Sentencia Penal Nº 261/2017, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 10, Rec 570/2017 de 22 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN DECIMA
ALICANTE
Plaza DEL AYUNTAMIENTO,
Tfno: 965.16.98.72 / 73 / 74 / 00
Fax..: 965.16.98.76;
email..:alap10_ali@gva.es
NIG: 03063-43-1-2014-0015162
Procedimiento: Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado Nº 000570/2017- RECURSOS-A2 -
Dimana del Juicio Oral Nº 000352/2015
Del JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 DE DIRECCION002
Apelante Clemente
Abogado Mª TERESA FORNÉS BLANQUER
Procurador M. DOLORES SUCH MUÑOZ
SENTENCIA Nº 000261/2017
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Iltmos/as. Sres/as.:
Presidente
D. JAVIER MARTÍNEZ MARFIL
Magistrados/as
D. JESÚS GÓMEZ ANGULO RODRÍGUEZ
Dª. Mª MARGARITA ESQUIVA BARTOLOMÉ
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En Alicante, a veintidós de junio de dos mil diecisiete.
La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Ilmos/as. Sres/as. anotados
al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos interpuesto contra la Sentencia de
fecha 5 de octubre de 2016, dictada por el JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 DE DIRECCION002 en Juicio Oral
con el numero 000352/2015, dinamante del Procedimiento Abreviado núm.66/15 del Juzgado de Instrucción
núm. 1 de DIRECCION001 (Ant. Mixto 2) por delito de robo con intimidación.

Han intervenido en el recurso, en calidad de apelante, Clemente , representado por el Procurador de los
Tribunales Dª. Mª. DOLORES SUCH MUÑOZ y dirigido por la Letrada Dª Mª. TERESA FORNÉS BLANQUER;
y el MINISTERIO FISCAL representado por Dª. SANDRA BENAVIDES MARIN.

Antecedentes

PRIMERO.- Son HECHOS PROBADOS de la sentencia apelada los del tenor literal siguiente: ' El acusado Clemente , mayor de edad, de nacionalidad española y sin antecedentes penales, sobre las 4h del dia 22/08/14 se encontraba en la zona de ocio de DIRECCION000 en DIRECCION001 y guiado por el deseo de obtener un beneficio patrimonial ilicito y acompañado de otra persona ahora no enjuiciada, abordó a Carlos María y le dijo: ' dame el teléfono o te inflo a hostias ' consiguiendo que éste, atemorizado , le entregara su teléfono movil valorado por perito judicial en la cantidad de 90€, que no reclama indemnización alguna.

Unos minutos antes, se había acercado por detrás a Bernardino , acompañante de Carlos María , y también, con ánimo depredatorio, le sustrajo, al descuido, el teléfono móvil Sansung Galaxy, valorado en 89,40€, que llevaba en la mano, no reclamando indemnización alguna.

El día siguiente, 23/08/14 sobre la 3.30h, de nuevo en la misma zona se acercó a Isaac , menor de edad en esa fecha, de 16 años, y con deseo de obtener un beneficio patrimonial ilicito, le dijo ' dame tu movil nano' con amenazas de pegarle, al tiempo que se lo arrebataba de un fuerte tiron en la mano, provocándole temor.

El telefono ha sido valorado por perito judicial en la cantidad de 115€, y se reclaman por el perjudicado, hoy mayor de edad. HECHOS PROBADOS QUE NO SE ACEPTAN , y se sustituyen por los siguientes. 'Sobre las 4h del día 22/08/14 personas no identificadas en la zona de ocio de DIRECCION000 en DIRECCION001 guiadas por el deseo de obtener un beneficio patrimonial ilícito abordaron a Carlos María y Bernardino y le dijeron al primero: 'dame el teléfono o te inflo a hostias ' consiguiendo que éste, atemorizado, les entregara su teléfono móvil valorado por perito judicial en la cantidad de 90€, que no se reclama, al tiempo que sorprendían a Bernardino y también, con ánimo depredatorio, le quitaron al descuido, el teléfono móvil Sansung Galaxy, valorado en 89,40€, que llevaba en la mano, no reclamando indemnización alguna.

