciones realizadas en el juicio. Sin desconocer la importancia y eficacia que las diligencias sumariales o la prueba anticipada pueden llegar a tener en el resultado del proceso penal (por todas STC 161/1990, de 19 de octubre ), la prueba por excelencia es la que se practica en juicio.

En el presente supuesto, el resultado del juicio se materializa en una sentencia donde apreciamos en distintas ocasiones la expresión de convicción del Magistrado de instancia en términos de plenitud al abordar las cuestiones esenciales que en esta nueva fase vienen a reproducirse. La inmediación no constituye un blindaje sin más. Hemos sostenido con reiteración (entre otras en SAP M de 29 de septiembre de 2014 - RAA 1337/14, o de 16 de junio de 2015 - RAF 983/15, 19 de junio de 2015 - RAF 995/15), que 'cuando se habla del error en la valoración de la prueba ha de cuestionarse con fundamento el proceso y resultado crítico del análisis realizado en la sentencia que se recurre; su ilógica o controvertida deducción de conclusiones; su arbitrariedad basada en contradicciones, omisiones o percepciones no razonables, por incoherencia defecto o exceso entre el relato fáctico y el contenido de las pruebas practicadas en el acto del juicio con todas las garantías'.

QUINTO.-Se critica la sentencia de instancia en esencia por la falta de credibilidad que otorgó a la versión del acusado acerca de su convicción de que el inmueble en el que pretendía entrar junto con otras personas era un local mercantil y por lo tanto no era una casa habitada. Funda su argumentación en una fotografía que al parecer indicaba en el balcón la naturaleza del uso del piso, lo que excluiría la concurrencia del subtipo agravado del artículo 241.1 del Código penal , que castiga el robo cometido en casa habitada con pena de 2 a cinco años de prisión, a diferencia de la dimensión penológica del tipo básico que se contempla en el artículo anterior, de uno a tres años.

La cuestión ha sido analizada ya en la sentencia recurrida, y a juicio de esta Sala con acierto. Se descarta el pretendido error en los folios 5 y 6 de la sentencia por insuficiencia de prueba, desgranando una serie de argumentos que compartimos plenamente en lo que se refiere a la falta de acreditación de los elementos que de manera inequívoca pudieran llevar a pensar que la intención de los autores de los hechos no era otra que acceder a una empresa y jamás a una vivienda. La argumentación de la resolución recurrida se ampara en las reglas de la lógica y su sistemática no ofrece motivo alguno para verse desautorizada. Es coherente con el análisis que resultaba imprescindible realizar y por lo tanto no puede alegarse error en la valoración de la prueba.

Además de lo anterior, lo primero que debemos observar es que no disponemos de la fotografía aludida. Ni las que constan en el atestado policial, ni las que se incorporan a la causa (folios 167 a 169) ni de la documentación aportada en el acto del juicio (un solo folio numerado como 460), ni tampoco adjunta al recurso encontramos fotografía alguna del edificio donde suceden los hechos. Mal podemos, por lo tanto, valorar el extremo invocado como prueba de una errónea interpretación probatoria por indebida lectura de ese cartel exterior que confirmase con certeza la apariencia pública de empresa.

Tampoco resultan de la contundencia que se pretende hacer valer en el recurso las circunstancias personales que rodean la comisión de los hechos. No pueden presentarse como datos (ni siquiera como indicios) concluyentes el que el recurrente no llevase la cara tapada, ni portase armas, ni otros instrumentos que los que se le incautan o relacionan de manera racional para afirmar que la intención indiscutible era la de entrar en la sede de una empresa y no en un domicilio personal. La dinámica comisiva del robo en una casa habitada no está reñida con la actuación sin disfraz o sin armas.

Lo que caracteriza al delito contemplado en el artículo 241 del Código Penal viene dado por la definición de casa habitada que expresamente se recoge en el apartado 2 de tal precepto: 'Se considera casa habitada todo albergue que constituya morada de una o más personas, aunque accidentalmente se encuentren ausentes de ella cuando el robo tenga lugar'. De tal modo, la comisión del hecho en un espacio que sirve de domicilio con ánimo de apoderarse de lo ajeno y bajo las formas del delito de robo se impone a los elementos adicionales que pueda elegir el autor, que, en su caso (disfraz, armas, objetos peligrosos...) determinarían -en su caso- una agravación de la pena. No puede sostenerse -como realiza el recurso- que 'nadie entra a robar en una casa sin armas o a cara descubierta'. En ningún modo. Es la protección reforzada del domicilio lo que cualifica el subtipo agravado y no los instrumentos accesorios que pueda emplear el autor.

No existe por lo tanto, error de tipo, con lo que el motivo esgrimido decae.

SEXTO.-Se cuestiona como motivo adicional en el recurso, la extensión de la pena impuesta, por infracción de lo establecido en el artículo 62 del Código penal , amparándose en la interpretación jurisprudencial que se ha venido otorgando a la degradación que merece la forma imperfecta de tentativa inacabada.

El recurso entremezcla en esta última causa discrepante la reducción de la pena en grado con el tipo básico del robo, y por ello alcanza la conclusión de que debe imponerse una pena menor. No es correcto el planteamiento. El Magistrado de instancia ya reduce la pena en dos grados para el robo en casa habitada. Lo que ocurre es que, precisamente, califica los hechos como constitutivos de este delito, del artículo 241.1 y no como un robo con fuerza genérico (del artículo 240) que es lo que pretende el recurrente.

Debemos remitirnos a lo expuesto en el fundamento anterior para descartar la viabilidad del motivo. La aplicación de la pena es correcta y acorde con lo suplicado en el recurso. La discrepancia es de tipo, y como acabamos de exponer, no resultan compartidas por la Sala las razones del recurso que pretenden que prospere la calificación alternativa.

Ha de rechazarse por lo tanto también este motivo.

SÉPTIMO.-Por todo ello, el recurso ha de ser desestimado, procediéndose asimismo a la declaración de oficio de las costas causadas en esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , ante la falta de concurrencia de circunstancias especiales para su imposición.

En virtud de todo lo expuesto, vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

Que, desestimando el Recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora Dña. Silvia González Milara, en nombre de Felix contra la Sentencia de fecha 29 de enero de 2016 , aclarada por Auto de 8 de febrero de 2016, dictada por el Juzgado de lo Penal Num. 6 de los de Móstoles en el Juicio Oral 400/2015, debemos confirmar y confirmamos la sentencia apelada, declarando asimismo de oficio las costas producidas en la presente alzada.

Notifíquese a las partes y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente sentencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 792.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para su debida ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, contra la que no cabe interposición de recurso, y de la que se unirá Certificación al Rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior resolución a 27.04.16 . Doy fe.