Sentencia Penal Nº 261/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 424/2017 de 09 de Mayo de 2017

Encabezamiento

Sección nº 23 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96, Planta 9 - 28035

Teléfono: 914934646,914934645

Fax: 914934639

GRUPO 8..

37051540

N.I.G.: 28.079.51.1-2015/7016334

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 424/2017 RAA

Origen: Juzgado de lo Penal nº 31 de Madrid

Procedimiento Abreviado 164/2015

Apelante: D. Porfirio

Procurador Dña. MARIA DEL CARMEN CABEZAS MAYA

Letrado D. PEDRO ANTONIO RODRIGUEZ VALVERDE

Apelado: MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 261/17

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JESÚS EDUARDO GUTIÉRREZ GÓMEZ

Dª Mª DE LOS ÁNGELES MONTALVÁ SEMPERE (Ponente)

D. ARTURO ZAMARRIEGO FERNÁNDEZ

En Madrid, a nueve de Mayo de 2017.

VISTOSante esta Audiencia Provincial en grado de apelación los Autos: Juicio Oral núm. 164/2015 seguidos ante el Juzgado de lo Penal nº 31 de los de Madrid sobre Delito de HURTO, siendo apelante en esta instancia el acusadoD. Porfirio , representado por la Procuradora Sra. Dª Mª Carmen Cabezas Maya y con intervención del Ministerio Fiscal, designadaPonentela Ilma. Sra. Magistrada Dª Mª DE LOS ÁNGELES MONTALVÁ SEMPERE y en atención a los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.-Por el citado Juzgado se dictó Sentencia de fecha 27 de diciembre de 2016 , cuya Parte Dispositiva dice así:

'SE condena a Porfirio como autor criminalmente responsable de un delito de hurto, ya definido, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de tres meses y quince días de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas'

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación por el acusado alega como motivos los expuestos en su escrito de apelación presentado ante el Juzgado de lo Penal nº 31 de los de Madrid, escrito que se da íntegramente por reproducido.

TERCERO.- Tramitado el presente recurso de apelación, con arreglo a derecho, se señaló fecha para su votación y fallo: 08 Mayo 2017 y tras su deliberación quedó el recurso pendiente de resolución.

Se aceptan y dan por reproducidos los expresados en la Sentencia apelada siendo los siguientes:

'Se declara probado que el acusado Porfirio , de nacionalidad española, con DNI nº NUM000 , mayor de edad y con antecedentes penales no computables en esta causa, actuando de común acuerdo con otra persona contra la que no se dirige el presente procedimiento, y con el propósito de obtener un inmediato beneficio económico, se dirigió sobre 00:45 horas del día 22-5-2013 y a bordo de un camión marca NissanTrade con placa de matrícula GY....D , a la Glorieta de Embajadores de Madrid donde se estaba efectuando una obra de fachada por la empresa Sondeniris, por lo que habían colocado material de la misma a pie de obra, debidamente señalizada, procediendo el acusado, sin emplear violencia o fuerza a cargar en el camión 30 chapas de pasarelas de andamios y 17 diagonales de andamios, efectos que han sido pericialmente tasados en la cuantía de 1560 euros, y que fueron recuperados al ser sorprendidos los autores por agentes de la policía cuando estaban cargando el material en un camión, siendo restituido a su legítimo propietario.

La causa ha estado paralizada desde el 22 de abril de 2015, hasta el 2 de junio de 2016, por motivo no imputable al acusado'.

Fundamentos

PRIMERO.- Apela el acusado quien alega como único motivo en el que fundamenta su pretensión: Error en la apreciación de la prueba, por inexistencia de dolo y error sobre uno de los elementos del tipo, en cuanto a la ajeneidad de la cosa, por cuanto hubo un error invencible, lo que excluye el dolo, ya que el acusado siempre mantuvo que 'creían que era chatarra y estaban en la calle', creyendo que se trataba de piezas metálicas abandonadas, y por todo ello, solicita su libre absolución.