El día siguiente, 23/08/14 sobre la 3.30h, de nuevo en la misma zona persona no suficientemente identificada se acercó a Isaac , menor de edad en esa fecha, de 16 años, y con deseo de obtener un beneficio patrimonial ilícito, le dijo ' dame tu móvil nano' con amenazas de pegarle, al tiempo que se lo arrebataba de un fuerte tirón en la mano, provocándole temor. El teléfono ha sido valorado por perito judicial en la cantidad de 115€, y se reclaman por el perjudicado, hoy mayor de edad.'

SEGUNDO.- El fallo de la sentencia apelada literalmente dice: ' DEBO CONDENAR y CONDENO AL ACUSADO Clemente como autor responsable de dos delitos de robo con intimidación de menor entidad, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, por cada uno de ellos, de Un año de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena; y por una falta de hurto del art. 623.1 del CP , antes de la reforma por L.O. 1/2015, vigente a la fecha de los hechos, a la pena de dos meses de multa con una cuota diaria de seis euros, con responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago, y con la responsabilidad civil de indemnizar al perjudicado Isaac en 115 euros; e imposición de las costas.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia, en tiempo y forma y por la representación procesal de Clemente , se interpuso el presente recurso alegando: error en la apreciación de la prueba.



CUARTO.- Admitido el recurso, cumplido el trámite de alegaciones con la parte apelada y habiendo sido elevadas las actuaciones a esta Sección se procedió a la deliberación y votación de la presente sentencia el pasado día

QUINTO.- En la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación contra la resolución dictada en la instancia en la que se condena al apelante como autor de dos delitos de robo con intimidación de menor entidad y una falta de hurto, solicitando su revocación al considerar que existe un error en la valoración de la prueba, y que le reconocimiento fotográfico efectuado no cumple con la doctrina jurisprudencial que establece los requisitos que debe cumplir para ser considerado como prueba de cargo El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre los hechos ocurridos y con base en la misma declararlos probados, así como la participación del acusado en ellos, descartando, al mismo tiempo y en su caso, la versión alternativa por carencia de la necesaria racionalidad.

Nos recuerda la STC 43/2014 de 27 de marzo que 'el derecho a la presunción de inocencia se configura como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que exige una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito, y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado de los mismos ( STC 70/2010, de 18 de octubre , entre otras).' A esta Sala por tanto no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ella confirmar la valoración del Juez de instancia en la medida en que una y otra sean coincidentes. Lo que ha de examinar es si la valoración del juzgador, es decir, la suya que es la única que existe porque esta Sala no la sustituye con ninguna otra propia, es homologable por su misma lógica y razonabilidad; o, como dice la STS de 16 de diciembre de 2009 , 'si más allá del convencimiento subjetivo , que el Juez al valorar los medios de prueba adquiere sobre la veracidad de la acusación, puede estimarse que los medios que valoró autorizan a tener por objetivamente aceptable la veracidad de la acusación , y que no existen otras alternativas a la hipótesis que justificó la condena susceptibles de calificarse también como razonables. Para que una decisión de condena quede sin legitimidad bastará entonces con que la justificación de la duda se consiga evidenciando que existan buenas razones que obstan aquella certeza objetiva . En síntesis: es necesario que concurra prueba de cargo lícita y válida, y es preciso también que el Tribunal de la instancia haya obtenido la certeza. Sin lo primero es ocioso el examen de lo demás porque falta el presupuesto mínimo para desvirtuar la presunción de inocencia. Y si falta lo segundo, porque el Tribunal expresa duda y falta de convicción, la absolución se impone por el principio 'in dubio pro reo'.

Pero dándose ambas condiciones además es necesario un tercer elemento: que entre el presupuesto y la convicción exista objetivamente un enlace de racionalidad y lógica cuyo control corresponde al Tribunal de Casación, en un examen objetivo que nada tiene que ver con la formación de una convicción propia sustitutiva, que no es posible sin la inmediación de la prueba.'

SEGUNDO.- En el caso debatido todo gira en torno al reconocimiento fotográfico de las víctimas.

La STS 18/2017 de 20 de enero de 2017 realiza un detallado recorrido por la doctrina jurisprudencial en relación a los reconocimientos fotográficos, que en esencia aparece ya mencionada en la sentnecia impugnada. Dice así: La doctrina de esta Sala, recogida entre otras en las STS 330/2014 de 23 de abril o 675/2015 de 3 de noviembre , señala que los reconocimientos fotográficos en sede policial, por sí solos, no constituyen prueba apta para destruir la presunción de inocencia, al constituir meras actuaciones policiales que sirven para la apertura de una línea de investigación, a veces imprescindibles porque no hay otra forma de obtener una pista que pueda conducir a la identificación del autor o de descartar a otros sospechosos.

Las SSTS 901/2014 de 30 de diciembre ; 353/2014 de 8 de mayo ; 16/2014 de 30 de enero ; 525/2011 de 8 de junio ; 169/2011 de 22 de marzo y 331/2009 de 18 de mayo , incluyen entre las herramientas de investigación al alcance de la Policía, el reconocimiento fotográfico, que permite concretar en una determinada persona, de entre la multitud de hipotéticos sospechosos, las pesquisas conducentes a la obtención de todo un completo material probatorio susceptible de ser utilizado en su momento en sustento de las pretensiones acusatorias.

La STS 16/2014 de 30 de enero , con cita de las SSTS 617/2010 de 24 de junio , 1386/2009 de 30 de diciembre y 503/2008 de 17 de julio , sintetiza la doctrina general sobre la operatividad procesal y eficacia probatoria de los reconocimientos fotográficos policiales y argumenta que ' los reconocimientos efectuados en sede policial, o en sede judicial en fase sumarial, bien a través del examen de fotografías o bien mediante ruedas de reconocimiento, son en realidad medios de investigación que permiten, cuando es necesario, determinar la identidad de la persona a la que los testigos imputan la realización del hecho denunciado, y avanzar en el esclarecimiento de los hechos. Solamente alcanzan el nivel de prueba, como regla general, cuando el reconocimiento se ha realizado en sede judicial, con todas las garantías, entre ellas la presencia del Juez, y quien ha realizado el reconocimiento comparece en el juicio oral y ratifica lo antes manifestado o reconoce en el plenario al autor de los hechos, pudiendo ser sometido a interrogatorio cruzado de las partes sobre los hechos que dice haber presenciado y sobre el reconocimiento realizado. Por tanto, el derecho a la presunción de inocencia no se desvirtúa por el resultado del reconocimiento fotográfico, sino por el resultado del medio de prueba practicado en el acto del juicio, consistente en la ratificación del testigo sometido al interrogatorio cruzado de las partes '.

Ahora bien, ello no implica que las identificaciones fotográficas realizadas en sede policial, no hayan de estar s ometidas a determinados presupuestos de método. Existen factores intraprocesales que pueden afectar a la fiabilidad del reconocimiento, y que obligan a constatar que el procedimiento de reconocimiento se ha llevado a efecto en todas las fases de la investigación policial y judicial en las mejores condiciones posibles, sin dar lugar a sesgos condicionados por los propios investigadores ( STS 901/2014 de 30 de diciembre y 337/2015 de 24 de mayo ).

En palabras de la STS 353/2014 de 8 de mayo , la diligencia quedaría gravemente viciada si los funcionarios policiales dirigen a los participantes en la identificación cualquier sugerencia, o indicación, por leve o sutil que fuera, acerca de la posibilidad de cualquiera de las identidades de los fotografiados.