SEGUNDO.- Al acusado se le sorprende in fraganti y así se acredita con la prueba practicada, prueba que supera con creces, ese mínimo necesario para enervar la presunción de inocencia que a priori, le amparaba y ahora se escuda en la existencia de una causa de exoneración de su responsabilidad. Bien, sabido es que la conciencia de antijuridicidad como elemento del delito, no requiere el conocimiento concreto de la norma penal que castiga el comportamiento de que se trate, ni tampoco el conocimiento relativo a que genéricamente el hecho está castigado como delito. Para incurrir en responsabilidad penal no hace falta conocer ni siquiera que hay un Código Penal que castiga determinadas conductas. Basta con saber, a nivel profano, que las normas que regulan la convivencia social (el Derecho), prohíben ese comportamiento que él realiza.

Y es que el contenido de este elemento del delito, la conciencia de la antijuridicidad, o de su reverso, el error de prohibición, se refiere al simple conocimiento genérico de que lo que se hace o se omite está prohibido por las leyes, sin mayores concreciones, sin que se requiera conocer las consecuencias jurídicas que de su incumplimiento pudieran derivarse. E igualmente nuestro Alto Tribunal, viene repitiendo que para poder aceptar la existencia de un error, bien sea de tipo o de prohibición, es ineludible que la parte que lo alega lo pruebe de manera taxativa y con total claridad, pues no en balde, esta excusa o exoneración de la responsabilidad, representa una excepción a la regla general, desde siempre consagrada, de que 'la ignorancia de la ley no excusa de su cumplimiento'. Y, además, al tratarse el error, por propia definición, de una cuestión puramente subjetiva que a cada autor de un hecho delictivo puede afectar de manera individualizada, su examen y apreciación por los Tribunales debe hacerse siempre en cada caso concreto y medirse con los parámetros que ofrezcan, no ya sólo los hechos enjuiciados, sino también las características personales y sociales del agente comisor.

El dolo está integrado por el elemento cognoscitivo: se conoce que la cosa es ajena y por el elemento volitivo de querer integrarla en la esfera de dominio patrimonial con la finalidad de lucro (elemento subjetivo del injusto). La ajenidad de la cosa hay que contemplarla desde una perspectiva negativa, de no pertenencia al que se apodera ilícitamente de la cosa, existiendo apoderamiento ilícito aun cuando no resulte, se ignore o no conste quien fuera el propietario, lo que no excluye la tipicidad de la conducta, pues ello no es obstáculo para considerar que la cosa apoderada sea de ajena pertenencia ( SSTS 20 de octubre de 1981 , 11 de junio de 1984 y otras). Por tanto, se caracteriza la ajenidad de la cosa por dos notas negativas: que no sea propia y que no sea susceptible de ocupación, faltando la ajenidad en los supuestos de cosa abandonada y en la res nullius, sin que sea necesario que conste quién sea el titular de la cosa apropiada como así indica la STS a la que ante aludíamos.

La noción de ajenidad ( STS 25 Mar. 1993 ) en estos delitos patrimoniales hay que contemplarla desde una perspectiva negativa, de no pertenencia al que se apodera ilícitamente de la cosa; ahora bien, pueden existir cosas ajenas que por su carácter de res de relictae (cosas abandonadas, art. 460.1 CC ), res nullius ( art. 610 CC ) y en las denominadas res conmunes omnium (cosas de todos), son susceptibles de apoderamiento, de ocupación, sin comportar lesión patrimonial alguna; por este motivo, junto a la nota indicada de no pertenencia, se suele completar la noción de ajenidad con la exigencia de que no sean susceptibles de ocupación (vid. S 11 Jun. 1984).