La STS 703/2012 de 28 de septiembre , incluso en un supuesto de posterior ratificación en rueda de reconocimiento, insiste en la alta probabilidad de error 'Un fenómeno perfectamente plausible, de notable recurrencia estadística en este tipo de diligencias; que hace que desde el punto de vista de la psicología cognitiva, con gran base experimental, se haya llamado y se llame insistentemente a la prudencia en el uso de tan peligroso instrumento de investigación: por el riesgo bien acreditado que consiste en generar los llamados falsos positivos.'

TERCERO.- Nuestra atención debe centrarse en el reconocimiento del acusado como supuesto autor de los hechos imputados. Lleva razón el recurrente en cuanto que la jurisprudencia lo que hace es llamar la atención sobre el carácter limitado del valor del reconocimiento fotográfico y la prudencia que debe mediar en su valoración. De hecho el reconocimiento fotográfico es una inicial vía de investigación policial, y, en caso de duda sobre la identidad, lo que procede conforme a la ley de enjuiciamiento criminal (arts. 368 , 369 y 370 ) es practicar una rueda de reconocimiento. Una cosa es que en determinados supuestos, que deben ser siempre excepcionales, pueda llegar a darse validez a ese simple reconocimiento fotográfico, ratificado a presencia judicial y sometido a contradicción en el acto del juicio, y otra cosa es que pretendamos convertilo en prueba única y suficiente sin más. La sola declaración de la víctima puede ser prueba de cargo suficiente, pero siempre sometida a un riguroso control. Lo mismo debe ocurrir en supuestos de reconocimientos en que la víctima solo ha visto en plena noche, de forma rápida y episódica, sometida a una presión psicológica y durante escasas instantes al autor. No sabemos por qué en el caso presente no se hizo el reconocimiento en rueda que aporta muchas mayores garantías y se verifica íntegramente bajo la presencia judicial. El problema se agrava cuando en periodo instructor no hubo en realidad declaración sino una rutinaria ratificación carente de valor, efectuada por exhorto y sin contradicción.

La ausencia de una verdadera instrucción ha llevado al absurdo de que el relato del Ministerio Fiscal y la sentencia final hablen de tres episodios diferenciados cuando supimos que en realidad fueron solo dos, uno de ellos con dos victimas, pese a que inicialmente ello no se reflejó adecuadamente en el atestado. Ello solo tendría consecuencias en cuanto a la posible calificación jurídica, y ya denota lo exiguo y precipitado de la instrucción.

La víctima del día 23 de agosto no reconoció al acusado en el acto del juicio, si bien ratificó el reconocimiento fotográfico efectuado en diligencias policiales. En cuanto al acontecimiento del día 22, las dos victimas van juntas, y aportan versiones no del todo coincidentes. Uno si reconoció fotográficamente sin duda al acusado, incluso en el acto del juicio, y el otro no, e incluso nos aclaró que su inicial reconocimiento fotográfico fue con dudas.

Ahora bien, se convendrá que la calidad del material informativo aportado por dicho testigo tiene que ser especialmente testado: visibilidad, luminosidad, tiempo de exposición, desarrollo de los acontecimientos, persistencia, momento del reconocimiento etc. La sentencia no realiza un especial esfuerzo, limitándose a reproducir la jurisprudencia e insistir en la ratificación de los reconocimientos. Obvia, sin embargo, que existen múltiples datos, aportados, precisamente, por el único testigo que ratificó el y reconoció en juicio, que pone en serias dudas la regularidad de dicho reconocimiento, y que permiten sostener una duda razonable que diluye la fuerza convictiva del único argumento expuesto por la sentencia, que debe obligar a estimar el recurso y dictar un pronunciamiento absolutorio. Por si ello fuera poco, la grabación del juicio se interrumpe al alcanzar la hora de grabación y no ha quedado recogido el pronunciamiento in voce del que habla la sentencia escrita.

El dato esencial que nos aporta el testigo Carlos María , es que no hubo un reconocimiento fotográfico inicial, sino que hubo un supuesto reconocimiento espontáneo en la vía publica, un día después de los hechos del 22 de agosto, en el que habla que estuvo retenido el acusado, y que los montajes fotográficos se hacen a posteriori, aunque no sabe cifrar muy bien cuándo, lo que ya determina su absoluta invalidez, pues, no se trataría de una indagación objetiva y aséptica entre los ficheros policiales, sino una indagación predeterminada para confirmar un previo reconocimiento que no sabemos en realidad cómo se produjo. El testigo da una versión confusa sobre la identificación o coincidencia de un vehículo en la misma zona, vehículo que no constaba mencionado en al denuncia inicial, y del que tampoco se aportan datos fehacientes. La lectura de la confusa diligencia inicial de las DP 4612/2014 de fecha 24 de agosto tampoco permite aclarar cuándo se efectuaron los reconocimientos, ni se hace mención alguna al reconocimiento in situ inicial del testigo.

La mezcla y confusión de fechas es evidente. Se dice que todo obedece a gestiones policiales que no se especifican, y a la 'sospecha policial' de que se trataba de una misma persona por el modus operandi y la complexión fuerte, al tiempo que se investigan otros muchos hechos similares lo que permite sostener un claro sesgo o condicionante de toda la investigación policial que solo la correcta instrucción podía evitar.

Si ya hemos visto que lo que procede conforme a la LECRim es la realización de una rueda de reconocimiento, mucho más a la vista de todos esos avatares. Es necesario ser precavido, también, con la rutinaria ratificación de reconocimientos en el acto del juicio, máxime cuando se efectúan de forma automatizada, sin ni siquiera mirar a la persona a reconocer y por el solo hecho de ocupar el banquillo de los acusados, sin aportar dato, detalle o circunstancia que permita sostener la fiabilidad de dicho reconocimiento.

De hecho el único dato identificativo inicial era el de la edad aproximada que cifraba en treinta y tantos años, cuando el reconocido solo tiene 21 años. Tampoco se mencionaba dato alguno sobre el vehículo que luego se nos dice fue el determinante del supuesto reconocimiento el día posterior. En cuanto a Isaac del que no consta ni la denuncia inicial se ratifica en un reconocimiento fotográfico efectuado, al parecer, el mismo día y con idéntica composición que las otros, cuando ya ha existido una 'intuición policial' de que se trata del mismo autor, lo que denota una sesgo de influencia que desacredita cualquier valor probatorio de dicho reconocimiento. Por último, Bernardino nos relató que él siempre manifestó dudas en el reconocimiento fotográfico, dato que tampoco se hizo constar en el atestado.

En definitiva, la defensa ha conseguido sembrar dudas más que razonables sobre la regularidad de los reconocimientos fotográficos, y sobre el escaso valor informativo de los testimonios como devaluar toda la fuerza de los argumentos que legitimaban la sentencia, lo que obliga a estimar el recurso y absolver a los acusados.



CUARTO.- De conformidad con lo establecido en el art 240.1º de la LECrim ., procede declarar de oficio las costas de esta alzada Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D.

JESÚS GÓMEZ ANGULO RODRÍGUEZ, quien expresa el parecer de de la Sala.

Fallo

FALLAMOS: Que ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. Mª.

DOLORES SUCH MUÑOZ en nombre y representación de Clemente de dictada por el JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 DE DIRECCION002 en Juicio Oral con el numero 000352/2015, dinamante del Procedimiento Abreviado núm. 66/15 del Juzgado de Instrucción núm. 1 de DIRECCION001 (Ant. Mixto 2), debemos revocar y REVOCAMOS dicha resolución, y en su lugar ABSOLVEMOS declarando de oficio las costa de ambas instancias.

Notifíquese esta resolución -contra la que no cabe recurso- al Ministerio Fiscal y partes de esta alzada, conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 792-3 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y, con testimonio de ésta (dejando otro en este Rollo de Apelación), devuélvanse las actuaciones de instancia al referido Juzgado, interesando acuse de recibo; a cuya recepción, se archivará el presente Rollo en su legajo correspondiente.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente Juzgando, lo pronunciamos, mandamos y frmamos.-