En esa misma línea, Sentencias más recientes, como la STS Sala 2ª, de 2-12-2008 , o STS de 15-07-2009 : ...'Al respecto la jurisprudencia del Tribunal Supremo especifica los requisitos del delito de hurto, entre lo que se encuentra la ajeneidad de la cosa...La acción típica del delito de hurto..., es tomar una cosa mueble ajena, sin la voluntad de su dueño. A los efectos que interesan al recurso, conviene detenerse sobre los conceptos mueble y ajena que menciona el aludido precepto. La cosa que se toma, ha de ser mueble, en el sentido de ser susceptible de traslado de un patrimonio a otro. En este aspecto, no coinciden el concepto de cosa mueble con el que se tiene en el ámbito civil. Son cosas muebles a efectos del delito de hurto, y en general, en todos los delitos de apoderamiento, los muebles por destino o incorporación: STS de 30 de mayo de 1983 ...Falta la ajeneidad de la cosa, en los supuestos de res derelictae o cosa abandonada y en las res nullius: no es necesario que conste quién sea el titular de la cosa apropiada'...

TERCERO.- La condición jurídica de abandono requiere acudir a la interpretación de la doctrina jurisprudencial, que distingue entre lacosa perdida, -cuando por su propia naturaleza y ostensible valor no sea verosímil que pudo ser abandonada por su dueño-, frente a la consideración deabandono, cuya certeza, desde luego, no puede obtenerse más que con posterioridad al hallazgo, pero que puede inferirse inicialmente atendiendo a criterios presuntivos, llegando a establecer el Tribunal Supremo que para creer que su condición era esa habrá que atender en cada caso a las circunstancias de persona, cosa y lugar.

En el caso que revisamos, la propia conducta del acusado ya delata lo contrario a lo que defiende, y es que en una obra y a horas intempestivas, el acusado carga en un camión entre otros objetos, andamios o plataformas de andamios de la misma, sin que se trate de una obra abandonada, se trata de una obra en zona balizada que se está ejecutando con todo el montaje necesario que se utiliza cada día, y las plataformas tenían una valla encima y con cinta de 'embalizar' como así declaró el jefe de montaje: Sr. Faustino , sin que quepa ningún resquicio de duda en cuanto a que no se trataba de chatarra abandonada.

A mayor abundamiento, para caracterizar a una cosa como abandonada o 'res derelictae', y por tanto sin dueño a los efectos del tipo del delito de hurto, tal abandono debe inferirse inequívocamente de actos positivos del dueño o poseedor legítimo, no bastando que el dueño no ejercite sobre las mismas las facultades inherentes al dominio y ni siquiera la desidia en su conservación y mantenimiento (vid. SAP Barcelona, Secc. 2ª, de 14-06-2000 ) y habrán de reputarse como perdidas y no como abandonadas o como 'res delicta o nulius', susceptibles de ser adquiridas por ocupación, aquellas cosas que por su propia naturaleza tengan un valor ostensible que haga increíble o impensable que hayan sido abandonadas por su propietario ( SSTS de 8/10/1984 y 15/11/1989 ).

CUARTO.- Concurriendo los requisitos del delito de hurto, aplicado correctamente por la Juzgadora a quo y descartando cualquier tipo de error, que como exige la Jurisprudencia no basta con ser alegado, sino que es preciso probarlo, procede con desestimación del recurso, confirmar la sentencia apelada, con declaración de oficio de las costas causadas en la alzada.

Vistoslos anteriores preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

DESESTIMAMOSel Recurso de apelación formulado por la representación procesal del acusadoD. Porfirio contra la Sentencia de fecha 27/12/2016 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 31 de los de Madrid en Autos: Juicio Oral nº 164/2015, y en consecuencia:CONFIRMAMOSla misma en su integridad con declaración de oficio de las costas causadas en la alzada.

Contra la presente no cabe recurso ordinario alguno al tratarse de diligencias incoadas antes del 06/12/2015.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales, en la forma prevenida en el artículo 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Asípor ésta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior resolución en Madrid a _________________ . Doy fe.